SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 24620 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 24620 Acta N° 63 Bogotá D.C, catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, calendada 28 de mayo de 2004, en el proceso adelantado por ALVARO PIO VILLEGAS GUERRERO contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - B.C.H. - EN LIQUIDACION.

I.

ANTECEDENTES El mencionado accionante demandó en proceso laboral al “BANCO CENTRAL HIPOTECARIO S.A. Y DE ECONOMIA MIXTA EN LIQUIDACION”, procurando se le declarara la nulidad absoluta de la conciliación celebrada entre las partes el 22 de febrero de 2000 y como consecuencia de ello, que hubo despido injusto y que como trabajador oficial adquirió el status de pensionado vitalicio, y se le condenara a reconocer y pagar la pensión vitalicia contemplada en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, los auxilios ópticos propios del pensionado y los educativos de sus hijos conforme a la Ley 4° de 1976, la sanción moratoria prevista en el Decreto 797 de 1949, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, la indemnización convencional por despido injusto, la pensión por servicios de la Ley 33 de 1985, lo que resulte extra y ultra petita, y las costas.

Subsidiariamente pretende la pensión sanción contenida en la Ley 171 de 1961 o en el artículo 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, con sus respectivos intereses moratorios por el no pago oportuno de las mesadas pensionales. Adujo como hechos y fundamentos de las peticiones, que laboró para el banco demandado en forma continua e ininterrumpida entre el 1° de marzo de 1978 al 25 de febrero de 2000, siendo su último cargo el de cajero de la agencia de Tuluá, con un salario básico de $635.995,oo; que su retiro obedeció a una aparente conciliación celebrada el 22 de febrero de 2000, de la cual se solicita la nulidad porque jamás existió la causa invocada por la entidad bancaria para llegar a la misma, convirtiéndose el despido en injusto; que durante la vigencia del contrato de trabajo, mantuvo buenas relaciones con su empleador y sus representantes, desempeñando con eficiencia las funciones asignadas al cargo; que agotó vía gubernativa y se le negaron sus pretensiones; que por ser un caso análogo a la situación de otros empleados que por conciliación o sentencia judicial han obtenido los mismos beneficios reclamados con esta acción, se le debe dar igual trato; y que en la composición accionaria de la demandada, la participación del Estado en su capital es superior al 90%, que conduce a que la naturaleza jurídica corresponda a la de una empresa industrial y comercial del Estado, aspecto que se corrobora con los representantes de las entidades que tienen asiento en la junta directiva, donde a su vez el B.C.H. en algunas es dominante y accionista, destacándose el Ministerio de Hacienda, el ISS, la Caja de Bienestar Social y la Compañía Central de Seguros, todas del Estado, y que específicamente para el 31 de diciembre de 1996 esa participación estatal era del 94.55%.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones principales y subsidiarias; respecto a los hechos admitió el vínculo laboral, los extremos temporales, el cargo desempeñado, el salario básico devengado, la celebración de la conciliación aclarando que el contrato de trabajo finalizó por mutuo acuerdo entre las partes, así como el agotamiento de la vía gubernativa y su respuesta; en cuanto a los demás supuestos fácticos, manifestó que uno no era tal, que otros debían probarse y que los demás no eran ciertos.

Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de vicios en la validez de la conciliación, cosa juzgada, inexistencia de las obligaciones que se reclaman, pago, compensación y prescripción. Alegó en su defensa que la conciliación suscrita entre las partes no es nula e hizo transito a cosa juzgada, porque fue celebrada por personas con capacidad para obligarse, mediante el consentimiento libre y voluntario, además que ese acto recayó sobre un objeto y causa lícita; que la terminación del contrato de trabajo se produjo por mutuo consentimiento, al aceptar el trabajador el plan de retiro compensado ofrecido por el banco y por tanto mal puede hablarse de despido; que en la conciliación laboral, previa aceptación del trabajador sin ningún tipo de apremio, se reconoció una pensión especial, temporal, anticipada y voluntaria; que no es dable otorgarle al actor el status de pensionado en los términos planteados en la demanda, habida cuenta que éste a la finalización del vínculo no tenía la calidad de trabajador oficial, ni reunía los requisitos para acceder a la pensión reglamentaria del artículo 94 del reglamento interno de trabajo, dado que no hubo despido injusto y en el transcurso de la relación aquel no había observado buena conducta, como tampoco tiene derecho a la legal por servicios, puesto que estuvo afiliado y cotizando al Instituto de Seguros Sociales; que a la ruptura del nexo contractual, al demandante se le canceló los salarios y prestaciones sociales adeudadas; que los casos análogos que se mencionan en el escrito de demanda son distintos al del sub-lite, porque en esa oportunidad no se presentó como ahora la finalización del vínculo por mutuo acuerdo; que el BCH en Liquidación es un establecimiento de crédito fundado conforme al Decreto 1021 del 11 de junio de 1932, que luego fue sometido al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, según el artículo 38 del Decreto Ley 080 de 1976, reiterado por el Decreto 1730 de 1991; que posteriormente se eliminó la sujeción a esa clase de empresa, al definirse su régimen con el Decreto 2282 de 1991; que en cuanto al objeto, el BCH se constituyó como una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para poder realizar todas las operaciones autorizadas a los bancos hipotecarios y a las corporaciones de ahorro y vivienda, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 663 de 1994, quedando los actos, operaciones y contratos de la entidad regulados por las normas de derecho privado; que a partir del 27 de diciembre de 1991, por motivo de la venta de acciones a particulares, la participación de la Nación en el capital social del B.C.H. disminuyó a menos del 90%, y como consecuencia de ello dejó de estar sometido a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, empero por motivo de la capitalización ordenada por la Superintendencia bancaria el 11 de junio de 1999, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN- capitalizó el banco, convirtiendo su composición accionaria en un 99.5% de capital social y sometiéndolo nuevamente a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, salvo en lo que tiene que ver con el régimen laboral de sus trabajadores, pues en virtud de lo dispuesto en el artículo 28.2 del Decreto de Emergencia Económica No. 2331 de 1998, continuaron éstos sometidos al régimen de los empleados particulares; que en estas condiciones, si bien al cierre contable de 1996, 1997 y 1998 la composición accionaria estaba representada en el 85.80% de acciones de entidades oficiales y 14.20% de acciones de entidades privadas, y al capitalizarse por FOGAFIN el año 1999 cerró con el 99.99% de capital social estatal y el 0.001955% de participación privada, el régimen laboral aplicable a los trabajadores del banco siguió siendo el del Código Sustantivo de Trabajo, inicialmente por la reducción de las acciones de la Nación y después por lo dispuesto en el aludido Decreto de emergencia económica.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció en primera instancia el Juzgado Laboral del Circuito de Tuluá – Valle, que en sentencia del 18 de septiembre de 2003, declaró probadas las excepciones de mérito propuestas por el banco demandado de inexistencia de vicios en la validez de la conciliación, cosa juzgada e inexistencia de las obligaciones que se reclaman, absolviéndolo de todas las pretensiones impetradas en su contra, y condenó en costas a la parte actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en sentencia del 28 de mayo de 2004, confirmó parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva de la decisión de primer grado, en cuanto declaró probada la excepción de cosa juzgada por la pensión establecida en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, por razón de que frente a las demás acreencias lo procedente es su absolución, confirmó los numerales tercero y cuarto, y revocó parcialmente el segundo para en su lugar absolver a la entidad demandada de las demás pretensiones que no estén contenidas en el acta de conciliación celebrada entre las partes, y condenó en costas a cargo del accionante.

El ad-quem dividió en tres puntos, que denominó secciones, el estudio del recurso de apelación; el primero relativo a la participación Estatal en la composición del capital del banco accionado para la fecha de terminación del vínculo laboral del demandante, a fin de determinar si éste tiene la calidad de trabajador oficial o particular, y según esto cuál régimen pensional se le aplica; el segundo atinente a la declaratoria de nulidad de la conciliación celebrada entre las partes y a las peticiones sobre la pensión consagrada en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 y la pensión sanción; y el tercero referente a la posición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en torno a la naturaleza jurídica del B.C.H., y los casos que se traen como similares o análogos al del accionante.

