PAGE 2 Expediente 24621 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrados ponentes: ISAURA VARGAS DIAZ CARLOS ISAAC NADER Radicación No. 24621 Acta No. 35 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006). Se resuelven los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada el 3 de junio de 2004 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, en el proceso que DIEGO ANTONIO GOMEZ VALENCIA promovió contra el BANCO POPULAR.

I.

ANTECEDENTES DIEGO ANTONIO GOMEZ VALENCIA demandó al BANCO POPULAR para que fuera condenado a pagarle la pensión de jubilación, a partir de cuando cumplió 55 años de edad, indexándole el salario base de liquidación, junto con los intereses de mora de las mesadas dejadas de pagar, aduciendo para ello, en suma, que le prestó sus servicios personales, como trabajador oficial, desde el 11 de julio de 1968 hasta el 1º de febrero de 1991; y que como el 13 de noviembre de 2001 cumplió 55 años de edad, tiene derecho a la pensión de jubilación, previa indexación del salario base de liquidación, “aplicando la Ley 33 de 1985 ( ) y ( ) lo definido en los Decretos 1848 de 1969 en sus arts. 68 y ss, y 3135 de 1968 en sus arts. 27 y ss.” (folio 22).

El BANCO POPULAR al contestar, aun cuando aceptó que el actor le prestó los servicios que indicó en la demanda pero con un día de diferencia, así como su calidad de trabajador oficial durante el término de la relación, se opuso a las pretensiones de la demanda alegando que no está obligado a reconocerle la pensión que reclama, atendida su naturaleza de entidad privada, por lo que la pensión a la que tendría derecho le debe ser reconocida por el I.S.S. cuando cumpla los requisitos legales para tal efecto.

Propuso las excepciones de ‘carencia de acción o derecho para demandar & petición de lo no debido’, ‘inexistencia de la obligación’, ‘pago’, ‘prescripción’, ‘compensación’ y ‘falta de integración del litisconsorcio necesario’ (folios 47 a 53). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, por fallo de 21 de marzo de 2003, condenó al BANCO POPULAR a pagar al demandante la pensión de jubilación, a partir del 14 de noviembre de 2001, por valor inicial de $833.304,00 mensuales, junto con sus incrementos legales y los intereses moratorios “de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993” (folio 260).

Prestación que afirmó se mantendría hasta cuando el I.S.S. le reconociera la pensión de vejez, evento en el cual el demandado asumiría, de la dos pensiones, “el mayor valor si lo hubiere” (ibídem). Lo absolvió “de las demás pretensiones contenidas en la demanda” (ibídem) y le impuso costas. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal reformó la del juez de primer grado en cuanto al monto de la primera mesada pensional, la que señaló “es de $439.066,09” (folio 99 cuaderno 3), la confirmó en lo demás y se abstuvo de condenar en costas.

Para ello, y en lo que a los recursos interesa, es suficiente decir que el Tribunal, una vez dio por probados los extremos temporales de la relación laboral alegada en la demanda del 11 de julio de 1968 al 31 de enero de 1991; que como el demandado “antes del 21 de noviembre de 1996 estaba catalogado como una sociedad de economía mixta, asimilada a empresa industrial y comercial del Estado” (folio 84), y después de esa fecha “pasó a ser una sociedad comercial anónima” (ibídem), el demandante durante la relación laboral “tuvo la calidad de trabajador oficial” (folio 85 cuaderno 3); y que éste cumplió la edad de 55 años “el 13 de noviembre de 2001, pues su nacimiento aconteció el 13 de noviembre de 1946” (ibídem), aseveró que la pregunta que ocupaba al proceso consistía en definir el régimen pensional que a aquél le era aplicable, esto es, si el previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que describió, o el de la Ley 100 de 1993, a lo que asentó que la misma había sido “solucionada por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en varias sentencias seguidas(sic) contra el aquí demandado, donde la pretensión de la pensión es idéntica a la pretendida por el demandante ( ), al decir, que es la que gobernaba al momento de la desvinculación laboral, la Ley 33 de 1985, porque el cambio de naturaleza jurídica de la entidad no impide(sic) la modificación de derechos contenidos en normas que lo amparaban durante su vinculación como servidor oficial” (folios 85 a 86 cuaderno 3).

En apoyo de aserto transcribió los apartes que consideró pertinentes de las sentencias de la Corte de 6 de julio de 2000 (Radicación 10.876) y 5 de octubre de 2001 (Radicación 16.339), 28 de enero de 2003 (Radicación 19.426), 19 de septiembre de 2000 (Radicación 13.433) y 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336). Dio por probada la afiliación del actor al I.S.S., “no significando ello que el Instituto se halla subrogado la obligación de solucionar la prestación solicitada, así concluyó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencias(sic) del 29 de julio de 1998, reiterada el 10 de noviembre de ese mismo año en proceso radicado 10.876, y que aparece transcrita en la sentencia del 6 de julio de 2000, con radicación 13.336” (folio 89 cuaderno 3), la cual en seguida copió. El monto de la pensión señaló que se debía establecer e indexar “conforme lo enseña el artículo 36, inciso 3º, transcrito, y acogiendo la Sala los parámetros que para su liquidación enseña la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 16 de febrero de 2001, en proceso con radicación 13.092 (folio 90 cuaderno 3), la que calcó en lo correspondiente y que le permitió arribar al valor de la pensión que estableció en la parte resolutiva de la providencia. Expresó el Tribunal que la fórmula antedicha era la aplicable al caso y no la pretendida por el demandante, que sí acogió el juez del primer grado, es decir, la del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, por cuanto “el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, enseña la fórmula para la actualización, no siendo necesario remitirse a otras disposiciones ( ); además, el decreto 1748 de 1995, tiene aplicación para actualizar el bono pensional y no la mesada” (folio 94 cuaderno 3).

Ello, porque “la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en providencia del 16 de septiembre de 2003, en proceso con radicación 19.442, estudió la no aplicación del decreto 1748 de 1995 para indexar la mesada pensional” (ibídem), cuyas consideraciones pasó a reproducir. Agregó que si bien la sentencia SU-120 de la Corte Constitucional consideró la aplicación de la indexación de la primera mesada pensional, allí no previó “que ese procedimiento se cumpla conforme lo enseña el decreto antes mencionado” (ibídem).

