CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Únie N. 24.606 ARNALDO RO AS Ci-jeAd(.0/4 /74Z/2 4. ev.) 27Ç/0 t..(/;.:»H?0,9,11"," er4,7j19/4": CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado Acta No.52 Bogotá D. C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008). VISTOS Realizada la audiencia de juzgamiento y descartada la presencia de causales que invaliden total o parcialmente lo actuado, procede la Sala a dictar el fallo que en derecho corresponda en la causa seguida contra el ex Gobernador del Guainía, ARNALDO JOSÉ ROJAS TOME DES.

ANTECEDENTES 1. Síntesis de los hechos y actuación procesal: 1.1 Se acusa a ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES de cometer los delitos de violación del régimen de inhabilidades e Úniqrdli-606 ARNALDO J. OJ S T..1-740litiitrer:: (é:(0. IV) t5-7;1>Mi2?a incompatibilidades y peculado por apropiación, por suscribir con JULIO CESAR GÓMEZ, JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA y JAIME CALDERÓN GONZÁLEZ los contratos 014, 015 y 023 de 1998, para remodelar el colegio LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO de 1rib- ida, celebrados realmente, entre otros, con los Diputados de la Asamblea Departamental GILDARDO SÁENZ y JOSÉ BUSTAMANTE FERNÁNDEZ; y hallar sobre costos en los dos últimos por valores equivalentes a $41.047.800 y $5.219.727, respectivamente. 1.2.

Con resolución del 19 de septiembre de 2003, el Despacho del Fiscal General de la Nación dispuso abrir formal investigación en contra de ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES; el 17 de mayo de 2005, le impuso detención preventiva y suspendió su ejecución por estar privado de la libertad en virtud de otra investigación; el 15 de junio de 2005, clausuró la instrucción y el 4 de agosto del mismo año, dictó resolución de acusación en su contra. 2.

Sinopsis de la resolución de acusación, El Despacho del Fiscal General de la Nación acusó a ROJAS TOMEDES como presunto autor responsable de los delitos de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación y peculado por apropiación, al tenor de los artículos 144 y 133 del Código Penal de 1980, con el agravante genérico del numeral 11 del artículo 66 ibídem.

Precluyó la instrucción por el delito de cohecho. 2 Únila o. /.606 ARNALDO J.I" •J S T. (VII'. C•5>tnii 4,12 e • 11" / 2.1. Del punible de contrato con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Atendiendo al contenido del artículo 144 del decreto 100 de 1980, manifestó, que el supuesto de hecho debe ser complementado con las normas de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados y según el literal "a" del artículo 8 de la ley 80 de 1993, están.'impedidos para participar en licitaciones o concursos y celebrar contratos con entidades estatales, las personas inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

El artículo 127 superior prohíbe a los servidores públicos celebrar por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos. El canon 299 ibídem defiere en la ley la facultad de fijar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados, sin poder ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda.

Como para la época de los hechos no existía ley que reglamentara su régimen, estimó aplicable el correspondiente a los congresistas previsto en el artículo 180-2 de la Carta, el cual les prohíbe gestionar a nombre propio o ajeno asuntos ante las entidades públicas o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona contrato alguno. 3 Úni• irodi ' 4.606 ARNALDO U RÍO AS T. c(-2 /t. /. • • Dice que por su violación no sólo responde el servidor público en situación de inhabilidad o incompatibilidad, sino, además, quien por razón de sus funciones a sabiendas de la inhabilidad o incompatibilidad que posee el contratista celebra el acuerdo de voluntades, así sea por interpuesta persona.

Estima que el delito se consuma con la sola gestión del servidor público conociendo la presencia de la inhabilidad o la incompatibilidad. Régimen que fue violado en la celebración de los contratos 014, 015 y 023 de 1998 para la remodelación del colegio LUÍS CARLOS GALÁN de Inírida, por cuanto signados por JULIO CESAR GÓMEZ, JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA y JAIME CALDERÓN GONZÁLEZ, realmente fueron celebrados, entre otros, por los diputados GILDARDO SÁENZ y HARRY JOSÉ BUSTAMANTE FERNÁNDEZ.

Conclusión fundamentada en el testimonio de JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA, al negar ser contratista del departamento y aceptar haber firmado el contrato 015 por petición de GILDARDO SÁENZ a cambio de dinero, de quien dice delegó a su colega HARRY BUSTAMANTE para el trámite de las propuestas, llevándoselas para su firma. Además, haber entrado en contacto con EGIDIO CORDOBA MARTÍNEZ, como consecuencia del convenio, enterándose que por instrucciones del gobernador ROJAS TOMEDES el contrato debía ser para GILDARDO SÁENZ, HARRY BUSTAMANTE, SALOMÓN BARRERA y EGIDIO CÓRDOBA. 4 Úrk?f"14.606 ARNALDO ROJ S T. MOtiac7 V;79:4)7,4 'I • j) Z;4 J(44- Refirió los detalles del retiro de los cheques de pago y la participación de estas personas en la contratación, conocer el agotamiento del dinero para la terminación de la obra, y recibir los comentarios de HARRY BUSTAMANTE y EGIDIO CÓRDOBA MARTÍNEZ de estar adelantando gestiones para justificar los contratos adicionales.

Rechazó la calidad de oídas otorgada por la defensa a este testimonio, teniéndolo por contraste, como protagonista esencial de los contratos. En relación con el contrato 014 de 1998, sostuvo la Fiscalía, fue suscrito por JULIO CESAR GÓMEZ GALVIS, persona de quien se ignoran mayores detalles, pero, que según EGIDIO CÓRDOBA MARTÍNEZ es cuñado de HARRY BUSTAMANTE.

Acerca del contrato No. 023 de 1998, sostiene, fue signado por JAIME CALDERON GONZÁLEZ, participando únicamente en la ejecución de las obras, contratado por EGIDIO CÓRDOBA MARTÍNEZ. EGIDIO CÓRDOBA MARTÍNEZ, fue vinculado por SALOMÓN BERRERA para dirigir y coordinar las obras, quien acepta haber designado a JAIME CALDERÓN GONZÁLEZ como maestro de obras, pese a figurar como contratista.

No obstante ser tres los contratos celebrados con distintas personas, fueron manejados como una sola obra, refiriendo los obreros no haber tenido ningún vínculo laboral con los 5 (in( a o 4.606 ARNALD• J: R• ' S T. ■ t-a4 17(;79.4. (144" contratistas, entendiéndose siempre con CÓRDOBA MARTÍNEZ. Este aparece recibiendo los dineros girados por la administración como pago de los contratos.

Con base en lo anterior concluye la Fiscalía, que los contratistas no fueron más que unos "testaferros" contractuales de los diputados GILDARDO SÁENZ y HARRY JOSÉ BUSTAMANTE FERNÁNDEZ, quienes estaban inhabilitados para contratar con el Estado. Para acreditar el actuar doloso del procesado, ofreció los siguientes argumentos: Si bien no se imputó al procesado el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos sustanciales por haber sido condenado por la Corte, el proceso contractual constituyó una farsa para darle apariencia de legalidad al convenio.

Fue fraccionado el objeto contractual para eludir el trámite de licitación, se omitieron los estudios o diseños de las obras y las ofertas surgieron de la nada. Se violaron los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad de la contratación pública. Proceder con el que se buscaba favorecer los intereses de los diputados.

Sabiendo la condición de diputados de GILDARDO SÁENZ y HARRY JOSÉ BUSTAMANTE, el procesado conocía la 6 I. ) ni l(SH 4..606 ARNALDO J. igo.A,s T. 1,.::210U1)2?4-4 4/4J4)( inhabilidad que los cubría para contratar con el departamento, por esa razón acudieron al "testaferrato contractual". El interventor CARLOS ENRIQUE CAMPOS PINEDA, reconoció haber visitado el colegio conjuntamente con el Secretario de Educación SALVADOR RUIZ, el gobernador y los interesados en cotizar EGIDIO CÓRDOBA, SALOMÓN BARRERA y JAIME CALDERÓN. Si el gobernador asistió debía conocer quiénes eran los verdaderos contratistas.

ROJAS TOMEDES fue quien seleccionó a los contratistas y acudió con los verdaderos interesados a visitar las obras, con el propósito de establecer mecanismos que permitieran la celebración de los contratos adicionales. No fue ajeno al trámite, celebración y ejecución de los convenios, resultando determinante en todas las etapas seguramente para favorecer los intereses de los diputados y de las personas que estaban detrás de los contratos.

Con apoyo en estos argumentos, dio por demostrada la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. 2. Peculado por apropiación. Frente al supuesto de hecho del artículo 133 del Código Penal de 1980 y sus modificaciones legales, asevera, que la celebración de 7 • ljnicr'•. 2». 06 ARNALDO mOJA, T. 446td?La. ¿4 14.74,z..4 --nt -- ?5;z4; '9 los contratos con violación de los requisitos legales esenciales y la transgresión del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, tenían como propósito permitir que terceros se apropiaran de bienes de la administración. Si bien las obras fueron ejecutadas, se advirtió la existencia de significativos sobre costos.

Así, el dictamen estableció "una diferencia por precios del contrato No. 015 de 1998 por un valor de $41.047.800,00 Para la época del contrato, lo que equivale al 68,62% sobre el valor total de la obra contratada". "Para el contrato No. 023 de 1998 una diferencia por precios por un valor de $5.219.727 (cinco millones doscientos diecinueve mil setecientos veintisiete pesos m/c), para la época del contrato, lo que equivale al 13.89% sobre el valor total de la obra contratada".

Los dos contratos fueron adicionados no por conveniencia ni por necesidad de acometer nuevas obras o ampliar las inicialmente contratadas, sino para terminarlas debido al agotamiento de los recursos económicos. Las obras fueron recibidas sin medir las cantidades ejecutadas. La conducta estaba dirigida a que terceros se apoderaran de dineros públicos y ROJAS TOMEDES sabía de la especial protección que debía dispensarles, como administrador que era del erario público. 8 Ilb _ 9 o. 1 4.606 ARNALD0.

RO AS T. \ (7411.4• C."7 Rechaza un supuesto comportamiento culposo, argumentando que desde el inicio la contratación estaba orientada a beneficiar los intereses de los diputados y permitirles, conjuntamente con otros, apoderarse de los recursos públicos. Dio por evidenciado este punible. Con auto del 4 de octubre de 2005, el Despacho del Fiscal General de la Nación, no repuso la resolución de acusación propuesta por la defensa, afincado en las siguientes razones: No accedió a decretar la supuesta nulidad por violación del debido proceso y al principio de investigación integral.

Como la instrucción se inició con base en las copias ordenadas en otra actuación, no existía razón válida para repetir las pruebas trasladadas. El artículo 239 de la ley 600 de 2000 autoriza el traslado de pruebas válidamente practicadas en otra actuación administrativa o judicial, debiendo ser apreciadas acorde con los postulados de la sana crítica.

La actuación no está constituida sólo por la prueba practicada por la Contraloría, como lo señala la defensa, por obrar además los testimonios de ADÁN CALDERÓN BERMÚDEZ, AQUILINO SERNA, VICENTE CHILA CHILA, GERMÁN DARÍO PIÑEROS, JOHN FREDY GIRALDO, ORIOLA BERMÚDEZ PATIÑO, JOSÉ GIRALDO GONZÁLEZ, CÉSAR JULIO GÓMEZ NOGUERA, 9 Únirc o. 21606 ARNALDO.

ROJ S T. ("lttir •_7(.1,4P4-ftl,a HARRY JOSÉ BUSTAMANTE FERNÁNDEZ, EGIDIO CÓRDOBA MARTÍNEZ y CARLOS ENRIQUE CAMPOS, con los cuales se pretendía establecer la verdad histórica, desechando de esa manera la supuesta violación del principio de investigación integral. Admite, como lo hizo el auto que negó la reposición del cierre de investigación, la presencia de tropiezos en la averiguación por no ser posible la práctica de algunas pruebas, sin que por ello se atentara contra la investigación integral.