En lo concerniente al primer aspecto, el Tribunal comienza por anotar que el banco demandado ha tenido dos etapas: “Una primera, en la cual se reguló por las normas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, así lo preceptuaba el artículo 38 del Decreto – Ley No.080 de 1976 y Decreto No. 1730 de 1991. Una segunda etapa, en la que se estableció por el artículo 1° del Decreto 2822 del 18 de diciembre de 1991, y el artículo 2° de los Estatutos del B.C.H., que su naturaleza era la de una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Observándose como en la última norma citada ya no se remite al B.C.H. al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, como se hizo en las dos normas citadas en lo que llamamos primera etapa, sino que lo cataloga como de economía mixta”; luego colige conforme a la legislación y los criterios jurisprudenciales sobre el tema, que si el capital social de una sociedad de economía mixta está representado en el 90% o más de participación del Estado, queda sometida al régimen previsto para la empresa industrial y comercial del Estado, lo cual entra a determinar laboralmente la calidad de trabajador oficial de sus empleados.

De otro lado, dedujo que la situación pensional de un empleado se define según la naturaleza jurídica de la entidad empleadora para el momento en que se produce el retiro del servicio, dado que si resulta del sector privado, el régimen laboral es el propio de esa condición, y viceversa si es del sector oficial. Sostuvo que para el caso en estudio, al tener ocurrencia la desvinculación del demandante el 25 de febrero de 2000, es para esa fecha que se debe establecer la composición accionaria del ente demandado; que si bien en el plenario no hay prueba de ello para ese preciso mes, con las certificaciones de la dirección de contabilidad e impuestos y revisoría fiscal obrantes a folios 212, 213 y 490 se infiere que para tal año FOGAFIN tenía más del 90% del capital accionario, que conduce al predominio del capital estatal, con lo cual el banco siendo una sociedad de economía mixta se le debe aplicar el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado; que pese a lo anterior, los trabajadores del B.C.H. continuaron como particulares con fundamento en la ficción estatuida por el artículo 28.3 del Decreto de Emergencia Económica No. 2331 de noviembre 16 de 1998 que adicionó el numeral 4° del artículo 320 del Decreto 663 de 1993, consistente en que ordenó que esos servidores debían seguir sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de la participación del fondo de garantías de instituciones financieras, valga decir, el privado; y que por lo tanto la capitalización del B.C.H. que es constitucional, no modificó el régimen existente al interior de la entidad con anterioridad a ese suceso, que no es otro que el del Código Sustantivo del Trabajo.

Arguyó que las pruebas que militan en el informativo no acreditan que con antelación a la inyección de capital de FOGAFIN, la participación Estatal en el banco fuera en verdad superior al 90%, para entender que el régimen que se venía aplicando debía ser el del sector oficial por tratarse de trabajadores oficiales, pues el documento de folio 214 titulado “composición accionaria del Banco Central Hipotecario” aprobado en Asamblea del 30 de septiembre de 1998, da cuenta que el Estado tenía únicamente el 85.80% y los particulares el 14.20%, como tampoco se demostró que los accionistas Caja de Bienestar Social del BCH y la Compañía Central de Seguros sean de naturaleza estatal, todo lo contrario los estatutos de dicha Caja aportados al proceso en su artículo 2° señalan que “La Caja de Bienestar Social del Banco Central Hipotecario es una Corporación de derecho privado, sin ánimo de lucro, con patrimonio propio”.

Textualmente el juez colegiado en este primer segmento concluyó: “( ) Hechas las anteriores precisiones y acorde con la clasificación indicada en las normas citadas a esta Sala le es imperioso concluir: primero, que al momento del retiro del trabajador demandante del Banco Central Hipotecario era una sociedad de economía mixta; segundo, que la participación estatal era superior al 90% en la composición accionaría como consecuencia de la capitalización ordenada por el Decreto de emergencia económica No. 2331 de 1998, tercero; que no obstante, tener el Estado más del 90% en su capital accionario no se rigen sus trabajadores por las normas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en consideración a la ficción establecida en el Decreto de emergencia económica; de allí que, su régimen es el de derecho privado, sus servidores son trabajadores privados y su regulación en esta materia es la del Código Sustantivo del Trabajo.” Respecto del segundo punto, que se refiere a la nulidad del acta de conciliación y a la aspiración de una pensión diferente a la que le pudiera corresponder a cargo de Instituto de Seguros Sociales, el fallador de alzada luego de reproducir lo dicho por la Corte sobre los efectos de la cosa juzgada y la naturaleza jurisdiccional de la conciliación, en sentencia del 19 de mayo de 1998 radicado 10618, y copiar apartes de lo consignado en el acta que las partes comprometidas suscribieron el 22 de febrero de 2000 ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Palmira, halló que de su texto se desprende que la terminación del contrato de trabajo del actor lo fue por mutuo acuerdo, mediante la formula conciliatoria que se contrae al reconocimiento a favor de éste de una pensión especial, temporal, anticipada y voluntaria, y que no se evidencia que al momento de la suscripción del documento, el consentimiento del trabajador estuviera viciado de error, fuerza o dolo, para lo cual evoca otro pronunciamiento jurisprudencial que data del 6 de junio de 1990, para tener como válida la conciliación con efectos de cosa juzgada.

Además, acotó que las circunstancias de que la conciliación fuera celebrada en una ciudad distinta a donde el accionante prestó servicios y que hubiera intervenido a nombre del empleador quien tenía la representación de la Sucursal y no directamente el Presidente del Banco, no le restan eficacia al acto, pues lo cierto es que el actor la suscribió y quien firmó por la entidad bancaria acreditó en ese momento el carácter con que actuaba, y a renglón seguido transcribe lo expuesto por la Corte en sentencia del 26 de septiembre de 2001 radicado 16304.

En relación con el derecho pensional reclamado, el juzgador estimó que la pensión consagrada en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo no era procedente, porque no concurre el requisito de que el retiro del demandante de la institución bancaria obedeciera a causas independientes a la voluntad del trabajador, cuando ello fue fruto del mutuo consentimiento de las partes plasmado en el acuerdo conciliatorio, lo cual no se aviene a los presupuestos de la norma reglamentaria, tal como en un caso similar la Corte lo definió, en sentencia que data del 1° de agosto de 2001; y que en el supuesto de que se pudieran aplicar las normas del sector oficial, el actor no podría acceder a la pensión legal establecida en la Ley 33 de 1985, toda vez que éste no cumplió con el requisito de la edad, manteniendo una mera expectativa, y tampoco tendría cabida la pensión sanción, al haber estado el trabajador afiliado al ISS conforme a la historia laboral de folios 517 a 523 del informativo.

Finalmente en lo tocante al tercer aspecto analizado en la sentencia, el juez de apelaciones se remitió a lo expresado por esta Sala de la Corte en decisión del 22 de octubre de 2003, donde el B.C.H. alegaba que una entidad de derecho privado no tenía porque asumir pensiones de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, y afirmó en relación con los asuntos que la parte actora aseguró eran similares a la situación del demandante, que no se probó que los supuestos fácticos de esos extrabajadores fueran los mismos que los del examine, a fin dar aplicación al principio de igualdad.

V. RECURSO DE CASACION: La parte demandante, según lo indicó en el alcance de la impugnación, pretende que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal en cuanto “confirmó las condenas dispuestas por el Juzgado Laboral del Circuito de Tulúa, en la Sentencia de primer grado del 18 de septiembre de 2003” y en sede de instancia la Corte “REVOQUE las dichas condenas impuestas por el a-quo y en su lugar se acceda a las pretensiones y se condene al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO de todas las pretensiones formuladas en su contra”, conforme a las pruebas que aparecen en el expediente y al principio de favorabilidad del trabajador oficial, imponiendo las costas al demandado.