La alegación del apelante sobre intereses moratorios, respecto de los cuales precisó que el juzgado los decretó conforme a lo pedido por el demandante, la desestimó porque el demandado “no hizo alusión a esa decisión y menos lo sustentó como lo exige la Ley 2ª de 1984, en su artículo 57; es decir, se redujo o concretó expresamente a que el trabajador no tiene derecho a la pensión de jubilación y a la no indexación de la mesada pensional” (folio 99 cuaderno 3).

III EL RECURSO DEL DEMANDANTE Tal como lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 10 a 20 cuaderno 4), que fue replicada (folios 27 a 50 cuaderno 4), DIEGO ANTONIO GOMEZ VALENCIA pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto disminuyó el valor de la mesada pensional fijada por el juzgado a quo y, en su lugar, en sede de instancia, confirme el monto fijado por el juzgado.

Para tal efecto acusa la sentencia por interpretar erróneamente los artículos 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, “en relación” (folio 13 cuaderno 4), con los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 1º, 14 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º de la Ley 12 de 1975; 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995; 52 del Decreto 2053 de 1974; 7º del Decreto 2348 de 1974; 78 del Decreto 2247 de 1974; 1º, 2º y 64 del Decreto 2160 de 1986; 1º del Decreto 2498 de 1988; 20 y 97 de la Ley 100 de 1993; 1º, 4º, 10º y 49 del Decreto 2649 de 1993; 1º del Decreto 1517 de 1998 y 14 del Decreto 2650 de 1993; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 48, 53, 366 y 373 de la Constitución Política.

En el alegato con el que cree demostrar el cargo el recurrente afirma que no discute la procedencia de la indexación de su mesada pensional, como acertadamente lo concluyó el Tribunal, “sino cual(sic) debe ser la formula(sic) para tal fin” (folio 14 cuaderno 4). Por eso, asevera, la que se consigna por el juez de la alzada incurre en el yerro matemático de mantener un mismo número de días como común divisor de las diversas operaciones, cuando quiera que “tal número de días debe ir decreciendo conforme se va actualizando los años” (folio 15 cuaderno 4), de suerte que, por tener un divisor cada vez menor, obviamente, el resultado anual de la indexación debe aumentar hasta alcanzar, para este caso, una vez consolidado, el valor de la pensión que impuso el juzgado, es decir, $833.304,00, y no $439.066,09, que señaló la sentencia atacada, pues, desde su punto de vista, “tal procedimiento únicamente encuentra su autentica(sic) concreción en la fórmula consagrada por el primer inciso del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, y no en otra diferente” (ibídem), motivo por el cual, aduce, “no se entiende como(sic) el juzgador de segundo grado se haya(sic) rebelado contra los claramente establecido en el primer inciso del artículo 11 anteriormente citado” (ibídem).

Para el recurrente, “el Tribunal se equivocó al abstraerse de aplicar la fórmula consagrada en el tantas veces citado artículo 11” (folio 16 cuaderno 3), al considerar, con base en la sentencia de la Corte que citó, que la mentada norma se aplicaba únicamente al cálculo de los bonos pensionales y no a la de la actualización de la pensión, dado que, al hacer las dos operaciones, el resultado en el caso de los bonos será superior “en un 60% al valor de la mesada pensional” (folio 16 cuaderno 4), lo que para el recurrente no tiene “una explicación lógica ni mucho menos jurídica” (ibídem).

Según el recurrente, como en términos contables, y desde antes de la vigencia de la Constitución de 1991, existían normas como las que indica en la proposición jurídica del cargo, que le imponían al empresario, y en particular al bancario, mantener actualizados los recursos y rubros destinados al pago de pensiones para que conservarán su valor real en un 100%, al solamente tener que reconocer por vía de la fórmula utilizada por el Tribunal el 35% de dicho valor, “tales recursos en mayor proporción no cumplirán la finalidad para la cual fueron destinados por el empleador, que fue le de pagara la pensión aquí solicitada” (folio 19 cuaderno 4).

El opositor confuta el cargo aduciendo que a pesar de no estar de acuerdo con la condena que se le impuso, lo cierto es que el Tribunal no equivocó el entendimiento de las normas que le atribuye el recurrente por la sencilla razón de haber soportado su decisión en el criterio expuesto por la Corte en este particular tema. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La discusión del recurrente gravita, esencialmente, no sobre el entendimiento de las normas que indica como erróneamente interpretadas por el juzgador sino, cosa distinta, respecto a la fórmula aplicada en la jurisprudencia para indexar la primera mesada pensional.

Y ello, no porque la inteligencia del precepto que sirvió de estribo al fallo –el artículo 36, inciso 3º, de la Ley 100 de 1993-- fuera distinta a la que expresó el juzgador, sino, porque debiendo aplicar al caso el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, “no se entiende como(sic) el juzgador de segundo grado se haya(sic) rebelado contra los claramente establecido en el primer inciso del artículo 11 anteriormente citado” (ibídem), como porque “el Tribunal se equivocó al abstraerse de aplicar la fórmula consagrada en el tantas veces citado artículo 11” (folio 16 cuaderno 3).

De las anteriores inequívocas expresiones del recurrente sólo es dable concluir que, no obstante dirigir el cargo por la vía directa de violación de la ley en la modalidad de interpretación errónea de unos preceptos, el desarrollo del cargo dirige a reprochar al Tribunal la infracción directa del pluricitado artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 al ‘rebelarse’ contra él y ‘abstraerse’ de aplicarlo.

No habiendo demostrado, entonces, la genuina inteligencia que corresponde a las normas que dice erróneamente interpretadas por la juzgador; y más aún, partiendo de que no discute el recurrente la indexación de la mesada pensional que decretó el ad quem, que como se anotó la fundó en la inteligencia que la Corte ha dado a los preceptos en que el fallo se apoyó, se cae de su peso que el Tribunal equivocó su entendimiento, con lo cual el cargo carece de todo fundamento.