En relación con las pruebas por practicar dejó en claro que se podían recaudar en la etapa de juzgamiento. Concluyó, que las decisiones adoptadas están fundadas en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación, en procura de alcanzar la verdad histórica de lo sucedido respetando los derechos del procesado. En relación con el supuesto actuar culposo del procesado y la restricción de los elementos de juicio a las versiones rendidas en la Contraloría por JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA y CARLOS ENRIQUE CAMPOS PINEDA, si bien fueron importantes, otros elementos de juicio le llevaron a inferir la probable responsabilidad del aforado.

En el delito de peculado, asegura, tuvo en cuenta el dictamen pericial practicado por el C.T.I. que determinó significativos sobre 10 Únic. 'o..4.606 ARNALDO 0 A' T..9P0' r L. te 41:44,??2; costos en las obras. Prueba que no fue objetada por la defensa, ni pedida su aclaración o adición. Sin justificación alguna se adicionaron dos contratos adquiriendo relevancia lo dicho por GARZÓN HERRERA atinente a que por virtud del agotamiento de los recursos económicos sin terminar la ejecución de las obras, se ideó la forma de realizar los contratos adicionales.

Insiste en que todo el acervo probatorio apunta a demostrar que los señores JULIO CESAR GÓMEZ GALVIS, JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA y JAIME CALDERÓN GONZÁLEZ, no fueron los reales contratistas sino los diputados. Y que el proceso contractual no fue más que una farsa para darle apariencia de legalidad, así: se fraccionó el objeto del contrato, no existen estudios o diseños de las obras por ejecutar, se arrasaron los principios que gobiernan la contratación pública, es decir, estuvo dirigido a favorecer los intereses de los verdaderos contratistas, inhabilitados.

Estima que el proceder doloso del acusado lo revela no sólo su participación en la suscripción de los contratos sino, además, su intervención en la selección de los contratistas y firmar los contratos pese a la presencia de las irregularidades advertidas, adicionando posteriormente dos de ellos sin justificación. Tomarse el trabajo de visitar la obra acompañado de personas que actuaban en connivencia con los diputados y no de los contratistas. 11 (KA„..4, f 1191 Únicar 606 ARNALDO J. RO A T. Conociendo el deber de fidelidad y tutela para con el patrimonio público, propició su apoderamiento por parte de terceros, en razón al significativo sobre costo de las obras.

Afectación que surgió como consecuencia de que los recursos fueran apropiados por los verdaderos contratistas sin ejecutar las obras, acudiéndose a contratos adicionales para conseguir otros dineros, resultando tan dramática la situación que la obra insólitamente fue recibida a satisfacción sin ser objeto de medición en sus cantidades y calidad.

De acuerdo con lo anterior, reitera, están reunidos los requisitos del artículo 397 de la ley 600 de 2000, para proferir resolución de acusación, por lo tanto, negó la declaratoria de nulidad y reponer la resolución de acusación. 3. Realizada la audiencia preparatoria se ordenaron y practicaron antes del debate público, las siguientes pruebas: 3.1.

Se allegaron las indagatorias rendidas en el proceso seguido contra ellos de GILDARDO SÁENZ y HARRY BUSTAMANTE, quienes en lo sustancial niegan total participación en los contratos, rechazando las acusaciones hechas en su contra por GARZÓN HERRERA. En declaración GILDARDO SÁENZ, dejó en claro que con el procesado eran antagónicos políticos y negó nuevamente cualquier participación en los contratos. 12 lh Única. 2. 06 ARNALDO J. OJA T. -T- Z;J:0:44),(IbiZaee 3.2.

En declaración JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA, manifiesta que fue GILDARDO SÁENZ quien hizo los trámites de la adición de los contratos. Insiste en que el convenio fue adjudicado a GILDARDO SÁENZ, enterándose posteriormente que HARRY BUSTAMANTE tenía algo que ver en él. Escuchó a SALOMÓN y a EGIDIO decir que los contratos eran para los cuatro.

GILDARDO SÁENZ hizo las diligencias de los contratos y después lo llegaron a pagar las pólizas. Ignora qué incidencia tuvo el procesado en los contratos. No se ratificó bajo juramento de lo dicho en la versión libre en la Contraloría por no recordar lo que allí dijo, por no ser su deseo mentir. Sin embargo, aclaró que el contrato lo firmó en la gobernación, lugar al cual asistió con HARRY. 3.3.

REBECA GARCÍA, niega haber visto al acusado en el colegio averiguando o supervisando las obras, pero si a SALVADOR RUIZ ESPINEL, EGIDIO CÓRDOBA, SALOMON BARRERA y JAIME CALDERÓN y a otros personajes inspeccionando las obras. CALDERÓN era el maestro de las obras. 13 Ú ni c\aV606 ARNALDO J. JAS T. El acusado y los diputados, afirma, eran de distinta corriente política. 3.4.

Un técnico del C.T.I., cuantificó los posibles daños y perjuicios ocasionados con los delitos. 3.5. La Contraloría General de la República, no encontró proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del procesado por los contratos investigados. 3.6. Se incorporó fotocopia de la sentencia dictada por la Sala el 9 de febrero de 2005 en contra de ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMÉDES, mediante la cual lo condenó por el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales en concurso homogéneo sucesivo, en relación con los convenios aquí investigados.

4. SINTESIS DE LA AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO. 4.1. El 11 de febrero del corriente año, se llevó a cabo el debate público. Siguiendo el orden legal fue interrogado el procesado sobre los hechos y todo aquello que pudiera rebelar su personalidad. Adujo no haberse enterado que entre los verdaderos contratistas se encontraban GILDARDO SÁENZ y HARRY BUSTAMANTE, 14 Clnic No. 1.606 ARNALDO SU RO4S T. 07:4 "4/4:9;1:4U)99x0 4. /14194,e;c7, porque por la falta de tiempo le faltó preguntar, revisar y vigilar más que los procedimiento se cumplieran y tal vez desplazarse a la Secretaría de Educación. Si a veces no se puede beneficiar a los amigos políticos, afirma, mucho menos a los enemigos como eran los aludidos diputados.

En relación con el peculado por apropiación atribuido, descarta haberse beneficiado con los sobre costos y enterarse de los trabajos adicionales. Niega haber intervenido en el trámite de los contratos el cual se siguió en la Secretaría de Educación Departamental, reconociendo eso sí haberlos firmado. Precisó que el Secretario de Educación de ese entonces, SALVADOR RUIZ ESPINEL, aspiró también a la gobernación del Guainía y obtuvo la tercera votación. Califica la relación con los diputados de la Asamblea Departamental como mala.

Desecha el apoyo de cualquiera de los reales contratistas en la contienda electoral, debido a que su votación fue totalmente de los indígenas. Señaló a varias personas que nombró como funcionarios de la gobernación pese a no haberlo apoyado en la campaña política. 15 Úni No. 4.606 ARNALDO. R JAS T.:5) _ (:.M•.),r7; C twO la71-4 e_.74M7)Za Por razón de las irregularidades contractuales atribuidas por la Fiscalía, no tiene conocimiento que se haya proferido fallo en su contra por los diversos órganos de control.

Reconoció no haber reintegrado ningún valor en razón a los sobre costos en los contratos. No recuerda las circunstancias en que firmó los contratos 014 y 015 de 1998. Como no asistió a las obras ignora quien estuvo o no trabajando y cómo se adelantó la obra 4.1. Fueron escuchados los testimonios del interventor CARLOS ENRIQUE CAMPOS y del Secretario de Educación Departamental, SALVADOR RUÍZ ESPINEL, de cuyo contenido se extractan las siguientes manifestaciones de relevancia para esta decisión: 4.1.1.

El primer testigo, niega haber recibido algún dinero con ocasión de la suscripción de los contratos, menos de manos de HARRY BUSTAMANTE, para firmar el recibido de las obras. Pese a negar haber recomendado los contratos adicionales, admite haber oficiado informando los ítems, las cantidades y los valores de los trabajos restantes. El gobernador nunca iba a visitar las obras con él. 16 1..I.‘1.1‘. nt o..606 ARNALDO J. ROJ S T. W07 d /KW e% (4:1{:rn Zre r t 1:11 1 1:7 V45.±2'?"-e2 t.63 rna 1(62:42 EGIDIO CÓRDOBA MARTÍNEZ, dice, cumplió una labor administrativa en la ejecución de las obras, como la compra de materiales y la supervisión de los trabajos.

El resto de personal era obrero. No ubica a SALOMÓN BARRERA en las obras ejecutadas. Descarta la presencia del gobernador en la visita realizada al colegio por el Secretario de Educación y los interesados en ampliar la estructura del colegio EGIDIO CÓRDOBA, SALOMÓN BARRERA, JAIME CALDERÓN y otros, atribuyendo a alguna confusión o error de los que elaboraron el acta de versión en la Contraloría, que escribiesen que el acusado estuvo presente.

No conversó ni fue abordado por los diputados, por razón de las obras.

4.1.2. SALVADOR RUÍZ ESPINEL, describe el trámite observado en la gobernación para la celebración de un contrato de obras. A la Secretaría de Educación llegaban las cotizaciones, las cuales eran evaluadas por su oficina de contratación y pasaban a la de presupuesto, de allí retornaban a contratación para la elaboración del borrador de contrato, luego pasaba al Secretario quien lo firmaba y enviaba a la oficina jurídica de la gobernación para su estudio.

El convenio podía ser firmado por el gobernador sin su rúbrica. 17 Úni0606 ARNALDO R J S T. (4 Z-4.2. /24léz, Ji (411:04,;:c»,, Determinó los parámetros que debían ser atendidos para la celebración de los contratos de obras, por la Secretaría de Educación del Guainía. Precisa que el gobernador era autónomo, no existía delegación en ningún secretario de despacho, todo era manejado por la oficina jurídica de la gobernación. Ignora si el procesado tuvo participación o injerencia en la celebración de los convenios investigados.

Niega que la cotización del contrato 015 estuviese signada por él o por el gobernador titular, con lo que pretende acreditar que los documentos de los contratos llegaban a la oficina de contratación de la Secretaría de Educación y de allí pasaban a la de presupuesto. Reitera que las necesidades de los establecimientos educativos eran valoradas por esa misma secretaría y presentadas a la gobernación, allí se tenía conocimiento del presupuesto de todas las secretarías de modo que la oficina jurídica era el eje central que manejaba todos los aspectos de la contratación. Niega haber visitado conjuntamente con el gobernador y los interesados en cotizar la ampliación del colegio.

Acepta como una de sus funciones visitar a los colegios, pero, reitera, nunca lo hizo con ROJAS TOMEDES. Desconoce quién seleccionó los contratistas en los convenios investigados. 18 Úniz N•. 24.606 ARNALDI -APJAS T. C% (a:747 dt:r? tik(» )7 ?Ce r/(:, 7:4;c47 Refiere haber aspirado a ser elegido gobernador del Guainía, en contra de las aspiraciones de ROJAS TOMEDES.

Aclara que los diputados también fueron antagonistas políticos del acusado. Él revisaba que todos los contratos contaran con las tres cotizaciones, labor que también desempeñaba el jefe de la oficina de presupuesto, quien devolvía los contratos que no cumplieran ese requisito. Supone que las cotizaciones eran recibidas por la gobernación en razón a que de allí eran enviadas a la oficina de contratación de la Secretaría de Educación. 4.2.

Intervención del Fiscal Delegado ante la Corte. En cuanto a la violación del régimen de - inhabilidades e incompatibilidades, considera acreditado que para la época de los hechos los contratistas GILDARDO SÁENZ ANDRADE y JOSÉ BUSTAMANTE FERNÁNDEZ eran diputados a la Asamblea del Guainía, quienes de acuerdo con los artículos 8 de la ley 80 de 1993 y 127, 180-2 y 299 de la Constitución Política, estaban inhabilitados para contratar con entidades del Estado.