Con ese propósito se fundó en la causal primera de casación laboral prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado parcialmente por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 y formuló tres cargos que merecieron réplica, de los cuales el primero y segundo se despacharan conjuntamente por contener falencias insuperables de orden técnico y similitud en lo que respecta al fin perseguido, para luego pasar al estudio del tercero. V. PRIMER CARGO La censura acusó la sentencia del Tribunal por vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos “38 del Decreto ley 080 de 1976, a los artículos 4°, 25, 53, 113, 115, 121, 150-1, 150-7, 150-10, 210 y 230 de la Constitución Política de Colombia”, que conduce a la inaplicación de “la ley 6ª de 1945, 11, artículo 5° del Decreto ley 3135 de 1965, artículo 3 del Decreto 1848 de 1969;

Decreto 2127 de 1945 artículos 4, 11, 30 a 33; 4, 492 del C. S. T. S.S.; 145 del C. P. T. S.S.”. Sustenta la acusación, planteando lo siguiente: “( ) Para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a la H. Corporación que se aceptan los siguientes presupuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos por el Tribunal. 1- Está demostrado en el informativo - o por lo menos, no hay discusión entre las partes- que el demandante prestó sus servicios a la demandada del 1° de marzo de 1978 hasta el 25 de febrero de 2000.( folio 22 C 2) 2- La sala para definir el aspecto controvertido analizará la naturaleza del Banco Central Hipotecario en liquidación, desde el 18 de diciembre de 1991 hasta el 25 de febrero de 2000- fecha de la terminación del vinculo laboral entre las partes -para de ahí, determinar si el demandante tiene la calidad de trabajador oficial o trabajador particular y si lo es, que régimen pensional se le aplica.

(folio 23 C 2) Es violatoria entonces la sentencia, en virtud que el legislador Nacional ha previsto, en el articulo 38 del Decreto 080 de 1976: Norma esta que por encontrarse vigente, pues no ha sido expresa ni tácitamente derogada por el legislador nacional, ni declarada inexequible por la H. Corte Constitucional, razón suficiente para que el régimen que tiene establecido el Legislador Nacional para el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO sea como lo concluye el Decreto 020 de 2001 en sus considerandos y articulo primero, de ser, Sociedad Anónima de Economía Mixta asimilada a UNA EMPRESA INDUSTRIAL y COMERCIAL DEL ESTADO y sin importar para la norma, la composición accionaría, pues es voluntad del Legislador Nacional que la Entidad Descentralizada BANCO CENTRAL HIPOTECARIO también, se pueda considerar como ASIMILADA A UNA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO con relación a su COMPOSICION ACCIONARIA, según lo preceptuado en el articulo 464 del Código de Comercio articulo 38, 97 de la ley 489 de 1998.

Esto se afirma porque el decreto ley 2822 de 18 de diciembre de 1991 que pretendía modificar la estructura del Banco Central Hipotecario es, por imperativo mandato del Articulo 4° de la Constitución Política Inconstitucional, en consideración a que: la ley 45 del 18 de Diciembre de 1990 otorga al Sr. Presidente de la República facultades extraordinarias en su articulo 19 para cambiar la Estructura de entidades financieras Asimiladas de Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Las facultades podían ser utilizadas dentro de los 12 meses siguientes a la promulgación de la ley 45 de 18 de diciembre de 1990 (Diario Oficial 39.607 de diciembre 19 de 1990) y fue así que el gobierno el último día de facultades expide el Decreto 2822 de 18 de Diciembre de 1991, para el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO (folios 250 a 253 C1). La nueva Constitución Política de Colombia nace a su vida Jurídica el 7 de Julio de 1991 ya sabemos que la nueva constitución es derogatoria de toda norma que le sea contraria y en especial la señalada en su artículo 150-10 que solo da facultades al señor presidente por (6) seis meses para expedir decretos como el 2822 de 1991.

Esto quiere decir que la ley 45 de diciembre de 1990 en su artículo 19 fue derogado por la nueva Constitución con sus artículos 150-10, 210 y 380 dado que extralimita el tiempo de 6 meses que solo concede la nueva constitución. O sea que si el gobierno utilizó 12 meses, Judíamente este decreto nace con el vicio de INCONSTITUCIONALlDAD y por mandato del articulo 4° de la Constitución el Juez de la República debe declarar su inaplicabilidad; no siendo posible que se arguya su vigencia o validez porque no se ha acudido en la Acción correspondiente de la declaración de INEXEQUIBILlDAD del decreto 2822 de 18 de diciembre de 1991 y esto, en razón de la ausencia de Material de norma 2822 de 1991 para el Estudio de la H. Corte Constitucional como consecuencia de la Derogatoria Expresa que hizo del Decreto 2822 de 1991, y del Decreto 1730 de 1991, el articulo 339 del Decreto 663 de 1993.

Al respecto de la facultad pro tempore, la H. Corte Constitucional en su Sentencia C-1437 de octubre 25 de 2000 señalo Resulta de lo anterior que el Tribunal Superior de Buga al darle aplicación al Decreto 2822 de diciembre de 1991 en la Sentencia acusada, viola directamente el Decreto ley 080 de 1976 en su articulo 38, a los artículos 4°, 25, 53, 113, 115, 121, 150-1, 150-7, 150-10, 210 y 230 de la Constitucional Política de Colombia y conduce a la inaplicación de la ley 6a de 1945, 11; articulo 5° del Decreto ley 3135 de 1968, articulo 3 del Decreto 1848 de 1969, Decreto 2127 de 1945 artículos 4, 11, 30 a 33; 145 C.P.T.S.S. en consideración que el Reglamento Interno hace parte del Contrato de Trabajo, por establecer que la Naturaleza Jurídica del B.C.H. en el caso en concreto es una Simple Sociedad Anónima de Economía Mixta y que su régimen para los trabajadores es el Derecho privado, esto es contrario al mandato constitucional y legal previsto en las normas violadas designadas en el cargo, pues lo jurídico es que el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO ES UNA SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA ASIMILADA A EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO Y SUS TRABAJADORES POR REGLA GENERAL TRABAJADORES OFICIALES y suficiente para que la H. Corte quiebre la Sentencia de Tribunal de Buga de fecha 28 de mayo de 2004.

Finalmente esgrime que el nuevo planteamiento de la validez y vigencia del Decreto 080 de 1976, amerita que la Corte reexamine el tema relacionado con la naturaleza jurídica del banco demandado y el régimen jurídico que rige a éste y a sus trabajadores, que ha sido objeto de pronunciamientos en oportunidades anteriores. VI. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia impugnada por violación indirecta, en el concepto de interpretación errónea de los artículos “260, 291, 464, 467, del Código de Comercio; artículos 2°, 38 numeral 2 literales b y f, art. 38 parágrafo 1°, art. 94, 95, 96, 97 parágrafo único, de la LEY 489 DE 1998 (diciembre 29) Diario Oficial No. 43.464, de 30 de diciembre de 1998 y 128 de la Constitución Política en cuanto la participación estatal el B.C.H.” Tras la reproducción de los artículos 2, 38, 68 y 97 de la ley 489 de 1998, como demostración del cargo argumentó lo siguiente: “( ) Vista la norma precedente la sentencia es violatoria de la ley sustancial, porque el Tribunal interpreta erróneamente el articulado citado de la ley 489 de 1997 (sic) como quiera que esta ley acoge los principios de la función pública y ordena el ámbito de aplicación y define taxativamente quienes componen el poder ejecutivo, los sectores y entre ellos el sector descentralizado siendo así que las Empresas industriales y comerciales como las sociedades de economía mixta están incluidas como de las segunda en su literal b y f del articulo 38, de igual manera señala en su articulo Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. Y sobre la composición accionaría establece que si su participación del estado en una Sociedad de economía mixta es superior al 90% esta se somete al Régimen de Empresa Industrial y comercial, siendo sus trabajadores en consecuencia los que se definen en el articulo 5° del decreto 3135 de 1968, siendo errado ostensiblemente el pronunciamiento del Tribunal de Buga al interpretar con yerro la norma pertinente de la función publica y aplicada a la entidad B.C.H..

Nótese que la norma que se describe se refiere capital Estatal y entonces debe tenerse en cuenta que la Constitución Política de Colombia que define al igual que la ley en su articulo 128; lo que la carta entiende por tesoro público, Entonces por mandado de la ley 489 de 1998 articulo 94 a 96, como el articulo 467 del Código de Comercio, se concluya inexorablemente que las personas jurídicas accionistas del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO que citó el Tribunal folio 214 se reagrupen y se entiendan que hacen parte de tesoro publico y hacen que el B.C.H. posea más del 90 % de participación estatal.