No empece lo dicho, cabe resaltar que el recurrente tampoco se ocupa, primero, de demostrar que la fórmula utilizada por el Tribunal para calcular la mentada indexación de la primera mesada pensional es contraria al concepto económico que comporta y, segundo, de demostrar la que en su sentir es la que se aviene al caso. Demostraciones que, por supuesto, son de su cargo a efecto de derrumbar la aplicación por el juez de la alzada de la fórmula que en su sentencia sí, de manera precisa, desarrolló a través de las operaciones correspondientes para concluir en las sumas que en la parte resolutiva consignó. De suerte que el cargo se queda de esa manera en una mera alegación de instancia pues, aparte de no demostrar la interpretación errónea que le atribuye al fallo, no explica el desacierto en la aplicación de la fórmula matemática que llevó al juzgador a indexar la primera mesada pensional, olvidando con ello que, como reiteradamente lo ha dicho la Corte, la fórmula adoptada se ajusta a los parámetros legales dispuestos, entre otros, en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que se concreta en que, a partir del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios, actualizado año a año conforme a la variación del I.P.C., hasta la fecha en que se consolida el derecho pensional, su resultado debe ser ponderado multiplicándolo por el número de días que corresponde a cada salario y dividiéndolo por el que se toma para el Ingreso Base de Liquidación, para, por último, en este particular caso, aplicarle el porcentaje legal de la pensión del 75% y así obtener el valor inicial de la prestación. Por otra parte, interesa destacar que el cargo se afianza en la invocación de las fórmulas que rigen la metodología de la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, prevista en el Decreto 1748 de 1995, olvidando que dicho concepto jurídico involucra aspectos económicos harto distintos del de la primera mesada pensional, por comportar, entre otras variables matemáticas, conceptos como capitalización, intereses, I.P.C., rendimientos, etc.; en tanto que, como se sabe, la indexación se sustenta, básicamente, sobre el ingreso llamado ‘salario’.

De suerte que, la invocada fórmula tiene un campo de aplicación totalmente distinto al que interesa al caso y, por ende, no es dable su acomodación a la indexación de la primera mesada pensional, tal y como paladinamente lo precisó la Corte en la sentencia de 16 de septiembre de 2003 (Radicación 19.442), que en su apoyó transcribió el Tribunal y que aquí se reitera.

Por la precariedad del ataque y porque el Tribunal no incurrió en yerro alguno en el anotado aspecto, éste no prospera. V. EL RECURSO DEL DEMANDADO Inconforme con la decisión de segunda instancia el BANCO POPULAR pretende en su demanda (folios 32 a 50 cuaderno 4), que fue replicada (folios 55 a 59 cuaderno 4), que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, revoque las decisiones del juzgado que le fueron adversas y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

En subsidio, que case la sentencia del Tribunal en cuanto ordenó la indexación de la primera mesada pensional para que, constituida en sede de instancia, revoque en este aspecto el fallo del juzgado, así como “la condena a los intereses moratorios” (folio 35 cuaderno 4). Para tal efecto, le formula tres cargos que serán estudiados, junto con lo replicado, en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 75 del Decreto 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 4º, numeral 1º, del Decreto 1650 de 1977; 11, 36, 133, 151 y 189 de la Ley 100 de 1993; 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo “y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990” (ibídem).

Para su demostración afirma el banco recurrente que acepta los hechos que dio por probados el Tribunal relacionados con el tiempo del servicio del actor, su calidad de sociedad de economía mixta del orden nacional para cuando terminó la relación laboral, la fecha en que éste cumplió los 55 años de edad y su condición de trabajador oficial durante la relación laboral.

A continuación, asevera que como la sentencia del Tribunal se fundó en providencias de la Corte es por lo que endereza el ataque por interpretación errónea de la ley. El fondo de la demostración del cargo se basa, básicamente, en que su actual naturaleza jurídica de entidad de derecho privado por virtud de la Ley 226 de 1995 lo exonera del pago de pensiones de carácter oficial, así como el hecho de haber afiliado a sus extrabajadores al Instituto de Seguros Sociales, situación ésta que lo subrogó en el pago de prestaciones pensionales al tenor de lo previsto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales que cita en la proposición jurídica.

Agrega que su privatización se produjo antes que el demandante cumpliera los 55 años de edad, de modo que, para ese momento aquél apenas contaba con “una mera expectativa pensional” (folio 37 cuaderno 4) que no alcanzó a tener la connotación de derecho adquirido. Dicha privatización, aduce, impuso el cese de todas las obligaciones de carácter oficial que estuvieran a su cargo.

Sostiene que como el actor no cumplió la edad requerida en las exigencias legales durante su relación laboral, deben aplicársele “las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares” (folio 38 cuaderno 4), ello por cuanto, según el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “ las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que los anule o los cercene ” (ibídem), como según él lo ha considerado la Corte Constitucional.

El opositor aduce que el Tribunal no equivocó el entendimiento de las normas que consagran su derecho, tal y como la jurisprudencia lo ha asentado. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Son dos los cuestionamientos esenciales que hace el recurrente a la sentencia del Tribunal: 1º) no haber atendido el hecho de que para el momento en que el actor se desvinculó del servicio no había cumplido la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido y que para cuando ello ocurrió ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como la pensión prevista en la Ley 33 de 1985; y 2º) desconocer que por haberlo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es a esta entidad a la que le corresponde asumir la prestación pensional.

Pues bien, en relación con el primer argumento basta decir que, como lo enseña la jurisprudencia de la Corte en las sentencias que el Tribunal copió, entre ellas la de 19 de septiembre de 2000 (Radicación 13.433), el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada no la releva de su responsabilidad pensional, pues tal medida no da lugar a la pérdida de los derechos que ya hubieren adquirido sus trabajadores.

En efecto, la Corte, en casos similares al presente, seguidos contra el aquí demandado, ha asentado que ni la privatización de que fue objeto en noviembre de 1996, ni las normas que incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido en el sentido de que desconozcan el derecho a la dicha pensión de jubilación que permite a quienes, siendo sus trabajadores, cumplen 20 años de servicio pero que, posteriormente a su retiro en condición de trabajadores oficiales, arriban a la edad prevista en dichas normas, aún habiendo mutado su naturaleza jurídica a la de entidad de derecho privado.