Le otorga plena credibilidad a las aseveraciones de JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA en la Contraloría y en el juicio, pese a la retracción de CARLOS ENRIQUE CAMPOS PINEDA en la audiencia, de haber visto al procesado en las obras acompañado de SALVADOR RUIZ ESPINEL y los interesados en cotizar la remodelación del colegio, EGIDIO CÓRDOBA, 19 Únic No. 4.606 ARNALDO ROJ S T. AeaKyz % (1(174:oz-47. $C: CÉ2:»75 c..Y SALOMÓN BARRERA, JAIME CALDERÓN, a las manifestaciones de REBECA GARCIA CASTRO de desechar su presencia en el colegio preguntando o supervisando las obras, y a que el acusado califique de ilógico que pretendiera favorecer a dos enemigos políticos, como eran los diputados; apoyado en los siguientes soportes fácticos: GARZÓN HERRERA puso en conocimiento una situación de apariencia contractual en la cual resultaba penalmente comprometido, y según una regla de la experiencia, una persona no declara en falso en relación con otra a menos que ello le reporte un beneficio, y cuando declaró no sólo señaló al gobernador, a GILDARDO SÁENZ y a HARRY JOSÉ BUSTAMANTE, sino que además se auto incriminó admitiendo recibir una compensación por tramitar y firmar el contrato No. 015.

CESAR GÓMEZ GALVIS, quien figura como contratista en el convenio 014, resultó ser cuñado de HARRY JOSÉ BUSTAMANTE, según lo afirmó EGIDIO CÓRDOBA y aceptó el diputado, de modo que la simulación no se dio sólo en el contrato No. 015, ni fue inventada por GARZÓN HERRERA, sino que además se evidenció en el No. 014. JAIME CALDERÓN GONZÁLEZ, aparente contratista en el convenio 023, realmente intervino como maestro de obra en la refacción del colegio.

Calidad última corroborada por EGIDIO CÓRDOBA y las declaraciones de las personas que realizaron los trabajos, quienes, por demás, manifestaron que los pagos los 20 Únit;No. •4.606 ARNALDO R•P S T. r Whe.c 4fi..)421/47 hacía CÓRDOBA MARTÍNEZ. Pruebas que corroboran el dicho de JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA. Los tres contratos fueron ejecutados materialmente como una sola obra.

Así, el único coordinador fue EGIDIO CÓRDOBA MARTÍNEZ, el maestro de obra JAIME CALDERÓN GONZÁLEZ, los demás eran trabajadores. Circunstancia indicativa que el contrato fue adjudicado a las cuatro personas en mención La falta de planeación, el fraccionamiento de la contratación, la omisión de los procedimientos básicos de la contratación directa fueron tan protuberantes que era imposible que fuesen ignorados por ROJAS TOMEDES.

Esta particularidad fue definida por la Corte en la sentencia condenatoria como un indicador más de que GARZÓN HERRERA, no está mintiendo. Es inadmisible que el proceso de contratación fuese dirigido por el Secretario de Educación, SALVADOR RUÍZ ESPINEL, pues se demostró en el mismo fallo que el gobernador participó en la selección de los contratistas estampando su firma incluso en las cotizaciones.

Estima contrario al discurrir normal de la administración pública que un Secretario de Educación Departamental seleccione a los contratistas sin el consentimiento del gobernador. Sólo un funcionario con las facultades del gobernador podía manipular la contratación en los términos que se hizo. Para desvirtuar el argumento relativo a que no es lógico que el acusado quisiera favorecer a sus opositores políticos con la 21 ÚnicnNo/ 4.606 ARNALDO.

RO S T..l..1 "511:e»Wavr $- t4 Y4 ma Ce{.^: ji/jilált:re" contratación, aduce la máxima de la experiencia relativa a que es posible alagar y estimular a los opositores políticos con nombramientos o con contratación para amainar la oposición o para neutralizarla, relacionando varios funcionarios nombrados por el acusado en la administración departamental, pertenecientes a grupos políticos diferentes al suyo.

Acepta como veraz la declaración rendida •por CARLOS ENRIQUE CAMPOS PINEDA en la Contraloría y desecha su retractación en la audiencia, en cuanto a que el gobernador estuvo con SALVADOR RUIZ ESPINEL y los interesados en cotizar en el colegio, por considerar increíbles las supuestas coacciones ejercidas sobre él por ese órgano de control y por no encontrar prueba que desmienta su primera participación. Considera que el elemento subjetivo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el cual fue cohdenado el procesado, atinente al propósito de obtener para sí, para el contratista o para un tercero un beneficio, no está incluido en los presupuestos del punible de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, porque de concretarse ese propósito en la trasgresión de otras normas y ocasionar una nueva lesión al bien jurídico de la administración pública, éste delito también se tipifica.

Además, por ser la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades un punible de prohibiciones en tanto que el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales de condiciones, lo que permite su imputación y acusación por separado. 77 • Unioa o 2.606 r ARNALDO OJ S T. 944iM/ZY, te% 147;;Aii s 0.1 ÇtJ4 jn Pide sea excluida la agravante imputada en la resolución de acusación del numeral 11 del artículo 66 del Código Penal de 1980, correspondiente a la del artículo 58 del nuevo Código Penal, alusiva a la posición distinguida ostentada por el procesado en la sociedad, por su cargo, oficio o ministerio, para ser consecuente con la jurisprudencia de la Corte y no vulnerar el principio de non bis in ídem.

En cuanto al peculado por apropiación se remite a los argumentos expuestos por la Fiscalía en la resolución de acusación y en la que negó su reposición, aclarando que de acuerdo con el dictamen del CTI en el contrato 015 se presentaron sobre costos por $41.047.800 y en el contrato 023 por $5.219.727. Para desechar el argumento defensivo de no existir puntos de referencia, precisa que para ello se tomaron otros contratos celebrados por la administración departamental en la misma Secretaría de Educación en 1998 y respecto del mismo objeto de remodelación, esta vez no del colegio sino de escuelas rurales referidos a cubiertas de asbesto, instalación de eternit, es decir, contratos de objeto similar.

A partir de esa cómparación el perito dedujo los sobre costos que fueron a parar a las arcas de los terceros mencionados como beneficiados con la contratación. Por las razones anteriores, pide a la Sala condene al acusado por los dos delitos. 4.3. Intervención del Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento penal. Út Np24.606 ARNALD9 J. FQJAS T. Zimeleb? vr--- Ing S-441' c4 Solicita a la Corte absuelva al procesado por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y lo condene por peculado por apropiación. Sustenta la primera petición en los siguientes argumentos: La Sala ha sido del criterio que el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales previsto en el artículo 410 del nuevo Código Penal, si bien expresamente no incluyó como sí lo hacía el Código anterior el elemento subjetivo, el propósito de obtener provecho ilícito para sí, el contratista o para un tercero, sí lo contiene de manera implícita.

En este caso la Corte en la sentencia condenatoria, acogiendo el criterio de la Fiscalía, incluyó en el elemento subjetivo el conocimiento que el procesado tenía acerca de la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, manifestando que las circunstancias previas, concomitantes y subsiguientes de la contratación son indicativas que al servidor aforado le asistía el propósito de favorecer los intereses económicos de los verdaderos contratistas, algunos de los cuales por su condición de diputados de la Asamblea se encontraban inhabilitados para contratar con el departamento, lo cual evidenció argumentando: "igualmente se encuentra probado que la realización de la conducta estuvo especialmente motivada en el propósito de favorecer con la contratación a terceros inhabilitados para contratar ". 24 Unict ! o 24.606 ARNALDO ROJ S T. ?;;;;!:11/412.?-cina Al revisar el contenido del fallo, reitera, se concluye, que esta conducta ya fue valorada, dicha circunstancia fue necesaria para complementar la imputación no en el plano de lo objetivo sino en el subjetivo.

Sería, entonces, contrario al principio de non bis in ídem y a la cosa juzgada volver a condenar a ROJAS TOMEDES por el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Siempre se ha tenido claro, señala, que de presentarse los tres delitos de celebración de contratos, el interés indebido en la celebración de contratos no se puede imputar con los dos restantes por existir un concurso aparente de delitos, por quedar subsumido en la celebración de contratos sin el lleno de requisitos legales esenciales o en la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

La jurisprudencia no se ha ocupado de determinar qué pasa entre los delitos de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y celebración de contratos sin el lleno de los requisitos legales y esenciales. Para la Fiscalía es posible el concurso pero para la Procuraduría no, estimando que el primero es un supuesto de capacidad jurídica tanto para el contratista como para el contratante, por ser lo que determina si el sujeto activo está inhabilitado o no para celebrar el contrato, por esa razón los estatutos de contratación pública han establecido un régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Siempre que haya una imputación por celebración de contratos con violación a los requisitos legales esenciales y dentro de esos requisitos 25 Únicnoi.606 ARNALDO R J S T.:144,7:4;o2; c../(5 ta311 (1-71C.2.4¿tina esenciales esté una inhabilidad o una incompatibilidad ese delito debe subsumir el de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Posición que no excluye el delito del ordenamiento jurídico, pues se configurará cuando el presupuesto sea únicamente la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. En cuanto al peculado por apropiación estima reunidos los presupuestos jurídicos y probatorios para condenar. Da por comprobado que el acusado ocupaba el cargo de gobernador del Guainía, era el director de la contratación, quien manejaba el presupuesto y firmó los contratos.

Además, que las ofertas fueron fingidas y a través del testimonio de REINALDO GARZÓN HERRERA que los convenios estaban dirigidos a favorecer a los diputados BUSTAMANTE y SÁENZ y a los particulares CÓRDOBA MARTÍNEZ y SALOMÓN BARRERA. Como también que el monto de lo verdaderamente ejecutado y lo realizado con los contratos adicionales sobrepasaban lo necesario para la realización de la obra.

Así entonces, solicita se dicte sentencia condenatoria por este delito en contra del procesado, de conformidad con lo especificado en el artículo 133 del decreto 100 de 1980 y su reformas, artículos 127 de la ley 80 de 1993 y ley 190 del 95, 4.4. Intervención del acusado. 26 Únic: 11112,.606 ARNALDO. - 0J 'S T. 7:C1'1> dit". 0,192)2.44 c'e‘" 4:141ea.

Critica a la Fiscalía por sustentar la acusación en versiones rendidas sin juramento en la Contraloría, por ser desmentidas en el curso de esta actuación por los deponentes. CARLOS CAMPOS inicialmente afirmó que él estuvo en el colegio acompañado del Secretario de Educación y posteriormente que únicamente asistió SALVADOR RUIZ ESPINEL. El ente acusador omitió informar que este testigo suscribió el oficio dirigido a RUÍZ ESPINEL recomendando la firma de los contratos adicionales, que la rúbrica en las cotizaciones es de HERMINDA CASTRO y no la suya, demostrando que el trámite cursaba en la Secretaría de Educación Departamental.

JOSÉ REINALDO GARZÓN inicialmente manifestó que HARRY BUSTAMANTE presentó las cotizaciones en la Secretaría de Educación, acerca de la adjudicación de los convenios dijo no recordarlo, lo mismo que no sabe si él estuvo visitando las obras. Testigo que se abstuvo de ratificar bajo el juramento lo aseverado en la Contraloría. 4.5. Intervención del defensor del procesado.

Por no ser admisible la aplicación de la analogía en mala parte y atentar contra los principios de legalidad y tipicidad, considera imposible aplicar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas a los diputados, ya que la Constitución Política 27 *./72".‘1 1.4(Zr7 c.% 14771M 47. r el.441 e:972,a ("á Ati(111,.,. ÚnicriNo/ 4.606.

ARNALDO. RO AS T. "resignó" en el legislador la tipificación de la conducta y para la época de los hechos la ley no había sido expedida. Este motivo impone la absolución de su prohijado por no existir, para ese entonces, norma preexistente que permitiera hacer la imputación. Comparte el criterio de la Procuraduría relativo a que en virtud del principio de consunción el punible de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades es absorbido por el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en razón a su mayor riqueza descriptiva, constituyéndose, en consecuencia, en un caso juzgado.