En particular se debe destacar que la CAJA DE PREVISION SOCIAL DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, fue creada mediante Resolución Presidencial 105 de diciembre 1941 (art. 2° Estatutos folio 110 C1), y maneja dineros públicos según la ley 151 de 1959 art. 1° y 4° concordante con los articulo 6° y 7° del Decreto 130 de 1976, decreto 1699 de 1997 (folios 240 a 244 C 1, Decreto 020 de 2001 Folios 245.a 249 art. 12 C1) y armonizados con los articulo 95 de la ley 489 de 1998.

Aunque su régimen sea del sector privado maneja dineros públicos y como dice la Sentencia C-372 de Agosto 25 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa y con referencia al artículo 6° del Decreto 130 de 1976, está describiendo una conducta que encaja directamente en el inciso primero de articulo 355 superior, y específicamente se relaciona con el sujeto pasivo objeto de la prohibición constitucional.

Por lo demás, debe advertirse que cuando está norma se refiere a personas naturales o jurídicas de derecho privado", no señala que se atienda a la estructura de la persona jurídica en sí, sino al régimen jurídico aplicable, por eso dice;, manifestado con ello la normatividad a la que se deben someter." Por lo anterior la Verdadera interpretación del folio 214 C1, según los artículos 260, 291, 464 y 467 del Código de Comercio, art. 94, 95, 96, 97 de la ley 489 de 1997 y 128 de Constitución Política en cuanto la participación estatal el B.C.H. es: ACCIONISTA PORCENTAJE PARTlCIPACION Banco de Estado (ESTATAL).14 Bancafé (ESTATAL) 1.33 Banco Ganadero (ESTATAL).98 Caja de Bienestar Social del B.C.H. (ESTATAL)j 4.69 Instituto de Seguros Sociales (Estatal) 83.35 SUB TOTAL ESTATAL 90.49% Banco Santander..31 Banco Anglo Colombiano..02 Banco de Crédito..04 Banco Andino.02 Banco Colpatria.12 Banco Unión Colombiano.11 Banco de Occidente.20 Banco Colombia 2.71 Compañía Central de Seguros 4.06 Banco de Bogotá 1.91 Sub Total Particular 9,5 GRAN TOTAL ACCIONARIO 99.99 Y es concluyente entonces el yerro en cayo el tribunal en la sentencia que se acusa y el especifico cargo de establecer el porcentaje estatal en el Banco Central Hipotecario, virtud que la misma ley en su articulo 97 es clara al establecer Y es obligatorio expresar que el decreto 2331 en su articulo 28.3 del 16 de Noviembre de 1998, fue derogado por la ley 489 de 29 Noviembre de 1998 con los artículos 97 y 121 que dice que deroga toda la normatividad que sea contraria.” VII.

REPLICA Por su parte la réplica en relación al primer cargo sostiene que presenta insuperables errores técnicos, tales como la indebida formulación del alcance de la impugnación, al solicitarse se revoquen las condenas impuestas por el juez de primer grado, cuando la única que contiene la sentencia es la de las costas a cargo del demandante; que el censor se equivocó de modalidad de violación, por cuanto denuncia la infracción directa que equivale a la falta de aplicación de la norma por desconocimiento, rebeldía o ignorancia del sentenciador, y como se lee en las consideraciones de la decisión impugnada, concretamente en lo que se estudio como “Sección 1”, fueron precisamente en las disposiciones legales acusadas en que se fundamentó el Tribunal; que el recurrente no atacó el análisis que efectuó el juzgador del Decreto de Emergencia Económica, mediante el cual arribó a la inferencia de que el régimen privado era el que correspondía aplicar para la fecha en que el demandante se retiro del servicio; y que al ser la consideración del ad quem eminentemente fáctica debió dirigirse el ataque por la vía de los hechos.

Frente al segundo cargo, adujo que el concepto de interpretación errónea resulta ajeno a la vía de ataque escogida que fue la indirecta, pero además el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 fue interpretado correctamente por el juez colegiado, al considerar los eventos en los cuales el capital del Estado determina el régimen legal aplicable a las sociedades de economía mixta; que en la sentencia impugnada no se hizo referencia a la mayoría de las normas enunciadas en la proposición jurídica, y por esto es que no existe ningún tipo de yerro hermenéutico.

VIII. SE CONSIDERA Primeramente estima pertinente la Sala, reiterar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior y puesto de presente por parte del opositor falencias de orden técnico, como primera medida encuentra la Sala que el alcance de la impugnación que en casación es el petitum de la demanda, donde el censor debe señalar a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resulta técnicamente defectuoso que en el sub lite se solicite en sede de instancia la revocatoria de las condenas impuestas por el a- quo, cuando en la primera instancia se absolvió al banco demandado de todas y cada una de las súplicas formuladas en su contra, sin embargo la Corte entiende que ello obedece a un lapsus calami del recurrente, en la medida que al perseguirse a reglón seguido que “se acceda a las pretensiones y se condene al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO de todas las pretensiones formuladas en su contra”, en verdad lo que se busca es la revocatoria de la sentencia absolutoria de primer grado.

Si bien la anterior deficiencia es superable, los dos primeros cargos presentan severos defectos técnicos, que la Corte no puede subsanar dado lo rogado de este medio de impugnación, que conduce necesariamente a su fracaso, los cuales se pueden sintetizar así: 1.- La proposición jurídica integrada por el recurrente en el segundo cargo es insuficiente y no cumple con las exigencias del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que dispone que la demanda de casación debe contener el precepto legal sustantivo transgredido, por las siguientes razones: - El numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, prevé que es factible para el estudio de la demanda de casación señalar en la proposición jurídica cualquiera de las normas sustanciales que hayan servido de fundamento a la sentencia. Empero, ha de entenderse que ello es posible siempre que la disposición enunciada consagre, modifique o extinga el derecho sustancial concedido o negado por el juzgador.

La censura por tanto, está en la obligación de denunciar como violados, al menos, los preceptos legales de orden sustancial que realmente regulen o definan los derechos reclamados. - En el presente caso, al concluir las instancias con sentencia absolutoria y ser el recurrente la parte actora, correspondía a ésta acusar las normas consagratorias de aquellos derechos que le fueron negados por el juzgador de alzada y que aspira se le concedan, esto es, las atinentes a la indemnización por despido injusto, al derecho pensional perseguido, a la indemnización moratoria, los intereses moratorios y la indexación, lo cual no se hizo. - Los preceptos enunciados no corresponden a las normas sustanciales de índole laboral que verdaderamente gobiernan la situación, siendo por tanto deficiente invocar sólo disposiciones de otros estatutos como son para el caso las del Código de Comercio, el articulado de la Ley 489 de 1998 y una de rango constitucional, donde es de acotar respecto a ésta última, que la Sala ha sostenido en forma uniforme “ que no obstante la jerarquía supralegal de los preceptos constitucionales, ellos, en principio, no están habilitados para hacer parte del compendio normativo que debe señalarse como infringido, en atención que no atribuyen por sí solos derechos concretos en materia salarial, prestacional, indemnizatoria o simplemente en relación con créditos sociales en particular, los cuales están consagrados en las disposiciones legales sustantivas nacionales, de las que ninguna mención se hace en el cargo.” (Sentencia del 15 de agosto de 2001, Rad. 15839).

De otro lado, el recurrente como consecuencia de la nulidad absoluta de la conciliación que cuestiona, busca que se reconozca “el valor correspondiente a la Indemnización Convencional asignada por el despido injusto según el acuerdo colectivo vigente entre la Asociación de Trabajadores y el B.C.H.”, por lo que era menester denunciar en la proposición jurídica de ambos cargos, la disposición legal que constituye la base de esta clase de derechos, valga decir, los artículos 467 y 476 del C.S.T, lo cual se dejó de hacer.

En sentencia del 17 de Febrero de 2004, radicación 20850, sobre este puntual aspecto, la Sala precisó: “( ) El cargo no puede estudiarse por la Corte, dado que el reintegro dispuesto por el Tribunal a favor del actor, materia de cuestionamiento en el recurso extraordinario, es de origen convencional, lo que imponía a la censura la obligación de denunciar como violados, al menos, los artículos 467 y 476 del CST, preceptos éstos de orden sustancial que son los que definen y consagran derechos de tal estirpe.