Lo anterior, por ser lo cierto que el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en estas situaciones, los requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de su consolidación; y menos, negar su existencia, como aquí lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica ajena a la vigencia del vínculo laboral y a la calidad del trabajador o, pretextando la generación de un nuevo derecho pensional.

Al respecto, cabe recordar que la Corte en múltiples sentencias, entre otras, las de 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336) y 18 de julio de 2001 (Radicación 15.460), que remiten en sus comentarios a las de 10 de noviembre 1998 (Radicación 10.876) y 15 de agosto de 2000 (Radicación 14.306), ha afirmado que el trabajador que ha cumplido o cumplió los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de jubilación no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora.

A lo expresado en los citados fallos se suma la consideración de que carece de incidencia alguna, en casos como el presente, el hecho de la privatización posterior de la entidad estatal a la consolidación del derecho pensional, pues, se repite, la naturaleza de la empleadora no desconoce ni inhibe los derechos que a título de ‘adquiridos’ corresponden al trabajador.

Concluirse cosa distinta, no solo desconoce la verdadera noción de los derechos adquiridos, como lo propone el recurrente, sino que permitiría afligir al trabajador por el mero hecho de cambiar su ex empleador la calidad de persona jurídica. En suma, el régimen aplicable al sub lite y al cual no podía sustraerse los juzgadores de instancia, era el vigente al momento en que el demandante cumplió los requisitos de tiempo de servicio y edad para acceder a la pensión de jubilación, con independencia de que hubiera o no seguido laborando para el demandado, de que aquél hubiera cambiado con posterioridad al servicio su naturaleza jurídica e, inclusive, que aquél arribara a la edad de 60 años para tener derecho a la pensión por vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

En la sentencia atrás citada dijo la Corte: “ Frente al cuestionamiento de la censura a lo sostenido en la sentencia 13783, proferida por esta Sala en proceso adelantado contra la misma entidad aquí demandada, y dado que le sirve como argumentación a los cargos, debe decirse que en ninguna de las “inexactitudes”, que así denomina, se incurrió; por el contrario, es lamentable que el apoderado de la demandada no hubiera entendido los exactos términos expresados en el fallo en cuestión que, por ser válidos para este proceso, deben repetirse.

Allí se dijo, y se sigue sosteniendo, que no resulta lógico ni jurídico que un trabajador oficial que ostentó tal condición durante el tiempo que prestó servicios, la pierda por el hecho de que la empresa, con posterioridad a su retiro, cambió su naturaleza jurídica. En el presente caso, la demandante estuvo vinculada al Banco Popular por más de 23 años, y ostentaba la calidad de trabajadora oficial y por ello reunió con amplitud el requisito de tiempo de prestación de servicios, establecido en el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, faltándole únicamente la edad para disfrutar del derecho pensional que tal preceptiva establece.

“Los argumentos de la demandada, aunque respetables, de ninguna manera pueden aceptarse por la Sala, ya que la interpretación que hace de los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, no es la correcta, o más bien su discurso es desacertado al pretender acomodar lo en ellos consagrado a la situación laboral de la actora. “En primer lugar, se advierte que la citada ley fue un desarrollo del artículo 60 de la Constitución Política “en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”, pero sin citarse dentro de su objeto tema que guardara alguna relación con aspectos de carácter laboral.

“Los artículos mencionados son del siguiente tenor: “ARTÍCULO 1.- Campo de aplicación. “la presente Ley se aplicará a la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa. “La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público.

“Para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa.” “El artículo 1º, al definir el campo de aplicación de la ley, no fijó como destinatarios a los trabajadores que prestaban servicios al Banco Popular, ni regló aspecto alguno que tuviera que ver con sus contratos de trabajo o relaciones derivadas de la prestación de sus servicios.

Allí sólo se gobernó el tema de la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, de su participación en el capital social de cualquier empresa. “En el anterior orden de ideas, no hay razón para que la Sala conciba que cuando el artículo 12, numeral 2, dispuso que, como consecuencia de la ejecución del programa -el de la enajenación total o parcial de acciones o bonos de que da cuenta el artículo 1º- “Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares”, se deba entender que las pensiones a cargo del Banco desaparecerían, porque esta clase de prestación no es ningún privilegio, es un derecho al que se accede luego de que se cumple con las exigencias legales y, también, porque, en la forma como lo plantea la parte recurrente, por vía general podría llegarse, entonces, a pensar que desaparecen todas las obligaciones de carácter laboral que la entidad adquirió cuando era pública.

No, la Corte no puede prohijar tesis peregrina, porque esa no fue la intención del Gobierno cuando fijó la disposición en comento, pues, se repite, no hay ningún asomo en su redacción de quererse involucrar aspectos laborales; más bien todo apuntó a la forma como sería enajenado el Banco y a los medios para adquirir bonos o acciones por parte de los particulares.

“Queda así descartada la aplicación de las normas que la parte impugnante reclama con insistencia en ambos cargos porque, contrariamente a lo alegado, la Ley 226 de 1995 no “trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones”, pues, como viene de decirse, ninguno de sus artículos en concreto así lo dispuso.

“ “Vistas así las cosas, cobran vigencia para este asunto las consideraciones expresadas en varios fallos proferidos por esta Corte, en procesos adelantados contra la misma demandada, dentro de ellos el del 10 de noviembre de 1998, radicación 10876, que ha sido repetido en distintas ocasiones, cuyos términos a continuación se copian: “Y es que asumiendo como hechos, en los que no discrepan las partes, que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986, es decir durante más de 20 años, necesariamente el sentenciador de segundo grado, ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada, para lo cual resultaba forzoso razonar en dirección a que como la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era, para la fecha en que aquél dejó de prestar sus servicios, una empresa de economía mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 del decreto ley 080 de 1976, éste ostentaba la condición de trabajador oficial al hacer dejación de su cargo, en atención a la regla general prevista en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, aspecto que inclusive acepta la contradictora al descorrer el traslado de la demanda con que se inició este proceso (contestación a los hechos 2° y 6°).