Norma en la que estaría subsumido también el peculado por apropiación por cuanto dentro de sus elementos está el que un funcionario público en ejercicio de sus funciones se apropie en provecho suyo o de un tercero de las cosas que se le hayan confiado y pertenezcan al Estado. Evoca, para llegar a esta conclusión los antecedentes que originaron la investigación, aduciendo que la versión libre rendida por JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA, tenida como fundamental por la Fiscalía acerca de la responsabilidad del procesado, no puede ser valorada como testimonio por no hacerse bajo la gravedad del juramento, igual que la versión rendida por CARLOS ENRIQUE CAMPOS PINEDA.

Además, por ser la primera de oídas y no directa, al afianzarse en la información a él suministrada por EGIDIO CÓRDOBA, quien, por lo demás, bajo juramento negó haber hecho dichas aseveraciones. 28 \ I • Únkapio..4.606 ARNALD• it RIP AS T. ti) e (75;:zies 9;.4.P.6nzez 4,71e1J/e Adicionalmente, al sumar las cantidades de dinero que dice fueron repartidas entre ellos, arrojan un total de 64 millones de pesos y la Fiscalía tasó los sobre costos en $46.732.483, sumiendo en un mar de incertidumbres la credibilidad del testigo, considerando, además, las indagatorias y declaraciones de los ex diputados que también lo desmiente.

Insiste en que la versión dada en la Contraloría no puede ser tenida en cuenta por no haber sido juramentada, presupuesto que sólo fue cumplido en el juicio en la que dice no recordar lo manifestado en la versión. Pese a hacer algunas imputaciones a los ex diputados, no efectúo ninguna en contra de su poderdante relacionada con que tuviera conocimiento que los verdaderos interesados en los contratos fuesen los dos diputados.

Lo que ahora dice es que las cotizaciones fueron entregadas en la Secretaría de Educación y allí se firmó el contrato. Oficina en la que realmente se adelantaban el trámite precontractual, como lo reafirma REBECA GARCÍA. Como único destacable del testimonio de SALVADOR RUIZ, señala, que las cotizaciones no tenían la firma suya ni la del gobernador, sino la de la directora de presupuesto.

En suma, estima, se cuenta con las declaraciones de JOSÉ REINALDO GARZÓN que no ratifica lo dicho en la versión libre, de REBECA GARCÍA quien confirma que todo lo relacionado con las obras del establecimiento educativo se hacía en la Secretaría de Educación Departamental, y de CARLOS ENRIQUE CAMPO 29 ÚnicaVA4.606 ARNALDO J ROJAS T. re{city.j. 454:7- PINEDA excluyendo al procesado de la visita realizada a las obras, lo cual confirma REBECA GARCÍA, descartando, complementariamente, cualquier relación entre los reales contratistas y el acusado.

Considera que la Sala se debe atener a lo dicho en los testimonios vertidos en el juicio y desechar las versiones sin juramento en la Contraloría por carecer del carácter de prueba, las cuales acreditan que todo el trámite hasta el recibo final de las obras se cumplió en la Secretaría de Educación Departamental y que los contratos sólo llegaron al despacho del gobernador para la firma de los contratos.

Reitera la falta de prueba que indique que ROJAS TOMEDES permitió, posibilitó o propició que terceros se apropiaran de dineros del Estado a título de sobre costos, pues se demostró que no intervino en la etapa precontractual limitándose a firmar los convenios, lo cual hizo acudiendo a la confianza en sus colaboradores inmediatos en la Secretaría de Educación. Asegura que hubo negligencia del gobernador al signar los contratos sin revisar que se hubieran realizado de acuerdo a la ley, es decir, si se configuró el peculado esto fue a título de culpa.

No comparte el argumento de la Fiscalía atinente a que. el acusado permitió la apropiación de recursos del departamento a sus contradictores políticos, pues como es sabido sólo se les ayuda a los amigos. Considera posible que ese comportamiento se realice con el fin de doblegar la oposición, como lo afirma la 30 0 R Únic No 4.606 ARNALDO AS T. Fiscalía, siempre y cuando existan recursos lo cual no sucedía en Guainía que sólo contaba con el situado fiscal, siendo esa la razón para que el gobernador permaneciera en Bogotá, consiguiéndolos.

Si los trámites precontractual y contractual se cumplieron en la Secretaría de Educación del Departamento y el gobernador permanecía en Bogotá consiguiendo recursos, considera, no pudo conocer que los diputados fuesen realmente los contratistas. Por no obrar con dolo, solicita sea absuelto por este delito. De no acogerse esta propuesta, pide sea condenado por peculado culposo y si tampoco es así, se le conceda la prisión domiciliaria en caso de sentencia condenatoria, además, no se tenga en cuenta la agravación referida a la calidad de funcionario público del procesado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 de la ley 600 de 2000, a la Sala compete dictar el fallo que en derecho corresponda en razón a que los delitos atribuidos al procesado JOSÉ ARNALDO ROJAS TOMEDES los ejecutó en cumplimiento de las funciones de Gobernador del Guainía. 31 Últ.-4\24.606 ARNALD.

R JAS T. tlet 0.717 (7/7 2. El Despacho del Fiscal General de la Nación acusó al doctor ROJAS TOMEDES de ser autor de los delitos de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación y peculado por apropiación. La valoración en conjunto de los medios de convicción atendiendo las reglas de la sana crítica, transmiten a la Sala la certeza de la coexistencia de las categorías de las conductas punibles y de la responsabilidad del acusado. 3.

Previo a acometer ese estudio, la Sala deja en claro que por virtud del trámite y celebración de los contratos objeto de este juzgamiento, el 9 de febrero de 2005, condenó a ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES como autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales en concurso homogéneo sucesivo, previsto en el artículo 146 del decreto 100 de 1980, modificado por los artículos 1° del Decreto 141 de 1980, 57 de la ley 80 de 1993, 18 y 32 de la ley 190 de 1995, a las penas principales de 60 meses de prisión, multa por valor de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los sucesos y a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

No lo condenó al pago de perjuicios porque su determinación debería hacerse en este proceso en caso de comprobarse el punible de contenido patrimonial, y por no encontrar prueba dentro de esa actuación que se hubieran producido perjuicios. Le concedió la prisión domiciliaria. 32 (1;.5;111:%/ 111 " (6:(;C: 1,4t1 I"? e:4; J Úl 24.606 ni N. il) ARNALD J. R JAS T. En la parte motiva le reprochó no verificar, antes de suscribir los contratos, el cumplimiento del principio de planeación, por no existir estudios previos que identificaran las necesidades para acometer las obras de remodelación del colegio, ni un presupuesto preliminar de los recursos a invertir en el desarrollo de dicho objeto; el cumplimiento del trámite de licitación pública, ya que irregularmente se contrató directamente fraccionado en tres lo que era un sólo objeto contractual; y el cumplimiento de los presupuestos de la contratación directa, por cuanto fueron soslayados los parámetros de selección objetiva por no cursar invitación a contratar, ni especificar los trabajos a desarrollar, contándose sólo con una oferta en los contratos 014 y 015, la seleccionada. 4.

Violación del régimen incompatibilidades. legal de inhabilidades e El artículo 144 del Decreto ley 100 de 1098, modificado por el artículo 57 de la ley 80 de 1993 y el artículo 32 de la ley 190 de 1995 tipifica este delito, sancionando con prisión de 4 a 12 años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de 2 a 7 años, al servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades. 33 Únicil No. •4.606 ARNALDO R. AS T. 1-511,- (Kft,45 t9;1,frImizza "-% fiere ilirtjc, De manera análoga el artículo 408 de la ley 599 de 2000, describe el punible de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, reprimiendo con igual pena de prisión de 4 a 12 años, multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años, al servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades e incompatibilidades.

Como el supuesto de hecho en lo esencial es idéntico en ambas normas, lo mismo que la pena principal, divergiendo en las demás sanciones, la Sala acometerá su análisis dogmático, determinando en su momento cuál de las penas favorecen al procesado, de ser ello necesario. El sujeto activo es cualificado por exigir que un servidor público en ejercicio de sus funciones intervenga en el trámite, aprobación o celebración de un contrato.

Podrá serio quien lo tramita, controla, asesora o firma, es decir, todas las personas partícipes del proceso de contratación, el que por regla general en la administración pública, es desconcentrado. Serán autores los contratistas, consultores y asesores, a quienes el artículo 56 de la ley 80 de 1993 considera particulares en cumplimiento de funciones públicas, sujetándolos a la misma responsabilidad de los servidores públicos.

Así entonces, el 34 1, Únic o..606 ARNALDO RÓJ S T. „Wro,aa„ 4 c6:2J servidor público que al margen de sus funciones contrata hallándose inhabilitado, incurre en este delito. El sujeto pasivo es el Estado, por ser la administración pública la titular del bien jurídico tutelado. El objeto jurídico lo configura el interés del Estado en conservar la transparencia de los funcionarios públicos en el proceso contractual, procurando erradicar la injerencia de intereses particulares ligados a la corrupción administrativa, mantener la imagen, confianza y respetabilidad de la administración pública ante la comunidad.

El contrato respectivo es el objeto material. La conducta es compleja porque además de exigir del sujeto agente su intervención en las etapas de trámite, aprobación y/o celebración del contrato, requiere que lo haga con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Participación a cumplir en ejercicio de sus atribuciones, pues no tipifica el delito si el funcionario actúa al margen de ellas.

La tramitación alude a la etapa previa de selección del contratista, y a la aprobación y/o celebración a la instancia recorrida entre el perfeccionamiento y el cumplimiento de los requisitos para su ejecución. En cuanto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la normatividad sustantiva actual incluye tanto las de orden legal 35 --A.1,4a12;f:a "t - i% ima (Kz 41 Úni c?. 4.606 ARNALDO I R JiAS T. ■ como constitucional.

Integración que no implica la creación de un nuevo requisito, por cuanto la jurisprudencia y la doctrina de antaño vienen aceptando las de rango superior dentro de las "legales" previstas en el artículo 144 del decreto 100 de 1980. Para conocer el contenido y alcance del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, nos remitimos a las normas de carácter ex trapenal correspondientes, en tratándose de un tipo penal en blanco.

Régimen derivado del principio constitucional atinente a que el interés público prevalece sobre el particular, constituyendo el interés general el fin preponderante en el ejercicio de la función administrativa, la que encierra los conceptos de moralidad e imparcialidad. La incompatibilidad se refiere al funcionario y a la posibilidad de actuar como servidor público de forma imparcial, es decir, alejado de cualquier interés particular, en busca del bien común. Las inhabilidades aluden a las circunstancias que comprometen la independencia del funcionario en ejercicio de sus atribuciones impidiéndole obrar, por afectar su capacidad.

Se predica de las personas para ejercer u obtener cargos públicos o ejercer derechos civiles o políticos, e imposibilidad para alguna cosa, por mandato constitucional y legal. En particular, es la ausencia de aptitud o de una cualidad, calidad o requisito para ser parte de una relación contractual con una 36, Únic No..606 ARNALDO. RO1 S T. il:j1):::>4.dife;fra re4 o 3; - enri,..1-1//e..;r0c-rna entidad estatal por motivos relacionados con los intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales, que exigen su realización con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. La incompatibilidad como la inhabilidad se refieren a la ineptitud o incapacidad para celebrar contratos con el Estado, tanto para quien obra como contratante en representación del Estado, como para quien pretende hacer de contratista en su beneficio o de terceros, en su propia representación o por interpuesta persona.

Se configurará este tipo penal, entonces, cuando el servidor público responsable de la contratación permita que el sujeto inhabilitado o incurso en una incompatibilidad participe en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato. El artículo 127 de la Carta en general prohíbe a los servidores públicos celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

El artículo 8°, literales a y f, de la ley 80 de 1993, estima inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con entidades estatales a las personas inhabilitadas por la Constitución y la ley y, a los servidores públicos. Tiene como propósito esta prohibición mantener la pulcritud en la gestión, garantizar la transparencia, moralidad y evitar la corrupción, el favoritismo y, ante todo, el desconocimiento de la selección objetiva. 37 Ycl4iti4cz ed- (61; 41922,47 42r> IN) (17- n7r.l7. ee".7.7zre. al%11:94;:-.4.ré ti n\Y\ r-41 a, o$ 4.606 ARNALDO.