Por ello, la proposición jurídica es insuficiente; y como la omisión tiene capital importancia y trascendencia para la cabal estructuración de la demanda de casación, según las exigencias del art. 90 del C. de P. L. y de la S.S., concretamente de la contenida en el ord. 5º, el cargo, como ya se dijo, es inestimable..”. Es de anotar que si bien el censor en el tercer cargo, incluyó en la proposición jurídica el artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo, ello no subsana la falencia que presentan los primeros cargos, por la potísima razón que cada ataque es autónomo.

Las anteriores omisiones por si solas son trascendentales para la adecuada estructuración del ataque a fin de estimar estos cargos, que no permite o impide efectuar el juicio de legalidad de la sentencia acusada. 2.- En lo concerniente a la modalidad de violación, en el primer cargo se indica la “infracción directa”, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración, y en esa perspectiva es evidente que el Tribunal no pudo incurrir en la infracción legal que el cargo denuncia respecto al artículo 38 del Decreto Ley 080 de 1976, por cuanto el sentenciador si llamó a operar esa disposición legal al sub lite, con la que se determinó que en una primera fase el Banco Central Hipotecario se reguló por ese ordenamiento y el Decreto No. 1730 de 1991, y es por esto, que si se estimaba que se presentó un yerro jurídico en relación a este precepto, la censura debió invocar un modo de violación que suponga la aplicación de la norma, como es el caso de la interpretación errónea o la aplicación indebida.

Es más, en el desarrollo de este primer cargo, se centra el ataque en la aplicación que le dio el Tribunal al Decreto 2822 del 18 de Diciembre de 1991, por medio del cual se adoptaron medidas en relación con el B.C.H., que en sentir del censor entró a modificar la estructura del Banco considerándolo como inconstitucional, norma que ni siquiera se enunció en la proposición jurídica, lo que tampoco se aviene al concepto de violación escogido.

Del mismo modo, en el segundo cargo no resulta afortunado el submotivo de violación enunciado, cuál es la “interpretación errónea”, habida consideración que si se optó por la senda indirecta, procede es la “aplicación indebida”, pues se presupone la conformidad del recurrente con las conclusiones jurídicas del fallo, esto es, con las normas que aplicó o dejó de aplicar o la forma como las interpretó el juzgador, limitando la discrepancia a la apreciación o no valoración de las pruebas. 3.- En el primer cargo el recurrente entre otros aspectos, se duele que los jueces de instancia no hubieran observado el mandato del artículo 4° de la Constitución Política para inaplicar por inconstitucional el Decreto Ley 2822 del 18 de diciembre de 1991, y por ende pretende que en sede de casación la Corte efectúe un examen de constitucionalidad del aludido ordenamiento por estimarlo en contra de la carta máxima, puesto que en su criterio el ejecutivo lo emitió dentro de los 12 meses siguientes a la promulgación de la Ley 45 de 1991, debiendo hacerlo en un término menor, hasta de 6 meses que es el plazo fijado al presidente de la república en el artículo 150 numeral 10 de la nueva Constitución para ejercer las facultades extraordinarias a fin de expedir normas con fuerza de Ley, asunto que en la manera como esta planteado no corresponde definir a esta Corporación, por no estar facultada para emprender ese examen por esta clase de vicios, dado que por mandato de la norma superior corresponde a la Corte Constitucional ejercitar dicho control de los preceptos legales, y sólo extraordinariamente puede la Corte Suprema de Justicia hacer uso de esa excepción en aquellos casos que se requiere confrontar las disposiciones legales con los textos constitucionales, cuando por su contenido aparezca ostensible una contrariedad que no permita su aplicación, lo cual no es el caso que ocupa la atención a la Sala. 4.- En el segundo cargo el censor incurre en un flagrante contrasentido en su planteamiento, cuando encamina el ataque por la vía indirecta, pero en la sustentación comienza con una argumentación demostrativa de índole jurídica propia del sendero del puro derecho, tendiente a acreditar que el “Tribunal interpreta erróneamente el artículo citado de la ley 489 de 1997 (sic) como quiera que esta ley acoge los principios de la función pública y ordena el ámbito de aplicación y define taxativamente quienes componen el poder ejecutivo, los sectores y entre ellos el sector desentralizado siendo así que las Empresas industriales y comerciales como las sociedades de economía mixta están incluidas como de las segunda en su literal b y f del artículo 38, de igual manera señala en su artículo Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos”; y más adelante es que controvierte tanto los actos de creación del accionista Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario para demostrar que es un ente estatal, como el documento de folio 214 del cuaderno del Juzgado, que corresponde a la certificación del Director de Contabilidad e Impuestos de la Vicepresidencia Financiera del B.C.H. sobre la composición accionaria de la entidad antes de la capitalización de FOGAFIN, al cual le da una apreciación que en sus palabras es la que se aviene a la verdadera participación estatal del B.C.H., que en su sentir es del 90.49% y no del 85.80% que se hizo constar en tal probanza, pero sin plantear ningún error evidente de hecho con relación al razonamiento del juez de apelaciones dentro de su actividad probatoria en este puntual aspecto, que lo hubiera llevado a encontrar probado lo que no está demostrado y a no dar por acreditado lo que sí está establecido en el expediente, y ello como consecuencia de la falta de apreciación o la equivocada valoración de una prueba calificada.

De suerte que, la censura no se limitó en este segundo cargo a la controversia de naturaleza probatoria siguiendo el rigor técnico que la vía de los hechos exige, sino que simultáneamente efectúa discernimientos de tipo jurídico, que se traduce en una mixtura argumentativa no propia de los géneros de violación en casación laboral. 5.- El Tribunal para sustentar su decisión y concluir que para la época de desvinculación del actor que ocurrió el 25 de febrero de 2000, el régimen aplicable a los trabajadores del Banco Central Hipotecario era el privado, siendo sus trabajadores particulares y su regulación la prevista en el Código Sustantivo de Trabajo, no solo se apoyó en la determinación de la naturaleza jurídica del banco demandado como una sociedad de economía mixta y en el esclarecimiento de la composición accionaria para ese año (2000) y la existente con antelación a la inyección de capital de FOGAFIN, sino que además como lo pone de presente la réplica, se fundó en el argumento de que el Decreto de Emergencia Económica No. 2331 del 16 de noviembre de 1998 trajo consigo una “ ficción ” al consagrar en su artículo 28.3 que por la adquisición de acciones por parte de ese Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o la ampliación de capital por la participación de tal Fondo, los trabajadores de la entidad “seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación”.

La censura en estos dos primeros cargos dirige su discurso a derruir la conclusión del Tribunal de considerar a la entidad accionada, antes de la capitalización por parte de FOGAFIN, como una simple sociedad anónima de económica mixta y no asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado, así como a controvertir el porcentaje de participación estatal para ese momento, dejando libre de ataque las demás inferencias, y en tal condición, sumado al hecho de no poderse inaplicar el Decreto Ley 2822 del 18 de diciembre de 1991, como atrás quedó visto, se mantiene incólume lo resuelto por el juez de segunda instancia en lo que tiene que ver con el razonamiento jurídico realizado en relación al artículo 28.3 del citado Decreto de Emergencia Económica, precepto que de paso fue declarado exequible por la Corte Constitucional con la sentencia C-136 del 4 de marzo de 1999, quedando soportada la sentencia recurrida con ese pilar inatacado de la decisión, con lo cual se conserva la presunción de legalidad con independencia de su acierto.

Colofón a lo anterior, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros atribuidos por la censura y de la manera como están planteados estos dos primeros cargos, se desestiman. IX. TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta la ley sustantiva, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “ 5 del decreto 3135 de 1968, 3 del Decreto 1848 de 1969, 468 del Código de Comercio, 2 y 11 de la ley 6 de 1945, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 48 del Decreto 2127 de 1945 art. 30, 31, 32, 33; 7 literal a), 4, 492 del Decreto 2351 de 1965, 19, 58, 60, 104, 105, 107, 108, 116, 122, 259, 467, 468 y 469, del Código Sustantivo del Trabajo, 63, 1502, 1508, 1515, 1740, 1741, 1742, 1757 del Código Civil, Decreto 758 1990, 177 del Código de Procedimiento Civil y 60 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 1, 2, 38, 92, 97, 121 de la ley 489 de 1998, 4 de la ley 33 de 1985, 173.7, 246-2 del Decreto ley 663 de 1993, 24 y 49 de la ley 446 de 1998, art. 8 a 12 del Decreto 020 de 2001, 2, 6, 25, 53, 121, 122, 123, 128, 209, 210 de la Constitución, 28 numeral 9, 164, 440, 441, 442, 444, del Código de Comercio, 78 del C.P.T.S.S., 332 del C.P.C.”.