“Lo anterior es lo que a la postre aduce el recurrente cuando al finalizar el desarrollo del primer cargo dice: ‘En conclusión, si al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, el Actor tenía 23 años de servicio al banco demandado, se debe pensionar conforme a las disposiciones de edad que regían con anterioridad, o sea, los artículos 27 del D. 3135 de 1968 y el 68 del Decreto 1848 de 1969’. ‘“En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’.

“‘Pero más aún, al demandante también lo cobijaba el inciso primero del parágrafo 2º del artículo antes citado que dice: ‘para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’.

Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, que es la fecha de la ley 33, llevaba más de los 15 años de servicio porque empezó a trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de ‘jubilación o vejez’ con 20 años de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 1º del decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, y el artículo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables; precepto este último que dispone: “‘Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicio y ha señalado para el goce de la pensión. ‘“2.

Si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora ( )’ (subrayas fuera de texto) “Quiere decir lo anterior que como el Tribunal aplicó al sub examine las normas que gobiernan la pensión de jubilación del sector privado, pese a que el régimen legal a tener en cuenta era el de los servidores oficiales, tal y como se vio con precedencia, se produjo la violación de las normas sustanciales que pregona la censura por aplicación indebida de las primeras, e infracción directa de las segundas.

“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Tampoco el Tribunal se equívoco al concluir que la afiliación del actor al I.S.S. no significaba que dicha entidad hubiera subrogado al demandado en “la obligación de solucionar la prestación solicitada”. Tal conclusión, por cuanto la Corte, reiteradamente, en casos seguidos contra el mismo demandado, como el que el Tribunal citó, ha sostenido la obligación del demandado de asumir el pago de la pensión de jubilación de sus trabajadores, con independencia de haberlos afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por no constituir dicha entidad una de las llamadas antaño ‘Cajas de Previsión Social’, en los siguientes términos: “ De otro lado, aunque el Tribunal equivocadamente desató la controversia a la luz del régimen del seguro social en la medida que concluyó que con base en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo al trabajador se le deben aplicar las disposiciones legales vigentes en el Instituto de los Seguros Sociales, y al estar demostrado que el actor en toda la proyección de su vinculación laboral, la demandada lo tuvo afiliado a tal entidad, lo que tampoco fue discutido por el recurrente, es pertinente determinar qué incidencia tiene esa circunstancia respecto a la pensión de jubilación que aquél reclama y obviamente sin negarle su carácter de trabajador oficial, en el que además hay que entender lo inscribió aquella a dicho instituto.

“Para responder a tal interrogante, que igualmente atañe a precisar quién es la obligada al pago de la pensión de jubilación que reclama el demandante, la Sala habrá de remitirse a lo que expuso en sentencia de julio 29 del año en curso, radicación número 10803, en el que se analiza un caso como el que es objeto de estudio, ya que se refiere a un trabajador oficial, afiliado y cotizante al Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de dicha prestación a ninguna Caja de Previsión Social.

Al respecto se dijo: ‘“( ) Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal. “‘I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. ‘“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales.

Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales. ‘“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, ‘presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley’, y también a los ‘trabajadores que presten sus servicios a la Nación en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares’.

Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. ‘“La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como ‘otros afiliados’, facultativos, a ‘otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos’ (art. 7º).

Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los ‘Servidores del Estado’ que en esa época estuviesen afiliados al ‘Instituto Colombiano de Seguros Sociales ’. ‘“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo. ‘“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera. ‘“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a ‘los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.’; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los ‘empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977’. ‘“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a ‘los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.’. ‘“Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. ‘“Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes. ‘“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios. ‘“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes. ‘“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido. ‘“ III.

Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. ‘“Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’.

Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. ‘“Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’.

Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’. ‘“Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. ‘“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional ( ) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’. ‘“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. ‘“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. ‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977).

Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. ‘“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”’.

“Teniendo en cuenta las reflexiones precedentes, perfectamente aplicables a este juicio, estima la Corte que la acusación no tiene la razón en su alegación, quedando claro que el derecho de la actora tiene pleno respaldo en lo previsto por el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, el 36 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 1º y 3º del decreto 813 de 1994.

“Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente” (Sentencia de 5 de octubre 2001. Radicación 16.339).

De lo que viene de decirse, no prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; y su demostración es posible reducirla al aserto de que como el demandante se desvinculó del servicio con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 --el 31 de enero de 1991--, su pensión “no es de aquellas previstas en la ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema general de Pensiones” (folio 43 cuaderno 4), lo que hace improcedente la indexación decretada por el ad quem, tal y como lo han sostenido algunos salvamentos de voto de sentencias de la misma Corte, los cuales transcribe.

El replicante alega que tal conclusión no es errada sino consecuente con la posición mayoritaria de la Corte sobre este aspecto. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Frente al actual criterio mayoritario de la Sala en cuanto a la llamada ‘indexación de la primera mesada pensional’, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye el recurrente, por cuanto, al haber quedado establecido que el actor accedió a la pensión de jubilación prevista en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 2º de la Ley 33 de 1985, por haber servido al demandado por más de 20 años y cumplir los 55 años de edad el 13 de noviembre de 2001 --como atrás quedó consignado y que no es menester recordar--, cuando ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, conforme a ese ordenamiento se imponía a los jueces de instancia estudiar y definir la reliquidación del valor inicial de la pensión que a aquéllos el demandada debía reconocer.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000 (Rad. 13336), lo siguiente: “ Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘…Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero”.

La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053). Más recientemente, en sentencia de 3 de abril de 2003 (Radicación 19.665), afirmó al respecto la Corte: “El artículo 11 de dicho compendio normativo, previó la aplicación del sistema general de pensiones a todos los habitantes del territorio nacional, salvo a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, ‘ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990’ (personal civil del Ministerio de Defensa, de la Policía Nacional y de la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público), mas no a los que se vincularan a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones públicas, tal como lo consagra el artículo 279 Ibídem.