R ))=1/4S T. 1 El artículo 299 superior, modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 1996, artículo 1, inciso 2, determina que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. Sin que pueda ser menos estricto que el indicado para los congresistas en lo que corresponda. El artículo 180-2 superior prohíbe a los congresistas gestionar en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante personas que administren tributos, ser apoderado ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta personas, contrato alguno. Y el numeral 4, celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste.

Prohibiciones reproducidas por la ley 5a de 1992 en su artículo 282, numerales 2 y 4, determinando sus excepciones. En síntesis, a los diputados les estaba prohibido contratar con cualquier entidad pública del orden nacional, departamental o municipal. En la descripción del tipo penal estudiado, se debe distinguir el comportamiento del servidor público que a nombre del Estado actúa como contratante, y el del servidor público que directamente o por interpuesta persona obra como contratista.

La acción del primero será típica siempre que en ejercicio de sus funciones intervenga en el trámite o celebración de un contrato con violación 38 únid: 41.606 ARNALD or, J. ROJAS T...A441147; 4 6K-42,9v.4-45:411` ":14,./.;„ del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades, y la del servidor público que actúa como contratista no se subsumirá directamente en el precepto, sino mediante el artículo 56 de la ley 80 de 1993, que lo considera obrando en ejercicio de sus funciones.

En cuanto al tipo subjetivo, este es netamente doloso, por lo tanto supone el conocimiento del sujeto activo de la existencia de la causal de inhabilidad o incompatibilidad, y a pesar de ello interviene voluntariamente en la celebración, aprobación o tramitación del contrato. Del concurso aparente de delitos: Con la posición asumida por la Sala acoge el criterio del Fiscal Delegado que propugna por la posibilidad de concurrencia de los punibles de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y desecha el proclamado por el Procurador Delegado, secundado por el defensor, atinente a la existencia de un concurso aparente de tipos penales a resolver en favor del primero por virtud a su mayor riqueza descriptiva, aplicando el principio de consunción. El concurso aparente de tipos, tiene como presupuesto básico la unidad de acción, es decir, que se trate de una conducta con encerramiento material formal en varias descripciones típicas pero con real adecuación en una sola de ellas, que la acción ejecutada 39 (Miel N.. 4.606 ARNALD4.

I.JAS T.:2.yrr..a.'.." /a CK-4.,b4;-6 "41. ■tr». 1119.5, r ert:.(A2r.45 4 por el sujeto persiga una finalidad, y que lesione o ponga en riesgo un solo bien jurídico. Para solucionarlo y evitar el quebranto del principio de non bis in ídem, doctrina y jurisprudencia ofrecen tres criterios, a saber: la especialidad, la subsidiariedad y la consunción. Una norma es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo penal básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales.

Para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto a otro, es necesaria la concurrencia de tres supuestos fundamentales: 1) Que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico. Un tipo penal es subsidiario cuando solamente puede ser aplicado si la conducta no se subsume en otro que sanciona con mayor severidad la lesión del mismo bien jurídico.

Es residual porque por lo general el legislador en la misma disposición advierte que sólo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito. El tipo penal complejo, se presenta cuando su descripción contiene todos los ingredientes estructurales de otro de menor relevancia jurídica, guardando entre ellos una relación de extensión- comprensión, sin requerir la protección del mismo bien jurídico.

En estos eventos el concurso aparente se resuelve a 40 9íc/ téc4/ifr:a,"4 Kir::112?,4 (..?;;;',?•45 Únicgrj\o. ?.606 ARNALDO ROO S T. favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, aplicando el principio de consunción. Es posible el concurso aparente en los punibles autónomos protectores de bienes jurídicos distintos, cuando exista una clara vinculación de causa a efecto, de medio a fin, o en los casos en los cuales uno de los punibles es calificado por una circunstancia modal, que por sí misma integra la conducta descrita a otro tipo de injusto.

Cotejando los dos punibles, concluye la Sala que configura un concurso real de conductas punibles. El concurso en apariencia, se reitera, tiene como fundamento la existencia de una unidad de acción subsumible en varias descripciones típicas, resultando aplicable una de ellas siempre que la acción obedezca a una única finalidad y lesione o ponga en riesgo el mismo bien jurídico.

Presupuestos en este caso ausentes, porque los supuestos de hecho de cada tipo penal describen conductas natural y jurídicamente diferentes. La violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades sanciona al servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en el trámite, aprobación o celebración de un contratoS transgrediendo el régimen de inhabilidades e incompatilidades.

En tanto que el contrato sin cumplimiento de requisitos legales castiga al servidor público que por razón de sus atribuciones tramite un contrato sin observar los 41 N4.606, Úni o. ARNALD J. R AS T. -4. Zp.4 requisitos legales esenciales, o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos. Además, contrario al parecer del Procurador Delegado, las conductas estuvieron impulsadas por fines distintos, así el propósito último fuese la apropiación de recursos del departamento a favor de terceros.

Ello es viable en virtud a que el primero, por ser de mera conducta, alcanza su ejecución con la sola participación del servidor público en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, sin requerir la obtención de un resultado en particular; mientras que el segundo demanda que el sujeto activo tramite el contrato sin observar los requisitos legales esenciales o que lo celebre sin la verificación de los mismos.

Con la primera conducta el fin perseguido era darle visos de legalidad a los convenios ocultando los verdaderos contratistas, entre ellos dos diputados del departamento inhabilitados para contratar con cualquier entidad del Estado. Con la segunda, transgredir los presupuestos del trámite de la contratación pública ignorando los principios de planeación, selección objetiva y transparencia, para de ese modo seleccionar irregularmente a los diputados, por interpuesta persona.

De otro lado, los ingredientes constitutivos de los supuestos de hecho de cada tipo penal son diversos, sin contener referencias estructurales que permitan aseverar que están vinculados por una 42 Úni No. 4.606 ARNALD J.R, AS T., 9 '4.4 9;7:1'4 ortzez- fielf 4'ew:e relación de género a especie y que el de violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades sea una modalidad de la celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales, como lo propone el Procurador Delegado, pues siendo delitos autónomos e independientes su descripción no se refiere a un tipo básico común. Su reglamentación independiente, describiendo conductas disímiles con sanciones autónomas, sin expresar el carácter subsidiario o residual de ninguna de ellas, descarta la posibilidad de configuración del concurso aparente de tipos penales.

Son injustos penales aplicables simultáneamente con otros de estructura básica o especial, si la conducta ponderada constituye un fenómeno concursal. Para desechar el principio de consunción, basta argumentar que los elementos constitutivos de la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades no están comprendidos en los del contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, o viceversa, de suerte que el presupuesto relativo a que los tipos penales estén ligados por una relación lógica de extensión comprensiva no se agota.

Para el segundo injusto, basta con que el sujeto activo haya tramitado un contrato inobservando las exigencias legales esenciales o lo haya celebrado o liquidado sin verificar su cumplimiento, requerimientos expresamente señalados por la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, marginando los motivos de configuración de la violación del régimen de 43 Única o. 4.606 ARNALDO V R0jAS T. Aetiffká'vx 411. km/ - ex, inhabilidades e incompatibilidades En tanto, que para la perfección de este último tipo penal, basta que el sujeto agente intervenga en el trámite, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen constitucional y legal de inhabilidades e incompatibilidades, para este caso el de los diputados previstos, como atrás se vio, en los artículos 127, 299 y 180 de la Carta; 8 y 56 de la ley 80 de 1993.

De otro lado, es evidente que el tipo penal de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales no recoge totalmente el poder lesivo de la conducta ya juzgada, ni el grado de culpabilidad del procesado, por cuanto siendo conductas distintas la lesión de la administración pública es doble, como superior también lo es el juicio de culpabilidad, en atención a que ambas fueron orientadas por propósitos diversos.

Entonces, es incontrastable para la Sala, no sólo la posibilidad sino la presencia de un concurso real de conductas punibles. De haber desechado el legislador esta posibilidad no hubiese tipificado de manera autónoma e independiente el punible de violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, relegando su encuadramiento en el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, o contemplado expresamente su carácter subsidiario.

Carece de razón el defensor al pregonar una supuesta aplicación de la analogía en mala parte, ya que se está dando aplicación estricta a las normas que en su momento consagraban el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados. 44 41 06 ARNA 4 \-6 LDO. R J ST. 4,1 (1K7::::192 42' St En efecto, a los diputados, por ser servidores públicos los artículos 127 de la Carta y 8, literal f de la ley 80 de 1993, les prohíbe celebrar contratos por sí o por interpuesta persona con entidades públicas.

El artículo 299 del mismo estatuto superior, dispuso que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados seriá fijado por la ley, sin que pudiese ser menos estricto que el de los congresistas, a quienes por ser servidores públicos el artículo 180-2 ibídem también les veda celebrar contratos con entidades públicas, por sí o por interpuesta persona.

Así para la época de los hechos el legislador no hubiese expedido la ley reglamentando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados, el tipo penal debe ser complementado con las aludidas normas. Ahora, que para el efecto se tenga en cuenta las disposiciones que integran el régimen de los congresistas no implica su aplicación analógica, por ser la misma preceptiva constitucional la que indica que el referido a los diputados no podrá ser menos riguroso que el de ellos. 4.1.

Tipo objetivo. 4.1.1. El acopio probatorio transmite a la Sala la convicción de que el acusado ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES en su 45 Ún4RIct.F.606 ARNALDO. R AS T. r atril Z(Ir-4.4 9A:Ma 4,711/1¿1/4Z condición de Gobernador del Departamento del Guainía celebró los contratos de obra pública números: 014, 015 y 023 de 1998, con JULIO CESAR GÓMEZ GALVIS, JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA y JAIME CALDERÓN GONZÁLEZ, para remodelar el colegio Luís Carlos Galán Sarmiento de Puerto Inírida, encubriendo a los reales contratistas, los diputados del departamento HARRY BUSTAMENTE y GILDARDO SÁENZ y a los particulares EGIDIO CÓRDOBA MARTÍNEZ y SALOMÓN BARRERA.

Las fotocopias de los contratos y sus anexos y el reconocimiento del acusado, bastan para dar por demostrado que ROJAS TOMEDES firmó los contratos como gobernador del Guainía con JULIO CESAR GÓMEZ GÁLVIS, JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA y JAIME CALDERÓN GONZÁLEZ. La certificación del Secretario General de la Asamblea Departamental del Guainía y la fotocopia auténtica del acta de instalación de las sesiones de la Asamblea, acreditan que HARRY JOSÉ BUSTAMANTE FERNÁNDEZ y GILDARDO SÁENZ, para la época de los hechos se desempeñaban como diputados de la Asamblea del Departamento del Guainía. La participación del acusado en la aprobación y celebración de los contratos con violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades por la intervención de HARRY BUSTAMANTE y GILDARDO SÁENZ como los reales contratistas, es evidente. 46 (hit a N. 24.606 ARNALD JAS T..::-1112fréaa rLij % c.maa Así lo comprueba JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA en la versión libre que rindió en la investigación fiscal y avaló en la declaración rendida en la etapa del juicio, negando ser el contratista pese a haber signado el convenio 015 de 1998.

Explica que GILDARDO SÁENZ le solicitó lo suscribiera a cambio de un millón de pesos, advirtiéndole que estaban elaborando las cotizaciones. Pasados 5 días por instrucción de GILDARDO SÁENZ, quien a la sazón viajé a Bogotá, HARRY BUSTAMANTE le pidió firmar las cotizaciones. El 19 de agosto de 1998, también a instancia de HARRY BUSTAMANTE suscribió el contrato.