Aseveró que la violación legal se produjo por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores manifiestos de hecho: “( ) 1- No dar por demostrado, estándolo, que el Representante legal del Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del estado era el Dr. RAFAEL PEREZ MARTINEZ y No el Dr JORGE ELlECER LARGACHA MUNÑOZ el 22 de Febrero de 2000. 2- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante fue trabajador particular al servicio del Banco Central Hipotecario. 3- No dar por demostrado, estándolo, que al demandante en su condición de trabajador oficial del Banco Central Hipotecario,. 4- No dar por demostrado, estándolo, que para la terminación del Contrato de Trabajo con el actor, la entidad demanda obro con dolo en la conciliación que es un vicio del consentimiento. 5- Dar por demostrado, no estándolo, que obra el fenómeno de la Cosa Juzgada. 6- No dar por demostrado, estándolo, que la Conciliación celebrada en Palmira el día 22 de febrero de 2000, ante el inspector de Trabajo, está viciada de nulidad, conforme al régimen aplicable a las Empresas industriales y Comerciales del Estado y sus Trabajadores”.

Relacionó como pruebas erróneamente apreciadas e inestimadas las siguientes: “( ) PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS Los anteriores errores fueron producto de la apreciación equivocada que hizo el Tribunal de las siguientes pruebas: 1. Reglamento Interno de Trabajo del B.C.H.( folios 41 a 49). 2. Acta de Conciliación de terminación del Contrato (folios 22 A 26). 3.

Estatutos del B.C.H. (folios 58 a 76, cd. 1). 4. Contenido de demanda introductoria (folios 129-145 c1). PRUEBAS NO APRECIADAS El Tribunal dejó de apreciar las siguientes pruebas y por lo mismo incurrió en los yerros fácticos con el carácter de ostensibles señalados anteriormente: 5. Certificado expedido por la Cámara de Comercio de Palmira (56 y folios 394, cd1). 1.

Certificado expedido por la Superintendencia Bancaria (folio 513 c.1). 2. Preámbulo del Reglamento interno de Trabajo, (Fls.43, 415). 3. Cálculos de mesadas Pensionales Vitalicias; (Folios 622 a 636 C1). 4. Resolución Superbancaria 0497 de 1997 expectativa de vida (Folio 637-639 c1) 5. Calculo porcentual de Pensión vitalicia (Folio 640 c1)” En su demostración comenzó con transcribir o referir lo dispuesto por los artículos 28-9, 164, 440, 441 y 442 del Código de Comercio, 24 de la Ley 446 de 1998, 149 del Código Contencioso Administrativo, 210 de la Constitución Nacional, 245-3 del Decreto 663 de 1993, 41 y 42 de los estatutos del Banco Central Hipotecario y 86 del Código Civil, para luego argüir lo siguiente: “( ) Así las cosas es manifiesto el yerro de la Sentencia acusada al darle total respaldo a la comparecencia del Dr. JORGE ELlECER LARGACHA MUÑOZ (folio 32 y 394 C2) quien obra como gerente de la Sucursal de PALMIRA (folio 394 c1 ) cuando el actor laboraba en la Ciudad de Tulua y cotejar la prueba del Reglamento interno de trabajo (folios 43, 467 C1), el certificado de la Superintendencia Bancaria sobre el representante legal del B.C.H. a febrero 2000 (folio 513 c1) En Tulua se desarrollaba el servicio del Banco como una oficina que debía haber designado representante legal (código de comercio arts. 28-9, 164, 440 a 444 y Laboral art. 24 y 149 C.C.A. y se torna ilegal que en materia laboral se usurpen las funciones del Presidente del Banco que como ente estatal era Dr. RAFAEL ENRIQUE PEREZ MARTINEZ (folios 56, 501 y 513 c1), él quien podía disponer legalmente de los bienes del Estado y remover o aceptar las renuncias del Trabajador, como se ha dejado visto en la norma arriba descrita que obviamente hace de la Actuación del Señor Largacha de Conciliación Invalida, Carente de competencia Territorial y funcional que quiebra la legalidad de los artículos contenida en los arts. Nos 1.502, 1.526, 1.740, 1741, 1742 y 2159 de la ley civil, y la norma reseñada en materia de representación legal como de las funciones con su personal, viciando de nulidad absolutamente la Conciliación celebrada el 22 de febrero de 2000 (folios 23 a 26 c1).

El articulo 5 del Decreto ley 3135 de 1968 y 1848 de 1969 art. 3 como los estatutos del Banco Central Hipotecario que regulan las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, en el caso bajo examen, considera que sus trabajadores por la regla General son Trabajadores Oficiales, Empero la sentencia acusada protuberantemente le niega al actor su legitima condición de trabajador oficial cuando se manifiesta que no obstante, de tener el Estado más de 90% en su capital accionarío no se rigen sus trabajadores por las normas de las Empresa Industriales y Comercial del Estado en consideración a la ficción establecida en el Decreto de emergencia económica; de allí que, su régimen es el de derecho privado, sus servicios son trabajadores privados y su regulación en esta materia es la de Código Sustantivo del Trabajo, es de repetir que este yerro se produce porque el tribunal aprecia equivocadamente de los folios 212 a 223 del cuaderno uno en el sentido de desconocerles a la Accionista Caja de Previsión Social o de Bienestar Social del B.C.H. el manejo de recurso Estatales, violentado la norma de orden publico que le acredita ser un trabajador oficial a ALVARO PIO VILLEGAS GUERRERO, articulo 5° del decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1.699 de 27 de junio de 1997 (Folios 240 a 244 C1) como quiera que el inciso del articulo 97 de la ley 489 de 1997 que expresa que Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza Jurídica ni su régimen por lo que es imperioso desquiciar la sentencia 044 de Mayo 28 de 2004.

Violenta la ley sustancial del Trabajador oficial la sentencia cuando sentenció que en gracia de discusión que el trabajador demandante se rigiera por las normas del Trabajador oficial, tal como insiste el recurrente, por tener la entidad demandada al momento de la terminación del vinculo laboral con el demandante más del 90% de su capital el Estado, en este evento no se variaría el convencimiento de este Tribunal de absolver a la entidad enjuiciada de la pensión de jubilaron de la pensión sanción. Violación que se deduce al apreciar correctamente el folio 70 de los estatutos del B.C.H. articulo 45 que determina que los trabajadores de la entidad son trabajadores oficiales por regla general y porque deja de apreciar el folio 490 sobre la composición accionaria el estado que era de 99.99% y que no interpreta el decreto ley articulo 38 del decreto ley 080 de 1976 que asimila al B.C. H. Empresa Industrial y Comercial del Estado y su condición necesaria de trabajador Oficial y de ninguna manera para la solución de problema jurídico es la norma de trabajador particular.