“A su vez el artículo 14 de la misma Ley, expresamente, previó el reajuste de oficio de las pensiones, el 1º de enero de cada año, según la variación del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, con el objeto de que ‘mantengan su poder adquisitivo constante’; el 21, al regular el ingreso base de liquidación consagró que por él se entiende el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, “actualizados anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”; y el 36 en su inciso tercero, estableció que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, “actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“De suerte que frente al imperativo panorama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando, además, el Sistema de Seguridad Social que creó la comentada Ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53, el primero de ellos en cuanto en su inciso final ordenó que ‘La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante’; y el segundo citado, en su inciso tercero, dijo que el “Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”’.

“Así mismo, porque, como ya se dijo, el legislador en el artículo 11 de la comentada ley fue categórico en imponer la aplicación del Sistema General de Pensiones a todos los habitantes del Territorio Nacional, salvo las excepciones ya destacadas. “Se advierte, entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión, tiene un soporte no sólo legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar de la pensión. “De modo que frente a la pensión legal de que trata este asunto, reconocida a partir del momento en que el actor cumplió los 55 años de edad -25 de junio de 1994-, después de haber laborado para el Banco Popular por un tiempo superior a los 20 años, (folio 61 C. 1), no resulta difícil predicar que, con fundamento en las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993, (11, 14, 21, 36 –régimen de transición y 151), resulta viable la actualización de la base salarial de la pensión.” De lo anterior se sigue que el cargo aparece infundado, pues debió actualizarse el valor del último salario promedio devengado por el demandante para establecer el de la pensión de jubilación, como acertadamente lo ordenó el Tribunal, por lo que en este punto tampoco se infirmará la sentencia acusada en casación. TERCER CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de1968 y 57 de la Ley 2ª de 1984.

Arguye el recurrente que al haber mantenido el Tribunal la condena al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con el pretexto de no haber hecho alusión expresa a ese concepto en la apelación que planteó contra el fallo de primera instancia, aplicó indebidamente las normas que cita en la proposición jurídica, pues, olvidó que esa es una condena “accesoria” (folio 46 cuaderno 4) y no principal y que, por ende, “se sobreentiende que al impugnarse la condena al reconocimiento de la pensión de jubilación ( ), conlleva, obviamente, la de aquellos otros conceptos que se desprendan de ésta” (ibídem).

Para apoyar su alegación, transcribe fragmentos de la sentencia de la Corte de 28 de abril de 2000 (Radicación 13.644). Agrega que si la pensión del demandante estaba gobernada por normas que antecedieron a la Ley 100 de 1993 y que en su favor se mantuvieron por virtud del régimen de transición prevista en ésta, no es posible imponerle una condena exclusiva de prestaciones apenas concebidas por la mentada ley, como los aludidos intereses moratorios del artículo 141 de la misma, tal y como afirma, lo ha aceptado la Corte en diversos pronunciamientos que cita.

El replicante se opone al cargo reprochándole no haber denunciado la violación medio de las normas procesales relativas a la consonancia y congruencia de la sentencia de segunda instancia y que le imponían al Tribunal pronunciarse apenas sobre los aspectos que hubiera planteado el apelante. Además, desconocer que la condena al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 tiene “su propio soporte argumentativo y estructura jurídica” (folio 58 cuaderno 4), que permite abordar su estudio desde distintas perspectivas, lo que según él, le imponía al banco recurrente plantear su discusión de manera expresa en el recurso de apelación, y como no lo hizo, no es posible su estudio en casación. VIII.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No acierta la censura al afirmar que el sentenciador de segundo grado estaba obligado a examinar la condena por intereses moratorios impuesta en la decisión de primer grado, por tratarse de una condena accesoria a la de jubilación ordenada, bajo el entendido que al impugnarse ésta, que constituye la condena principal, conlleva los demás conceptos que derivan de ella.

Esto debido a que el punto de los intereses moratorios ordenados en la primera instancia no fue materia de inconformidad del Banco, según se estableció en la decisión recurrida en casación, luego la posición asumida por el Tribunal está acorde con lo previsto en el artículo 66A del C. de P. L. y S.S., en punto a que la sentencia de segunda instancia o lo decidido en los autos apelados debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. En relación con este tema controvertido en el ataque, la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse recientemente, en sentencia proferida el 24 de mayo de 2006, radicada con el número 26225, en la que se dijo, lo siguiente: “El Tribunal se abstuvo de conocer de las condenas impuestas por el a quo, respecto a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación reclamada por el actor, y los intereses moratorios, en aplicación del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral, por cuanto no fueron materia del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la decisión de primer grado.

“Cuestiona el censor lo anterior, porque considera que tales condenas apenas son consecuenciales y accesorias al reconocimiento de la pensión, de manera que, al haber recurrido de la pretensión principal, dicha inconformidad debe entenderse que comprende todas aquellas pretensiones que le sean consecuenciales y accesorias. “Debe señalarse inicialmente que la sentencia de esta Sala del 28 de abril de 2000 (Rad. 13644), que trae el censor en apoyo de sus razonamientos, se refiere a la situación existente con anterioridad a la vigencia del mencionado artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66 A del C. P. del T., en el sentido de limitar expresamente la competencia del juez de segundo grado a " las materias objeto del recurso de apelación.", época en la cual, ante una ausencia de normatividad expresa sobre el punto, la Corte en su misión de unificación de la jurisprudencia, fijó el alcance de la obligación de sustentar el recurso de apelación que impuso el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984.

“Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: "Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación." “La indexación de la pensión y los intereses moratorios, si bien son pretensiones que se encuentran sometidas a la condición de prosperidad de otra formulada en la misma demanda, no por ello dejan de ser principales, y deben ser expresamente solicitadas por el actor en la demanda.

“Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean éstas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe.

“La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en caso similar al presente, como lo es la sentencia del 8 de febrero del corriente año (Rad. 26314).”. No demuestra en consecuencia la acusación que el sentenciador ad quem haya incurrido en el yerro jurídico denunciado. En estas condiciones las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de junio de 2004, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por DIEGO ANTONIO GOMEZ VALENCIA contra el BANCO POPULAR.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No. 24621 Ref: DIEGO ANTONIO GOMEZ VALENCIA VS. BANCO POPULAR.

Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo al resolver el tercer cargo de la demanda de casación del Banco Popular, en cuanto concluyó que el Tribunal debió mantener la condena al pago de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 respecto de algunas de las mesadas de la pensión de jubilación que por cumplir con los requisitos de la Ley 33 de 1985 le fue reconocida al actor, tal cual está dicho en la sentencia, “debido a que el punto de los intereses moratorios ordenados en la primera instancia no fue materia de inconformidad del Banco”, proceder que encontró ajustado a las normas que gobiernan el recurso de alzada, particularmente, a los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 37 de la Ley 712 de 2001 ó 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dado que, en mi sentir, tal y como lo afirmé en la ponencia que fue derrotada, asiste razón al recurrente al atribuir su aplicación indebida al caso, por ser indiscutible que la condena al pago de los aludidos intereses moratorios no fue una pretensión principal de la demanda inicial, sino consecuencia de que resultara estimada la condena al pago de la pensión de jubilación. Lo dicho, porque, sin hesitación alguna, autónoma y aisladamente no era posible abordar el análisis de los mentados intereses si no fuera porque la pretensa pensión se encontraba procedente.

A contrario sensum, de no aparecer estimable la pensión de jubilación, de ninguna forma sería posible mantener la discutida condena al pago de los pregonados intereses. Siendo, entonces, la condena al pago de intereses moratorios consecuencial o accesoria a la del reconocimiento y pago de la pensión, la discusión de la procedencia del derecho pensional imponía entender, necesariamente, que abarcaba las que dependían de ésta, esto es, se repite, entre otras, pues no sería la única, la de los intereses moratorios.

La Corte, en el caso citado por el recurrente (sentencia de 28 de abril de 2000. Radicación 13.644), ya se había pronunciado en el sentido de que la impugnación de las pretensiones principales de la demanda inicial supone la de las que le son accesorias o consecuenciales, las cuales no adquieren connotación distinta por el simple hecho de ser, como toda pretensión en derecho, susceptibles de tener un respaldo normativo particular o propio.

Así se expresó la Corte en esa oportunidad: “No puso en duda el Tribunal que el demandado sustentó el recurso de alzada en cuanto la condena que se le fulminó al pago de una pensión de sobreviviente a favor de la demandante. Pero se abstuvo de examinar la condena por indexación pretextando que no sustentó el apoderado del seguro social su inconformidad en este aspecto.

“Es indiscutible que el requisito de la sustentación del recurso de apelación contenido en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 rige en el proceso laboral, tal como lo ha adoctrinado esta Corporación en constante jurisprudencia. Pero conviene precisar que lo anterior en manera alguna comporta, para quien recurre en alzada, la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales que escapen del sentido común o de la razón de ser del requisito de fundamentar la impugnación o de extenderse en el debate de puntos meramente accidentales, accesorios o consecuenciales.

“Es principio lógico elemental que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por manera que si una parte discrepa de un fallo por negar o por acceder a una pretensión elevada como principal, y además de referirse el apelante al derecho reconocido o desconocido por el fallador de primer grado, expone las razones jurídicas o probatorias de su disentimiento, es innegable que implícitamente también se está oponiendo a las condenas o absoluciones que son consecuencia de la resolución judicial.

De modo que aun cuando, en aras de la previsión, resulte aconsejable identificar y razonar la discrepancia con relación a cada derecho controvertido, no pueden los falladores de segunda instancia abstenerse de estudiar una apelación aduciendo una supuesta o real ausencia de fundamentación de los derechos verdaderamente consecuenciales, siempre que el recurrente haya satisfecho cabalmente el requisito de sustentar su reparo con respecto a los derechos principales.

“En el caso bajo examen la condena al pago de la indexación de las mesadas pensionales, impuesta en la sentencia de primera instancia, no puede entenderse como inescindida o separada de la condena al pago de la pensión de sobreviviente, dado que no sólo están inextricablemente ligadas, sino que aquélla es simplemente una simple consecuencia de ésta.

De suerte que si el demandado fundamentó, por demás de manera amplia, las razones que lo llevaron a discrepar de la condena a la susodicha pensión, mal podría entenderse que se conformó con la condena al pago de la corrección monetaria de ésta. No comprenderlo así conduciría al absurdo de que si hubiese prosperado el cargo y lograra la absolución de la pensión impetrada como principal, sin embargo, dentro del razonamiento del fallo acusado, habría que sostener la condena a la indexación accesoria de las mismas mesadas so pretexto de no haberse sustentado la apelación en cuanto a ella.

“En consecuencia interpretó de modo erróneo el tribunal las normas citadas en la proposición jurídica, tal como con acierto lo reprocha la censura.” Por otra parte, debe decirse que el actual artículo 66 A del Código Procesal el Trabajo y de la Seguridad Social no impone perder de vista el fenómeno de la acumulación de pretensiones como propicio al proceso laboral, acumulación que, por contera, obliga a que, en cada caso, se observe la naturaleza jurídica de las pretensiones acumuladas para de allí concluir si la impugnación de una de ellas conlleva o no, necesariamente, al estudio de otra u otras.

Al respecto, cabe recordar que las pretensiones llamadas consecuenciales o accesorias son aquellas que están sujetas o condicionadas a la prosperidad de una anterior de cuya subsistencia derivan la propia, como indudablemente es el caso de los intereses de mora que subsisten en tanto exista el derecho pensional. Por manera que, para las resultas del proceso laboral, tan solo en la medida en que fuere acogida la pretensión pensional, sería posible abordar el análisis de la accesoria o consecuencial de los intereses moratorios.

Al punto que, de no condenarse al pago de las dichas mesadas pensionales, ni remotamente sería dable imponer el pago de sus réditos. Lo anotado conduce a colegir que resultando desestimada la pretensión pensional por el juez de primer grado, o, al contrario, acogida por éste tal pretensión, la apelación de una u otra parte que versara sobre la existencia del derecho pensional, como en este caso ocurrió, cobijaba la decisión sobre las pretensiones que de ella se derivaban o le eran consecuenciales.