Ese día CÓRDOBA MARTÍNEZ le comentó que conjuntamente con SALOMÓN BARRERA le habían solicitado al gobernador en varias ocasiones les dejara el contrato, respondiéndoles que como GILDARDO SÁENZ y HARRY BUSTAMANTE también estaban interesados en él, lo mejor era que lo hicieran entre los cuatro. Añade, que a solicitud de HARRY BUSTAMANTE, SALOMÓN BARRERA y EGIDIO CÓRDOBA, el 28 de agosto de 1998 reclamó y retiró de la Tesorería Departamental el cheque del anticipo por $19.357.200, el cual firmó y entregó a EGIDIO CÓRDOBA, enterándose después que había sido cobrado por SALOMÓN BARRERA.

De esta suma le correspondió un millón de pesos, siéndole descontado por GILDARDO SÁENZ de una deuda. Manifestó que LUÍS VALDERRAMA le hizo saber de la imposibilidad de culminar las obras porque el dinero no alcanzaba, la cual transmitió a HARRY BUSTAMANTE y a 47 rub.1.10. 2.606 ARNALDO ROJAS T. 04/ 4 IK2,472.4 Z9,4 EGIDIO CÓRDOBA quienes le dijeron estar solucionando el inconveniente con el arquitecto CARLOS CAMPOS.

Los trabajos fueron aprobados con las justificaciones proporcionadas por él como contratista y por el interventor. Recibió dos cheques por $9.655.000 cada uno, cobrándolos el 1 de diciembre de 1998 y el 18 de febrero de 1999, sumas que entregó a EGIDIO CÓRDOBA, recibiendo, de la última, un millón de pesos. En diciembre de 1998 autorizó a EGIDIO CÓRDOBA MARTÍNEZ para recibir el cheque No. 2530625 de la Caja Agraria por valor de $19.356.2000, quien lo cobró. Por comentarios de EGIDIO CÓDOBA sabe que el dinero de los sobre costos de los contratos fueron distribuidos, así: HARRY BUSTAMANTE $22.000.000, GILDARDO SÁENZ $10.000.000, el procesado $18.000.000, SALOMÓN BARRERA $5.000.000, EGIDIO CÓRDOA $6.000.000 y CARLOS CAMPOS $3.000.000, quien para firmar el recibido le pidió mas dinero a HARRY BUSTAMANTE, ignorando su cuantía. Las pólizas las firmó él, pero las pagó EGIDIO CÓRDOBA.

Circunstancias ratificadas por las personas que realizaron materialmente las obras de remodelación del colegio, ADÁN BERMÚDEZ, AQUILINO SERNA, VICENTE CHILA, GERMÁN DARIO PIÑEROS, JHON FREDDY GIRALDO, y la esposa del desaparecido SALOMÓN BARRERA, ORIOLA BERMÚDEZ PATIÑO, quienes, por lo demás, al unísono descartan la presencia de los contratistas formales en el colegio y el adelanto 48 Úni No.4.606 ARNALDO.

RÓJ S T. k -I ré:P.45 (7-4,PLWZ. 77:Lig»:(5;5P de actividades compatibles con esa condición, ubicando a JAIME CALDERÓN como jefe de obra, las cuales radican en cabeza de EGIDIO CÓRDOBA y SALOMÓN BARRERA. En efecto, pese a ignorar quién era el contratista, ADÁN BERMÚDEZ enfatizó haber trabajado en el colegio contratado por el jefe de obra, su padre, JAIME CALDERÓN, recibiendo el salario de manos de EGIDIO CÓRDOBA.

Nunca vio a JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA en la obra. AQUILINO SERNA, dice haber sido contratado por SALOMÓN BARRERA. En cabeza de JAIME CALDERÓN, ubica la dirección de la obra y en la de EGIDIO CÓRDOBA el pago de los salarios. Nunca vio en el colegio al supuesto contratista REINALDO GARZÓN HERRERA VICENTE CHILA, asevera, lo buscó para trabajar JAIME CALDERÓN, mientras que EGIDIO CÓRDOBA le pagaba semanalmente y estaba pendiente del desarrollo de los trabajos, porque al parecer era el contratista.

La obra la dirigía JAIME CALDERÓN, no conoce a JOSÉ REINALDO HERRERA, ni lo vio en la remodelación. GERMÁN DARIO PIÑEROS, también asegura haberlo vinculado a la obra JAIME CALDERÓN y cancelar su salario EGIDIO CÓRDOBA, descarta la presencia de GARZÓN HERRERA en la obra. Al ingeniero que visitaba el colegio lo conoció como CARLOS, quien hablaba con EGIDIO CÓRDOBA, el que en su sentir era el contratista. 49 ç. linié o. 4.606 ARNALDO 3J RO AS T. ?: 2,-/::::47 P- i, - 1Ét: JHON FREDDY GIRALDO, asegura, que JAIME CALDERÓN lo llevó a trabajar en la obra pagándole semanalmente.

Como no conoce a REINALDO GARZÓN HERRERA jamás lo vio en el colegio. EGIDIO CÓRDOBA sí acudía y hablaba con JAIME CALDERÓN, a su vez CARLOS CAMPOS revisaba los trabajos y se entendía con el jefe de la obra, JAIME CALDERÓN. ORIOLA BERMÚDEZ PATIÑO, esposa de JAIME CALDERÓN, asevera que el contrato se hizo con EGIDIO CÓRDOBA, quien sacó a su cónyuge de la casa para que firmara no sabe qué papeles.

Su esposo murió al inicio de los trabajos. También las comprueban los anexos de los contratos, que demuestran que ciertamente los contratistas formales JULIO CESAR GÓMEZ y JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA, autorizaron a EGIDIO CÓRDOBA para cobrar y recibir de la Tesorería Departamental el 50 % restante del contrato No. 014, en el primer caso, y los cheques del primer y segundo desembolso del No. 015, amen del valor del contrato adicional.

Asimismo, que EGIDIO CÓRDOBA MARTINEZ aceptara haber sido autorizado por GARZÓN HERRERA para cobrar el cheque No. D3530625 por valor de $19.356.200, y los títulos por $9.655.000, cada uno, por los trabajos adicionales del mismo contrato, supuestamente para entregarlos a SALOMÓN HERRERA, quien los habría devuelto para cancelar los salarios de los trabajadores. 50 —>e.).?ye:/i/(71 1-411:;/221174 Lit"» \. „— (6.;,./&) \ ON.- Úni. 24.606 ARNALD.

JAS T. ' 1, Es natural que de haber sido ellos los reales contratistas hubiesen recibido directamente el pago de los contratos para distribuirlo en los gastos de los trabajos y como parte de las ganancias. Importa reiterar, que los aludidos testimonios descartan la presencia de JULIO CESAR GÓMEZ GÁLVIS y JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA en el colegio, ubicando a JAIME CALDERÓN no como contratista sino como jefe de las obras y a EGIDIO CÓRDOBA y SALOMÓN BARRERA en el rol de contratistas, consiguiendo y pagando el salario de los trabajadores requeridos, atentos a los detalles de los trabajos, ofreciendo las explicaciones necesarias al interventor.

Actitud apenas coherente con la forma como dice el primer testigo ocurrieron los hechos, ya que los diputados HARRY BUSTAMANTE y GILDARDO SÁENZ por no poder contratar no participaban activamente o por lo menos de manera visible en el trámite, celebración y mucho menos ejecución de la obra. Medios de prueba de los que se infiere con certeza que JULIO CESAR GÓMEZ GALVIS, JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA y JAIME CALDERÓN GONZÁLEZ, no fueron los verdaderos contratistas, sino que se prestaron como instrumentos para ocultar la flagrante violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por parte del diputado HARRY BUSTAMANTE y GILDARDO SÁENZ y el aquí acusado.

Estas particularidades resultan lógicas en el contexto de ocurrencia de los hechos referido por JOSÉ REINALDO GARZÓN 51 L(nicN.. '4.606 ARNAL. R•, AS T. -4.ágée(Za C.4242a p.4 J„va HERRERA. Si el contrato era para EGIDIO CÓRDOBA, SALOMÓN BARRERA y los diputados HARRY BUSTAMANTE y GILDARDO SÁENZ y éstos estaban inhabilitados para contratar, obvio resulta que lo hicieran por medio de terceras personas para darle visos de legalidad al proceso contractual, y atendiendo al valor de su objeto que fuera fraccionado para evitar el trámite de la licitación pública, seleccionando directamente a los previamente escogidos violando los principios de planeación, selección objetiva y transparencia. Es claro que los contratos fueron adjudicados antes de adelantar cualquier trámite para ocultar, se reitera, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades que se estaba cometiendo, con el propósito de apropiarse a favor de los contratistas de recursos del departamento, como se verá más adelante.

En estas condiciones la Sala da por probado el tipo objetivo de la conducta punible. No son de recibo los argumentos defensivos dirigidos a obtener el rechazo de las versiones libres rendidas por JOSÉ REINALDO GARZON y CARLOS CAMPOS en la Contraloría, por no ser recibidas bajo la gravedad del juramento; por cuanto que de acuerdo al artículo 239 de la ley 600 de 2000, se pueden trasladar al proceso las pruebas practicadas válidamente en actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, las cuales serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en la ley procesal penal.

Situación ocurrida en este caso, habida cuenta que habiendo sido practicadas válidamente en la investigación fiscal 52 ÚnioiNe. !4.606 ARNALD•. R• 'S T. •*//161-4;5!, C4 (1%2,427.14-1 11/41- 1:11; Z;/4,:12>1110)5,2” %AL bel;rZ fueron trasladadas a esta actuación en fotocopia, permitiéndose su controversia a los sujetos procesales, versiones que al ser valoradas en conjunto con los demás medios de convicción frente a las reglas de la sana crítica, transmiten a la Corte la real forma de ocurrencia de los hechos, sin que la falta de ratificación bajo la gravedad del juramento del primero le reste credibilidad a su inicial versión, porque lo fundamental lo reiteró en la declaración vertida en el juicio y sobre todo porque las demás pruebas ratifican su contenido, como atrás se vio.

Y la retractación hecha por el segundo testigo, carece de la fuerza necesaria para mutar la valoración probatoria hecha, pues el hecho que el procesado no hubiese concurrido al colegio en compañía del Secretario de Educación y los interesados en cotizar su refacción, no hace cambiar la conclusión de la Sala, que, como se verá más adelante, el procesado dirigió el proceso de contratación para darle visos de legalidad a la selección irregular que hizo de los contratistas inhabilitados para contratar. 4.2.

Tipo subjetivo: Los medios de prueba también acreditan que el procesado actuó dolosamente porque conociendo que estaba violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, aprobó y celebró los contratos con HARRY BUSTAMENTE y GILDARDO SÁENZ, a través de terceras personas. 53 ÚnilNot.606 ARNALD01 R, S T.,,—. 13120dif&,ez 4:Pr A esta conclusión arriba la Sala de sopesar las circunstancias del proceso contractual, las irregularidades cometidas en su trámite y celebración, concretadas en la sentencia de condena proferida contra el acusado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y los medios de prueba que se analizan enseguida.

El fallo dio por demostrada la vulneración de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, por el fraccionamiento del objeto contractual y pretermitirse la invitación a contratar y contar con un número de ofertas inferior al exigido por la ley. Irregularidades que el procesado debió detectar al seleccionar los contratistas y celebrar los convenios.

Pero como, no obstante ello, procedió a seleccionar a los tres contratistas formales y signar las minutas, es obvio concluir que el trámite tenía como propósito proporcionar apariencia de legalidad a la contratación. Dio por probada la desconcentración del trámite contractual en la Secretaría de Educación Departamental, la omisión de estudios para delimitar los requisitos de las obras y elaborar el presupuesto preliminar de los recursos a invertir.