Viola la ley que le garantiza el obrar de buena fe y que debe importar el domicilio tanto de la empresa como del actor para los efectos legales laborales tratándose de un ente Estatal y un servidor oficial que implica que el fallador debía hacer prevalecer. De los folios 23 a 26,41 a 49,58 a 76, 394,415, 513,622 a 636, 637 a 639, 640 c1, resultaba evidente la nulidad de la conciliación Como quiera que esta configurado la desvinculación ilegal del actor pues no solo resultaba conciliando derechos ciertos como los establecidos en el reglamento interno de trabajado folios 48 vuelto y 458 cuaderno uno, de PENSION VITALICIA y la expectativa de vida resolución 0497 de 1997 de la Superbancaria e Indemnización por despido injusto folio 39 y 468, por un valor irrisorio y afectación patrimonial con connotación de dolo del articulo 63 del c.c. consistente en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad, implícito en el contenido de la ilegal conciliación del 22 de febrero 2000, configurando la violación a la ley sustancial de los artículos 467 del C.S.T. que regula la Convenciones Colectiva, los artículos 30 a 33 del Decreto ley 2127 de 1945 que reglamenta la ley 6 de 1945, Articulo 872 y 920 del Código de Comercio, ley 33 de 1985 articulo 40, articulo 173-7, 246-2 Decreto ley 663 de 1993, el Decreto 1699 de 1997 y 8 a 12 del Decreto 020 de 2001 que establecen las reservas económicas para atender las pensiones del Banco Central Hipotecario ” Consignó lo dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Política y prosiguió: “( ) Es definitivo que al violar la conciliación de 22 Febrero de 2000 preceptos Constitucionales, de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales como el reglamento interno de trabajo y convenciones colectivas, prohibición de Conciliar derechos ciertos e indiscutibles, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, los acuerdos no pueden menoscabar los derechos de los trabajadores; no tiene alcance el fenómeno de la Cosa Juzgada, que declaro probada el Juzgador de segunda Instancia porque no se configuraron los presupuestos del articulo 332 del C.P.C. y concordancia con el 78 de C.P.T.S.S. que como lógica consecuencia sé quebrantan estos por parte de sentencia acusada”.

Por último, hizo unas consideraciones para ser tenidas en cuenta, en el evento de que esta Corporación case la sentencia impugnada, y se adentre en sede de instancia. X. REPLICA A su turno el opositor puso de presente que este cargo también adolece de defectos técnicos, pues la proposición jurídica no incluyó el Decreto de Emergencia Económica No. 2331 de 1998 que fue esencial en la decisión, como tampoco el numeral 4° del artículo 320 del Decreto 663 de 1993; que en cuanto a las pruebas, el reglamento interno de trabajo se denuncia como mal apreciado y simultáneamente dejado de estimar, que se afirmó que los estatutos del Banco se valoraron indebidamente cuando aquellos no fueron analizados por el Tribunal, y que se dejó de atacar los documentos apreciados de folios 212, 213 a 223 y 490 del cuaderno del Juzgado; que el reproche sobre la indebida representación legal de quien suscribió por el banco el acta de conciliación debió atacarse por un cargo directo a través de la violación de medio, dado que la transgresión de la Ley discurre en este punto respecto de la validez de la conciliación como una prueba; que no se reprochó las enseñanzas jurisprudenciales que acogió el fallador y que el cargo en su demostración resulta insuficiente para acreditar los yerros fácticos endilgados.

XI. SE CONSIDERA La Sala debe comenzar por advertir, en lo referente a los reproches de orden técnico que la réplica le atribuyó al cargo, que su proposición jurídica resulta suficiente, sin que sea menester incluir los Decretos 663 de 1993 y 2331 de 1998, pues dentro del conjunto normativo enunciado se encuentran aquellas disposiciones legales que regulan los derechos reclamados por el actor, lo que está en armonía con lo reglado por el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que mesuró la exigencia de la proposición jurídica completa, al estipular que es viable para el estudio de la demanda de casación señalar cualquiera de las normas sustanciales que “constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”.

No le asiste razón a la réplica en el sentido que la argumentación sobre quien tenía la representación del banco accionado para el momento de la celebración de la conciliación, es de estirpe jurídico al girar en torno a la validez de un medio de prueba, debiéndose orientar el ataque por la vía directa, puesto que la discusión que al respecto se propone a la Corte es fáctica, por virtud de que el censor se remite para sustentar su aseveración a los medios de convicción obrantes en el proceso, y en este orden la invalidez de la actuación de la persona que firmó en representación del banco el acta de conciliación está soportada en cuestiones fácticas y no de puro derecho.

Y en lo concerniente a que el censor no reprochó los pronunciamientos jurisprudenciales que aparecen en la sentencia impugnada, dado que el Tribunal no se apoyó exclusivamente en ellos, sino que los rememoró para respaldar sus propios discernimientos, eran las conclusiones esenciales del juzgador las que debían derrumbarse y no necesariamente las enseñanzas jurisprudenciales.

Pues bien, al no presentar la acusación los defectos técnicos endilgados es del caso que la Sala aborde el estudio del fondo del cargo. Conforme lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Siguiendo el mismo orden en que están propuestos los supuestos errores de hecho, el ataque se encausa a demostrar tres tópicos distintos pero ligados entre si, como son la representación legal del B.C.H. para el 22 de febrero de 2000 que es la fecha de la suscripción de la conciliación laboral llevada a cabo con el demandante, la condición de trabajador oficial de ALVARO PIO VILLEGAS GUERRERO, y la nulidad de la aludida conciliación. Primeramente en lo que respecta a la representación legal del ente accionado, el ad quem sostuvo que la legalidad del acta de conciliación no queda desvirtuada con “el hecho de no haber sido firmada por el Presidente del B.C.H. de ese entonces, pues suficiente es que haya intervenido y firmado quien tenía la calidad de representante legal de la Sucursal, que en este caso es el Dr. Jorge Eliécer Largacha Muñoz quien en frente de la Inspección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, regional Palmira, acreditó dicho carácter tal como consta en la citada acta.

Hecho por demás, no discutido por la enjuiciada en el transcurso del proceso”, Entonces, el acta de conciliación donde se obtuvo la información no fue mal apreciada, habida cuenta que lo que dedujo el fallador de alzada, es lo que de su tenor literal se extrae, es así que a folio 23 se lee “comparecieron al Despacho del Inspector DR. ALFONSO CASTAÑO GAITAN de la División de Trabajo, por una parte JORGE ELIECER LARGACHA MUÑOZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.630.658 expedida en Cali, quien presenta el Certificado de la Cámara de Comercio, con el cual se acredita el carácter de representante legal del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, que se anexa a la presente, y por la otra parte..” (resalta la Sala).

Ninguna de las pruebas denunciadas desvirtúa lo señalado en el acta de conciliación y menos como lo afirma el recurrente que quién compareció en representación del banco, estaba usurpando funciones del Presidente del Banco, pues basta con observar el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Tuluá de folio 344, en el que se hace constar la inscripción del acta de junta directiva aprobando el nombramiento de Jorge Eliécer Largacha Muñoz como gerente de la sucursal de Palmira a partir del 1° de agosto de 1994, lo cual le da la calidad de representante del empleador al ejercer funciones de dirección o administración en los términos del artículo 32 del Código Sustantivo de Trabajo, y con mayor razón si el Inspector de Trabajo que aprobó la conciliación da fe del carácter de “representante legal” de acuerdo con el certificado que se le exhibió y que se anexó a esa diligencia. En consecuencia, el Tribunal no cometió el primer error de hecho enrostrado.

Frente al segundo tema, que se contrae a la condición de trabajador oficial del demandante para la época en que se produjo su desvinculación, la censura persiste en que el Tribunal desconoce la participación Estatal en el capital social del Banco Central Hipotecario, que en su sentir era del 99.99%. Lo anterior no tiene asidero porque si se aprecia lo sostenido por el juez colegiado, aquel concluyó que para el año 2000 el Estado contaba con una participación “superior al 90%”, aunque aclaró que ello obedeció a la capitalización ordenada por el Decreto de Emergencia Económica No. 2331 de 1998, lo que permitió que pese a esa inyección de capital de FOGAFIN y el porcentaje de más del 90%, los trabajadores continuaran siendo particulares por ser el régimen privado el aplicable antes de la ampliación de capital, por así disponerlo el artículo 28.3 del mencionado Decreto.

En este punto es de destacar, que el censor no cuestiona en el cargo, la valoración probatoria del documento de folio 214 denominado “composición accionaria del Banco Central Hipotecario” aprobado por Asamblea del 30 de septiembre de 1998 y anterior a la participación de FOGAFIN, y que le sirvió de base al juzgador para inferir que el capital Estatal antes de dicha capitalización tan solo era del 85.80%, es más ni siquiera lo enlista entre las pruebas denunciadas, lo que significa que como lo ha sostenido esta Sala en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque la decisión se mantiene en firme si uno sólo de los razonamientos esenciales en que se edifica la sentencia impugnada se conserva en pie.