Esa la razón para que, entre otras, cuando la apelación se ha interpuesto contra una o varias de las decisiones contenidas en la sentencia, las demás se puedan ejecutar, ‘excepto cuando sean consecuencia de las apeladas’, tal y como paladinamente lo expresa el articulo 354 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues, en términos de la norma, el superior tiene competencia para confirmar, revocar o reformar, tanto la decisión que hubiere estimado o desestimado la pretensión principal, como las que acogieron o negaron las que de ella se derivan.

La regla de consonancia a que alude el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que reza que ‘la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de los autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso’, disposición que como es sabido la Corte Constitucional encontró conforme a la Carta Política en sentencia C-968 de 2003, y en cuyos apartes explícitamente consideró que “ el principio(sic) de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, no puede ser interpretado en el sentido restringido ya analizado, sino de manera tal que su significado se avenga a los dictados de la Constitución” (subrayado fuera de texto), no desconoce el derecho que asiste a la parte actora de formular en un mismo libelo una pluralidad de pretensiones que por razón de su conexidad, dependencia o afinidad pueden ser decididas en el mismo proceso; ni conduce a entender, como lo sugiere el fallo del que me aparto, que el apelante, de no recurrir una a una las decisiones que le fueron desfavorables, se verá compelido a soportar los efectos de las que de no hacerlo se predicarían, siguiendo el fallo, ‘en firme’.

Piénsese, por mero ejemplo, que para este caso prosperara la censura al reconocimiento del derecho pensional reconocido, pero que no se hubiere apelado la condena al pago de los intereses moratorios decretados por el juzgado a quo, cabría preguntarse entonces, se mantendría dicha condena so pretexto de no haber sido ‘materia’ de apelación? Considero que de ningún modo, pues ello sería tanto como decir --para otro caso valga la pena destacar-- que si no se apeló de la condena al reintegro o al pago de la indemnización por despido sin justa causa, a pesar de resultar revocada la declaración judicial que califica el despido como injusto, ella o las demás que son consecuencia de aquélla se deben mantener por cuanto al no ser apeladas ‘cobraron firmeza’.

Y qué decir cuando la situación resulte contraria a los intereses del trabajador, como por ejemplo, para proponer el caso contrario al aquí ocurrido, que éste logró provocar en la sentencia del juez de segundo grado la declaración de existencia del derecho pensional que negó el de primer grado, pero como no apeló de la decisión que absolvió al demandado de las mesadas causadas, las adicionales y los intereses moratorios derivados de aquéllas, se impondría concluir que su derecho pensional le sería reconocido con efectos tangibles sólo hacia el futuro.

Lo ilógico de la solución, que no sería posible superar ‘construyéndose’ un procedimiento distinto por tratarse en ese caso del trabajador, pues el proceso es uno sólo y de orden público, me afianza en la necesidad de apartarme del criterio trazado en la sentencia. Es por lo dicho que debo insistir en que la regla de consonancia introducida al procedimiento laboral por el hoy artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no es de carácter absoluto ni meramente objetivo, y no se le puede ‘restringir’, como afortunadamente aquí lo dijera la Corte Constitucional, aun cuando apenas para mencionar el obvio y necesario respeto a los derechos mínimos laborales, al examen físico de coincidencia entre lo fallado y lo apelado, dado que, así no parezca muy pertinente lo debo reconocer, la consonancia, expresión de la literatura musical, es una noción ‘subjetiva’ que ‘depende’ de circunstancias culturales, según las cuales se consideran ciertos intervalos musicales más armónicos que otros.

Y aquí, dicha consonancia está atada a la naturaleza jurídica de las pretensiones que fueron acogidas o negadas por el juez de primer grado, cuestión que no se puede eludir, sencillamente, haciendo un ejercicio de reflejo físico entre la decisión de primera instancia y el recurso de alzada. Por último, debo también resaltar que para este caso la apelación no fue única sino plural, es decir, de ambas partes, de suerte que, con independencia de las consideraciones antedichas, la restricción a la competencia del superior que por fuerza del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social se imponía, se vio superada por la regla de que trata el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que otorga al juez de segundo grado competencia plena para resolver sin limitaciones, que en este aspecto también considero sigue siendo aplicable a los juicios del trabajo, ya que en nada desdice de la llamada ‘reformatio in pejus’, según voces vigentes del segundo inciso del artículo 31 de la Constitución Política.

En suma, como lo planteé en su momento, debió rectificarse el criterio asentado anteriormente por la Corte, particularmente, en sentencias de 22 de septiembre de 2005 (Radicación 25.177) y 8 de febrero de 2006 (Radicación 26314), como quiera que, se repite, el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no desconoce la inescindibilidad de ciertas pretensiones de la demanda y la necesidad de entender que cuando una de las principales se apela, la impugnación comprende las que a ésta le acceden, para de esa forma no tener que llegar a mantener, como resultó en el caso estudiado, una sanción que en criterio reiterado de la misma Corte, no tiene un expreso respaldo legal.

ISAURA VARGAS DIAZ SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ RADICACIÓN Nº 24621 PONENTE: Doctora. ISAURA VARGAS DÍAZ Nos permitimos expresar nuestro disentimiento respecto de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es opinión reiterada de los suscritos que la actualización monetaria prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene lugar tratándose de pensiones a cargo directo del empleador, como en este asunto que trata de una prestación a cargo del BANCO POPULAR S. A.-, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, sino cuando la prestación está a cargo de una entidad administradora de pensiones, salvo las excepciones del caso como por ejemplo en la hipótesis en que se reconozca una pensión de las contempladas en la Ley 100 y se impongan directamente al empleador como consecuencia de mora en el pago de las cotizaciones o de falta de afiliación. En consecuencia, salvamos el voto en este aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 24621 Magistrados Ponentes: Dr. Isaura Vargas Díaz Dr.Gustavo Genecco Mendoza Demandado: Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 1 de febrero de 1991. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. República de Colombia � Corte Suprema de Justicia República de Colombia � Corte Suprema de Justicia