Consideró las cotizaciones surgidas de la nada por no cimentarse en antecedente alguno. Estimó el fraccionamiento indicativo del propósito de evitar la licitación, en este caso obligatoria por la cuantía y propiciar la selección directa de los contratistas fingidos. 54 I Únin. 1 o.:4.606 ARNALDO RIJ ' S T. *ti aela r!. -k[tLarry 9;104 e),2 a %a tift'ea, Declaró vulnerados los procedimientos de selección objetiva en el mismo marco de la contratación directa cuya verificación concernía al procesado, por no extenderse invitación pública a contratar y especificar los trabajos a realizar, encontrando las propuestas sin apoyo, justamente por carecer los oferentes de puntos de referencia para cotizar.

Decisión cimentada en la versión libre rendida en la Contraloría y corroborada en la declaración en el juicio por JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA, en relación con el contrato 015, relativa a que EGIDIO CÓRDOBA MARTÍNEZ al momento de firmar el contrato en compañía de HARRY BUSTAMANTE, le comentó el proceso que siguieron para obtener el contrato del gobernador ROJAS TOMEDES.

En varias ocasiones conjuntamente con SALOMON BARRERA hablaron con él para su adjudicación, diciéndoles finalmente que era mejor que hicieran los trabajos con los diputados GILDARDO SÁENZ y HARRY BUSTAMANTE, por estar ellos también "detrás" del convenio. Era tan clara esta situación que en las fotocopias de dos de los cheques que le fueron girados por el pago del contrato y su adición, escribió, en el primero: "El cheque lo recibo y lo firmo y se lo entrego al Sr. EGIDIO.

Solicité copia del cheque y resulta que fue cobrado por el señor SALOMÓN BARRERO ARANGUREN, quien tiene la cédula No. 6.653.706.791" y, en el segundo: "Teniendo en cuenta que el contrato que estoy firmando le pertenece al Sr. EGIDIO CÓRDOBA, yo lo autorizo para que él cobre el cheque y retire el cheque y ahora que solicito fotocopia al banco veo que EGIDIO se lo entregó a la persona de cédula ". 33 Única No..606 ARNALDO ROJ S T..190,514itj:a eitr-:'2.?:;;;4Ç4 -II • 0.1 Ocurriendo así los hechos, era necesaria la consecución de las tres personas que aparecieran como contratistas en virtud a la inhabilidad de los diputados para contratar, y que en todo el trámite estos no aparecieran cumpliendo actividad que evidenciara esa calidad.

Comportamiento que con lujo de detalles observaron los reales contratistas, los diputados contactando con esos fines a JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA a cambio de una suma de dinero, a quien adicionalmente le llevaron las cotizaciones y condujeron a firmar en la Gobernación el contrato. Además, EGIDIO CÓRDOBA y SALOMÓN BARRERA, amén de cancelar las pólizas, recibieron y cambiaron los cheques de pago de los contratos previamente autorizados por los contratistas formales, y desempeñaron un papel protagónico en la ejecución de los contratos, como atrás quedó visto.

En ese sentido, son lógicas y creíbles las manifestaciones de CARLOS ENRIQUE CAMPOS PINEDA, relacionadas con la visita hecha al colegio por el Secretario de Educación Departamental SALVADOR RUIZ ESPINEL, el procesado y los interesados en cotizar, EGIDIO CÓRDOBA, SALOMÓN BARRERA, JAIME CALDERON y otros, así a última hora la nieguen CAMPOS PINEDA y REBECA GARCÍA. De otro lado, es incontrastable que el procesado estuvo al frente de todo el proceso de contratación. Las evidencias así lo demuestran.

Firmó los contratos y sus adicionales, las resoluciones reconociendo y ordenando los pagos, las cuentas de cobro y las actas de liquidación bilateral de los convenios. 56 11/4, Única o..606 ARNALDO J RO S T. ti:1;11 / a noma a/7 J. ay- * Deriva de lo anterior que previo al inicio del proceso de contratación el acusado ya había escogido a los cuatro contratistas como lo aseveró en el curso del proceso GARZÓN HERRERA y que el procedimiento lo orientó para mostrar como lícita la contratación. Recuérdese que EDGAR GUSTAVO ROZO PINZÓN, supervisor de educación, manifestó bajo la gravedad del juramento que la contratación la asumía directamente el ordenador del gasto, seleccionando, por lo regular, la mejor opción de las ternas de oferentes.

Y, que con arreglo a las previsiones del artículo 7 del decreto 679 de 1994, reglamentario del art.. 12 de la ley 80 de 1993, la desconcentración procede únicamente en los actos del trámite del contrato, excluyendo la adjudicación y la celebración que son funciones privativas del ordenador del gasto, las cuales se concretan en la escogencia del contratista y en la celebración del convenio, siempre y cuando los órganos desconcentrados hayan observado los presupuestos legales del trámite precontractual.

Para la Sala es incontrastable que el procesado tenía conocimiento que estaba interviniendo en la aprobación y celebración de unos contratos con violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados. Estos argumentos dejan sin piso los aducidos por la defensa consistentes en que no existe prueba que señale a su poderdante 57 Úni 4.606 ARNALDO -RÓ AS T...-44.957,4:etz C-417/7/%2 /;;;z 14.

( •-4 - 1-4/.2,76.9na (4, Akérr:re como conocedor de que los verdaderos contratistas eran los diputados. Es obvio que frente a la forma como ocurrieron los hechos, fue él y nadie más que él quien seleccionó a los verdaderos contratistas y dirigió todo el proceso contractual. Que el trámite de los contratos se hubiese adelantado en la Secretaría de Educación Departamental en nada cambia el compromiso de la responsabilidad del acusado, pues ello fue reconocido en el fallo condenatorio dejando en claro que el proceso contractual estaba desconcentrado, y que las pruebas evidenciaron que el acusado intervino en la selección y en la celebración de los contratos, teniendo conocimiento desde el inicio que los reales contratistas eran los diputados y los dos particulares.

Tampoco es atendible el argumento que el gobernador actúo con culpa, pues como se demostró a sabiendas de la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidad seleccionó a los contratistas y firmó los convenios. Ese argumento no puede servir de base, como lo pretende el Procurador Delegado para aseverar que la conducta ya fue juzgada, pues como atrás quedó demostrado estamos ante una pluralidad de conductas punibles, habiéndose sancionado hasta ahora la de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

El argumento consistente en que acusado tenía como fin último favorecer a los verdaderos contratistas no conlleva a la desaparición de las tres conductas delictivas cometidas, con características distintas y con propósitos independientes, así se 58 Únic.N. 24.606 ARNALDO R JAS T...:44ai{:Z.:a yiv;1 ),.,„ >?1,C.,~ a(' c rAlif,e;tZ dirigieran a uno propósito último, la apropiación de recursos del departamento. 5.

Peculado por apropiación. El artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, sanciona al servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, con prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo aprobado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá en la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. Delito que en lo sustancial consagra el artículo 397 de la ley 599 de 2000 contemplando la misma pena de 6 a 15 años de prisión, variando las sanciones cuando lo apropiado supera un valor de 50 59 Únic: '10 A.606 ARNALDO • 'S T. • c-iikT\11 4,;(;)44,(7, salarios mínimos legales mensuales vigentes, en cuyo caso la pena será de 4 a 10 años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.

Y, cuando el valor de lo apropiado supere el valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena de 6 a 15 años se aumentará hasta la mitad. La multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. En cuando al contenido y alcance de este tipo penal, la Sala en decisión del 8 de noviembre de 2007, en el radicado No. 26450, expresó: "Para que exista este delito es indispensable que los bienes se encuentren bajo la administración, custodia o tenencia del servidor que decide apropiárselos bien a su favor o de un tercero, y que se trate de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que el Estado tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales o de bienes de particulares que le hayan sido confiados por razón de sus funciones o con ocasión de ellas.

"Sobre este tipo penal en particular, la Sala ha señalado que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional.

"También ha dicho la Corte que, cuando la norma alude a la apropiación, lo que quiere significar es que el servidor público 60 Unit No 4.606 ARNALDon. Ro AS T. 0:1 (.13/4"-1k, t../e0-1C-rnez eier:A.dteliL siendo garante de los recursos del Estado, eso es, de su correcta utilización y destinación, es la única persona que puede consumar el punible, pues si la apropiación la hace un tercero, vale decir alguien ajeno a la administración o al menos sin incidencia funcional sobre los recursos, lo que cometería seria otra figura delictual como un hurto o una estafa.

"Es la disposición directa que se tiene sobre los bienes, lo que permite al legislador hacer uso de la partícula "se" para simbolizar que la apropiación debe hacerla el servidor público y para ello no requiere que los recursos ingresen materialmente a sus arcas, sino que, con clara lesión al bien jurídico de la administración, se destinen sin más a las de terceros".

Al margen de la irregular celebración de los contratos y la violación al régimen de inviolabilidad e incompatibilidad, la actuación descubrió la presencia de sobre costos en los contratos 015 y 023 de 1998, conducta respecto de la cual también le cabe responsabilidad al procesado, si se tiene en cuenta que fue él quien dirigió el proceso contractual, seleccionó a los contratistas y celebró los contratos, con la clara intención de favorecerlos.

En efecto, los informes números 0141066 del 25 de noviembre de 2003 y su aclaratorio 156657 del 8 de marzo de 2004 del C.T.I., registraron que en virtud a la imposibilidad de conseguir en la gobernación los precios de referencia oficiales para construcciones en 1998 en esa población, se efectúo la comparación con los contratos suministrados por la Secretaría de Educación, cuyo objeto fue la construcción y/o remodelación de escuelas en diferentes zonas rurales del Guainía. 61, Úniclip...606 ARNALDO !' O S T. 7;:d997-14? 'VI sil Clr7e:*4 ed, Explicó que sólo fue posible cotejar los precios de la cubierta de asbesto de cemento de los contratos 015 y 023, ítem compuesto por el suministro e instalación de la teja eternit o similar en asbesto cemento No. 6, los accesorios (ganchos) y la mano de obra y el A.I.U., concretando las siguientes diferencias: En el contrato 015 de 1998, $41.047.800, para la época del contrato, lo que equivale al %68.62 del valor total de la obra, teniendo en cuenta que el metro cuadrado se pagó a $126.000 y en el comparado a $33.550.

Y, en el 023 de 1998, $5.219.727, para la época del contrato, equivalente al 13.89% del costo de la obra contratada, atendiendo a la misma diferencia de precios por metro cuadrado. Para un total de $46.267.527. Esta forma de comparar y determinar los precios de las obras, fue mencionada por EDGAR GUSTAVO ROZO PINZÓN, como una de las utilizadas en la gobernación, expresando que se valoraba el trabajo por sus costos mediante el cálculo de las inversiones hechas en el territorio, así como en el lugar en que se ejecutaban.

Dictámenes que en atención a la idoneidad del perito, su fundamentación técnico científica y los demás elementos de juicio, transmiten a la Corte la certeza de la existencia de los sobre costos, por los valores allí determinados. 62 (-747. 14:72„ 4 rÍt i aie()V:r? ()ni No 4.606 ARNALDs. R1 AS T. Además, porque así lo avala la forma como se demostró ocurrieron los hechos.

Si a JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA se le recompensó por firmar uno de los contratos con una suma de dinero, obvio es concluir que a los demás también se les gratificó por ello. Ahora, siendo cuatro los verdaderos contratistas, lógicamente que los precios de los contratos debieron elevarse para poder reportarles beneficios, como finalmente se comprobó. Desde esa perspectiva, asoma creíble lo manifestado por JOSÉ REINALDO GARZÓN HERRERA en relación con que LUIS VALDERRAMA le informó que la obra no se había podido terminar por el agotamiento de los recursos destinados para ese fin, que la solución estaba en tramitar unos contratos adicionales, inquietud que él transmitió a HARRY BUSTAMANTE y a EGIDIO CÓRDOBA quienes le manifestaron que ya estaban solucionando el inconveniente con CARLOS CAMPOS, haciendo justificaciones para probar los contratos adicionales, lo cual sucedió. Demostrándose que su real motivo no fueron los errores en el área inicialmente contratada, sino el agotamiento de los recursos en un comienzo destinados con ese objetivo, muy seguramente por la distribución de una parte entre los contratistas formales y reales.