En lo que concierne a la interpretación del Decreto Ley 080 de 1976 artículo 38, que también se plantea en el cargo, es un aspecto de puro derecho que no es viable ventilar por la vía escogida. Por consiguiente, el ataque no logra demostrar el segundo y tercer error de hecho imputado. En cuanto a la última temática propuesta, esto es, la nulidad de la conciliación, el vicio del consentimiento que expresa la censura en la demostración del cargo, radica en que el banco demandado actúo con dolo al desvincular ilegalmente al actor y resultar conciliando un derecho cierto e indiscutible como lo es la pensión vitalicia de jubilación prevista en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, teniendo además derecho al pago de la indemnización por despido.

El censor en el escrito de sustentación se limitó a expresar en este punto que “De los folios 23 a 26, 41 a 49, 58 a 76, 394, 415, 513, 622 a 636, 637 a 639, 640 C1, resulta evidente la nulidad de la conciliación Como quiera que esta configurando la desvinculación ilegal del actor” y que el dolo del empleador esta “implícito en el contenido de la ilegal conciliación del 22 de febrero 2000, configurándose la violación de la ley sustancial”, omitiendo precisar que es lo que el juez de alzada observó en cada uno de esos medios de convicción contrario a lo que ellos acreditan, o que fue lo que verdaderamente se dejó de apreciar, pues esa aseveración escueta sin referirse de manera puntual y por separado a las pruebas que contienen los folios relacionados y sin especificar que surge de esos elementos probatorios, da al traste con la acusación. Ahora bien, el ad quem le dió pleno valor probatorio al acto por el cual las partes pusieron fin al contrato de trabajo, coligiendo que la conciliación controvertida es válida y produce efectos de cosa juzgada, por no evidenciarse la presencia de algún vicio del consentimiento de error, fuerza o dolo ejercido sobre el actor al momento de llegar con su empleador al acuerdo conciliatorio, capaz de alterar su voluntad y ser contrario a derecho “ya que el motivo fue la finalización del contrato de trabajo y el trabajador estaba en libertad de aceptar o rechazar tal condición; por lo tanto, el acuerdo se efectuó de conformidad con la ley; sin violación de derechos ciertos e indiscutibles, ya que la oferta hecha por el Banco no exhibió coacción o violencia ejercida contra él”.

De los términos textuales del acta de conciliación obrante a folio 23 a 26 del cuaderno principal y la manera como se consignó el acuerdo a que arribaron las partes, es jurídicamente suficiente para que el Tribunal le otorgara al documento pleno valor probatorio, al igual que entendiere que el contrato de trabajo finalizó por mutuo consentimiento.

En efecto, el contenido de ese acto no revela dato alguno sobre vicios del consentimiento que haya afectado la libre voluntad del promotor del proceso para propiciar o aceptar poner fin al vínculo contractual de mutuo acuerdo, toda vez que ese consenso como un modo de terminación del contrato de trabajo puede provenir bien sea del empleador o del trabajador, como sucedió en el sub lite donde incluso se dejó constancia en el texto del acta, que el actor fue quien indicó expresamente “su propósito de retirarse voluntariamente del empleo que ocupa” y el empleador aceptó tal potestad manifestada por el trabajador y que por consiguiente las partes “dan por terminada, de común acuerdo, la relación laboral mediante la fórmula conciliatoria consistente en el reconocimiento a favor del trabajador, por parte del Banco Central Hipotecario, de una pensión especial, temporal, anticipada y voluntaria” hasta el momento en que se cumpla el requisito de la edad de la pensión de vejez del régimen de prima media con prestación definida del ISS, y que durante la vigencia de dicha pensión voluntaria se cotizará por el extrabajador al sistema general de pensiones al que se encuentre afiliado, gozando adicionalmente de los beneficios que la Caja de Bienestar Social del Banco reconoce a los pensionados directos.

Aunque en el acta de conciliación en su numeral o cláusula novena se dejó señalado que “El presente acuerdo conciliatorio concilia cualquier pretensión del trabajador, actual o futura, en materia de indemnizaciones y de la pensión extralegal a que se refiere el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo ” (Resalta la Sala, folio 25 ibídem), lo cierto es que como lo concluyó el Tribunal, por haber finalizado la relación de trabajo por mutuo consentimiento, no se da el presupuesto de la pensión reclamada y consagrada en el reglamento interno de trabajo de marras, esto es, haber sido retirado por causas independientes a su voluntad, no obstante observar buena conducta, como tampoco hay lugar al pago de indemnización alguna al no configurarse un despido injusto.

En lo relativo a lo aseverado al finalizar el cargo, de que la conciliación celebrada no tiene alcances de cosa juzgada, porque con ella se menoscabaron los derechos del trabajador y se le violó la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, el reglamento interno de trabajo y las convenciones colectivas de trabajo, esta Sala de la Corte reitera lo puntualizado en la sentencia que evocó el ad quem, calendada 26 de septiembre de 2001 radicado 16.304, proferida dentro de un proceso que se adelantó a la misma entidad bancaria, en el cual se discutían circunstancias análogas que encajan perfectamente al presente caso, oportunidad en la cual se dijo: “( ) Revisadas las actas de conciliación suscritas entre el Banco y los demandantes (folios 116 a 119, 144 a 147, 159 a 162, 175 a 178, 188 a 190, 200 a 203, 216 a 219, 230 a 234, 244 a 247, 258 a 261 y 272 a 275 C.1), aparece en sus cláusulas segunda a sexta, que las partes de común acuerdo convinieron dar por terminada la relación laboral, mediante una fórmula conciliatoria, consistente en el reconocimiento por el Banco “de una pensión de vejez temporal, anticipada y voluntaria”, pagada por la entidad “hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asuma la pensión de vejez o de invalidez”, en consideración a las cotizaciones por más de 1000 semanas hechas al Instituto; además que el Banco seguiría cotizando durante el tiempo de vigencia de la pensión temporal, prestación ésta que pagaría “sólo hasta que el Instituto de los Seguros Sociales asuma el riesgo”.

El destacado acuerdo al que llegaron los demandantes y el Banco, esto es, el de darle carácter temporal a la pensión voluntaria, a juicio de la Sala, en manera alguna puede considerase lesivo a los intereses de aquellos, puesto que la entidad bancaria les otorgó una prestación extralegal, que no desconoce el mínimo legal y, muy al contrario, les habilita la edad exigida por la ley para acceder a la pensión de vejez.

( ) Además, se advierte que lo acordado en las actas de conciliación no quebranta el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año; más bien, por el contrario, se acomoda perfectamente a su contenido. En efecto, la citada disposición prevé que cuando el patrono registrado como tal en el ISS, conceda pensiones de jubilación a sus trabajadores, reconocidas, entre otras, en forma voluntaria, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, debe continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado; no obstante, en el parágrafo de la norma, en lo pertinente, consagró que lo dispuesto en el artículo no se aplicaría cuando en el acuerdo entre las partes, se hubiera dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas no sería compartidas con el ISS.

De manera que como en el asunto examinado aparece claro que en las conciliaciones se acordó que durante el periodo de vigencia de la pensión voluntaria reconocida, el Banco continuaría cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, es decir, hasta el momento en que el ISS asumiera el pago de la pensión de vejez, y sólo pagaría la pensión voluntaria a los trabajadores hasta cuando se produjera tal hecho, es claro que se acomodó perfectamente a la disposición legal, sobre todo al parágrafo, ya que si bien expresamente no consagró que la prestación no sería compartida con el Instituto, expresamente sí quedó anotado que si el Instituto pagaba una mesada pensional inferior a la que le venía reconociendo el Banco, éste no se obligaría a asumir diferencia alguna, es decir, estableció lo mismo, o, en otras palabras, que la pensión no sería compartida.” Por lo dicho, el juez colegiado no distorsionó el contenido de lo consignado en el acta de conciliación que es legal, y por ende el Tribunal tampoco incurrió en los errores de hecho cuatro, cinco y seis.

Con fundamento en todo lo expuesto es que el cargo no prospera. Como el recurso no sale avante y se formuló réplica, las costas por el mismo son a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 28 de mayo de 2004, en el proceso adelantado por ALVARO PIO VILLEGAS GUERRERO contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - B.C.H. - EN LIQUIDACION.

Costas del recurso a cargo del actor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 44