Recuérdese que en ese sentido declaró GARZÓN HERRERA. No es de recibo el argumento defensivo atinente a que en Inírida no es igual comprar hoy que 15 o 20 días después, debido a que en ese lapso puede escasear el cemento por la vacuna de la 63 Únic No. 4.606 ARNALDO Rd? AS T. Agi,(;;;:a (.4 (Kfr -±-1;4U1777a KAJ/14.,la guerrilla o los paramilitares, si se valora que los contratos comparados fueron celebrados los días 16 y 19 de agosto y 3 de ellos en el mes de diciembre de 1998, mientras que los aquí investigados datan del 19 de agosto y el 23 de noviembre del mismo año. En consecuencia, es inadmisible intentar justificar diferencias de precios tan desproporcionadas en un sólo metro cuadrado en la misma fecha e idéntica época, $126.000 en los cuestionados y de $33.000 a $34.000 en los tenidos como punto de referencia. En suma, con la demostración de los sobre costos, se acredita que el acusado se apropió en provecho de terceros de bienes del departamento cuya administración ostentaba como gobernador del departamento de Guainía, tipificándose objetivamente el punible de peculado por apropiación. Como atrás se evidenció, el acusado fue quien seleccionó a los contratistas y celebró los convenios sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales, con el fin de ocultar la adjudicación de los mismos a dos diputados inhabilitados para contratar, con el evidente propósito de favorecerlos con la apropiación de recursos del departamento, configurándose el tipo subjetivo del peculado por apropiación. No tiene razón el defensor al pregonar la presencia de un supuesto concurso aparente de tipos penales en relación con los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y el peculado por apropiación, por exigir el primero el propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o 64 Únil No. '4.606 ARNALD0 Ru AS T. liVc 17r Z7* (17, ±4eoma (.4::/: 4e7 para un tercero, incluido en el artículo 146 del Código de 1980 y suprimido por innecesario en el 410 de la ley 599 de 2000, en razón a que la Sala viene reiterando que el mismo se configura con la simple celebración del contrato sin acatar los principios y normatividad de orden constitucional y legal que regulan la contratación administrativa, de suerte que acreditada la consecución del resultado y éste encierre un provecho económico propio o para un tercero con desmedro del patrimonio de la administración, concursa, como sucede en este caso, con el peculado por apropiación. Está demostrado, pues, el tipo subjetivo de este punible. 5.

Las conductas endilgadas al acusado además de típicas son antijurídicas materialmente por haber lesionado efectivamente el bien jurídico de la administración pública. Y, culpables pues se demostró que el procesado además de tener conocimiento que con su proceder estaba actualizando los elementos de los dos tipos penales, sabía que actuaba antijurídicamente. 6.

Dosificación de la pena. Frente a la certeza de la responsabilidad del acusado en la comisión de las conductas atribuidas, la Sala lo condenará como autor de los delitos de violación al régimen de inhabilidades e 65 I Únit 1.• 4.606 ARNALDO RoJ Á S T. L'1144gdZvz Z:114.7•4 ?Lir ‘ 41% (44.97/;17,!.:99Z0 riff: 1:1141414 incompatibilidades previsto en el artículo 144 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 57 de la ley 80 de 1993 y por el artículo 32 de la ley 190 de 1995, y peculado por apropiación consagrado en el artículo 133 del mismo estatuto, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995.

Para el efecto aplicará el método previsto en el artículo 61 del Código Penal actual. Tal como lo solicita el Fiscal Delegado y el defensor del acusado, para estos fines no tendrá en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad relativa a la posición distinguida que ocupaba el procesado deducida en la acusación, por ser esa condición requerida como elemento estructural de los dos tipos penales.

En orden a lo estipulado por el artículo 31 de la ley 599 de 2000 (artículo 26 anterior), para dosificar la pena en los casos de concurso de conductas punibles, el funcionario judicial deberá partir del delito sancionado con pena más grave, en cuyo propósito calculará la sanción imponible para cada delito según las circunstancias específicas, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda superar la suma aritmética de las que corresponda a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas en cada caso.

Partiendo del peculado por apropiación, sancionado con mayor pena, en razón a que la cuantía de lo apropiado asciende a $52.267.527, monto de los sobre costos, y que para el año de 1998 el salario mínimo legal mensual vigente fue de $203.826, la pena se aumentaría hasta en la mitad, de conformidad con el inciso final del artículo 133 del Código de 1980 (igual que el inciso 66 Úrio \llic No-. 24606 AR NALD.

R JAS T. MAtéiZa a‘ 7;,71.n4‘ 1104 7791/4.._(-44frnina ce{, 2 del artículo 397 de la ley 599 de 2000), por ser superior al valor de 200 salarios mínimos legales mensuales ($40.765.200), para la época de los hechos. En consecuencia, aplicando los artículos 60-2 y 61 del Código Penal actual, los extremos punitivos son 72 meses (6 años) y 270 meses (22 años y medio).

En consecuencia, el ámbito de movilidad es de 198 meses, que al ser dividido por 4, da 49 meses 15 días. Ello significa que el primer cuarto oscila entre 72 meses (6 años) y 121 meses 15 días (10 años, 1 mes y 15 días), constituyendo éste el marco de movilidad por no existir atenuantes ni agravantes. Con base en la gravedad del delito, el daño causado al bien jurídico tutelado, la intensidad del dolo y la función que la pena ha de cumplir 'en el procesado, se partirá de 8 años, atendiendo a que el acusado al amparo del cargo que ocupaba, la máxima autoridad administrativa del departamento y defraudando la confianza en él depositada por los ciudadanos, lesionó consciente y voluntariamente el bien jurídico de la administración pública con el fin de favorecer intereses particulares, ocasionando grave lesión a la imagen de la administración pública y a la credibilidad que la ciudadanía debe tener en sus gobernantes.

Monto que se incrementa en 2 años por el concurso con el delito de violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, atendiendo a su gravedad, acorde con el análisis efectuado sobre sus particularidades, arrojando un total de 10 años. 67 Úni No 24.606 ARNALDO. R AS T. k }-277,41Z". 41;12,4; Z \-•4 KYteCr ^.2;») 7221-7. filiteMe», También será condenado a la pena de multa por el valor de lo apropiado, $46.267.527, más $3.000.000 por razón del injusto de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades (inciso 1 del artículo 144 del decreto ley 100 de 1980), teniendo en cuenta que el salario mínimo legal mensual para 1998 fue de $203.826, el daño causado con esta infracción, la intensidad de la culpabilidad y la situación económica del acusado, según lo prevé los numerales 3 y 4 del artículo 39 del Código Penal actual.

La Sala se abstiene de delimitar la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas contenida como principal tanto en el peculado por apropiación como en la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, debido a que el peculado por apropiación representa un detrimento patrimonial para el Estado y, por lo tanto, se sujeta a la sanción constitucional establecida en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política Colombiana.

Es decir, que la sanción opera a perpetuidad. 7. De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Dado que la pena a imponer supera los 3 años de prisión, el acusado no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al tenor de lo dispuesto por el artículo 63 de la ley 599 de 2000. 68 Úniii No..'4.606 ARNALD•..

R• AS T. ri.r? ni- • _ 0 ?/..222(.7.-talffiMa (72 7- • • Contrario al parecer del defensor, no se hace acreedor a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, consagrada en el artículo 38 de la ley 599 de 2000, debido a que si bien concurre el elemento objetivo para uno de los delitos, no sucede lo mismo con el subjetivo, pues al sopesar su desempeño laborar, familiar y social, patentizado en la gravedad de los delitos cometidos no le permiten a la Corte deducir, seria, fundada y motivadamente que el procesado no colocará en peligro a la comunidad.

La gravedad de los punibles fue máxima, como también lo mismo que el daño a la administración pública, ya que abusando de las funciones participó en la aprobación y celebración de contratos con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, con el propósito de favorecer, entre otros, a dos diputados de la Asamblea Departamental de Guainía, y apropiarse a favor de terceros de recursos del Departamento por cuantía superior a los 200 salarios mínimos de esa época; generando desconcierto y desconfianza por defraudar el voto de confianza que en él habían depositado como primer mandatario de ese departamento.

En consecuencia, purgará la pena privativa de la libertad intramuros, la cual comenzará a descontar una vez sea puesto a disposición de este proceso. Mientras tanto, se solicitará al INPEC determine el establecimiento carcelario de internamiento. 8. Indemnización de perjuicios. 69 ÚnilF 1..606 ARNALDO ROJ S T. •±541(t/Z„ e% • 01-1 C. v.„ (K-71e.

J.-4Z° Y Wii! c; A la luz de lo estipulado por el artículo 56 de la ley 600 de 2000, en todo proceso en que se haya probado la existencia de perjuicios con fuente en la conducta punible, el juez procederá a liquidarlos con arreglo a lo demostrado en el proceso y en el fallo condenará al responsable a indemnizar los daños causados con el injusto penal.

Adicionalmente, se pronunciara sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho si a ello hubiere lugar. Debido a que la investigación no demostró que con la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades se hubiesen causado directamente perjuicios al departamento del Guainía o a otra persona, la Sala se abstendrá de condenar al enjuiciado al pago de perjuicios.

Como es evidente que con el peculado por apropiación se causó menoscabo económico a la administración departamental del Guainía, la Sala condenará al procesado a pagar a la gobernación la suma $46.267.527, a la que asciende los sobre costos de dos de los contratos averiguados, monto que deberá ser actualizado hasta la fecha de su cancelación, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

No se condenará al pago expensas, costas y agencias en derecho, por no acreditarse que se hubiesen causado en el proceso. 70 Únic.. o.,..606 ARNALDO ROJ • S T. r - _-(r), y Am(7.4.-7;Q: Por medio de la Secretaría de la Sala, expídanse las copias de que tratan los artículos 469 y 472 del Código de Procedimiento Penal, aplicado. Finalmente, ordenará declarar que la vigilancia de las penas aquí impuestas le corresponde al juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad del lugar en donde se determine purgará la pena el procesado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley;

RESUELVE

PRIMERO: CONDENAR al Dr. ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, a la pena principal de diez (10) años de prisión, como autor responsable de los delitos de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y peculado por apropiación, cometidos en concurso heterogéneo sucesivo, por los cuales fue convocado a juicio.

SEGUNDO: CONDENAR al Dr. ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, a la pena de multa por valor de $49.267.527, a cancelar a favor del Tesoro Nacional debiendo consignarse a nombre del Consejo Superior de la Judicatura según lo normado 71 Únil_aNo. 2,1606 ARNALDO. RO,S T. r - t.! • wzy / e/- Aliej,;.,42 por el artículo 42 de la ley 599 de 2000 y a la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas TERCERO: CONDENAR al Dr. ARNALDO JOSE ROJAS TOMEDES, a pagar por concepto de daños y perjuicios la suma de $46.267.527, a favor de la tesorería del departamento del Guainía, monto que deberá ser actualizado desde la fecha de los contratos hasta la de su cancelación, de acuerdo con el índice de precios del consumidor certificado por el DANE.

CUARTO: No condenar al pago de expensas, costas judiciales y agencias en derecho, por no acreditarse que hubiesen sido causadas con los delitos y en el curso del proceso.

QUINTO: Declarar que el Dr. ROJAS TOMEDES no se hace merecedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria como sustitutivos de la pena de prisión SEXTO: Infórmese al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que viene vigilando el cumplimiento de las penas impuestas al procesado por la Sala, para que una vez disponga su libertad lo deje a disposición de este proceso.

SEPTIMO: Ejecutoriada la sentencia envíese copia auténtica a las autoridades señaladas en la ley.

OCTAVO: Envíese el expediente al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del lugar en donde el condenado deba '77 Única No. 24.606 ARNALDO J. ROJAS T. LI 1,41 47164- cumplir la pena privativa de la libertad, quien es el competente para vigilar el-cumplimiento del fallo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGI PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO '04)//71-711 MARY' DEL ROSARIO NZÁLEZ DE L. '73