SDS CASACIÓN 24603 ANSELMO ROBELTO ZÚÑIGA JORGE IVAN SALCEDO ZAMORA 1 17 CASACIÓN 24603 ANSELMO ROBELTO ZÚÑIGA JORGE IVAN SALCEDO ZAMORA Proceso No 24603 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado acta N° 030 Bogotá, D. C., seis (6) de abril de dos mil seis (2006) VISTOS El 28 de agosto de 2001, el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Bogotá declaró a JUAN CARLOS GOMEZ TORRES, ANSELMO ROBELTO ZÚÑIGA y JORGE IVAN SALCEDO MORA autores penalmente responsables del delito de hurto calificado, agravado y, en tal virtud, les impuso pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual, fallo que recurrido por la defensa fue modificado por el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de eliminar la circunstancia calificante del hurto, reduciendo a cuarenta (40) meses las penas de prisión y de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas impuestas a los procesados.
Contra esta decisión, en tiempo, la defensa interpuso recurso de casación concedido inicialmente mediante auto del 4 de marzo de 2004, no obstante, como para el 31 de agosto siguiente se decretó la nulidad de lo actuado desde el acto de notificación de la sentencia de segundo grado, una vez repuesto el trámite, mediante auto del 22 de abril de 2005 se concedió nuevamente la impugnación extraordinaria, a la postre sustentada sólo respecto de ANSELMO ROBELTO ZÚÑIGA y JORGE IVAN SALCEDO MORA.
Se ocupa la Sala, en consecuencia, de examinar si la demanda que la defensa presenta en nombre de los procesados ANSELMO ROBELTO ZÚÑIGA y JORGE IVAN SALCEDO MORA, satisface las exigencias necesarias para su admisión.
ANTECEDENTES 1. El 17 de mayo de 2000, en inmediaciones del barrio Marsella de esta ciudad fueron sustraídas varias tulas que contenían dinero en cuantía de $420.000.000, de un camión de valores de la empresa Thomas Greg & Sons Ltda. conducido por JORGE IVAN SALCEDO MORA y en el que iba como jefe de tripulación ANSELMO ROBELTO ZÚÑIGA y como bodeguero JUAN CARLOS GOMEZ TORRES.
Por el sitio y la hora en que el hurto se verificó, transitaba el señor Elfar Elias Linares a bordo de una motocicleta, observando que el camión de valores y un vehículo particular se hallaban detenidos. Pudo ver en el interior del primero a dos personas, mientras que una tercera se encontraba en la parte externa con una escopeta que apuntaba hacia el piso, razón por la cual creyó que se trataba de alguien que custodiaba el carro de valores.
No obstante, como a la cuadra escuchó dos disparos, acudió de inmediato al CAI más cercano dando cuenta de lo observado. Fue así como la Policía se desplazó hacia el sitio y allí los tripulantes del carro de valores sostuvieron que habían sido interceptados por dos vehículos particulares de los cuales descendieron varios hombres que portando armas de largo alcance dispararon contra una llanta y una ventanilla del vehículo blindado, obligándolos a entregar los valores transportados.
Emprendida la búsqueda de los asaltantes, la Policía encontró horas más tarde un vehículo abandonado, el cual había sido hurtado días antes en el mismo barrio Marsella, en cuyo interior fue hallada una escopeta calibre 16 y cinco tulas desocupadas. 2. Iniciada la investigación, la Fiscalía dispuso vincular a los tripulantes del vehículo transportador de valores, señores JUAN CARLOS GOMEZ TORRES, ANSELMO ROBELTO ZÚÑIGA y JORGE IVAN SALCEDO MORA, quienes posteriormente fueron afectados con detención preventiva como probables autores del delito de hurto calificado por razón de la violencia ejercida para perpetrarlo y agravado por su cuantía. Con fecha 2 de octubre de 2000 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por la misma conducta punible. 3.
El juicio se surtió en el Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá, llevándose a cabo audiencias preparatoria y de juzgamiento, luego de lo cual se emitió sentencia por cuyo medio se declaró a los procesados autores responsable del delito por el que fueron enjuiciados. Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá lo modificó eliminando la circunstancia calificante deducida en primera instancia, bajo el entendido que los disparos efectuados contra el vehículo en que se transportaban los valores hurtados, no eran indicativos de que se hubiera ejercido violencia para cometer el delito, sino que se causaron para simular un asalto, modificando la pena dentro de los limites temporales referidos en precedencia. Contra la sentencia de segundo grado, en tiempo, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, que concita la atención de la Sala.
LA DEMANDA CARGO PRINCIPAL. Causal tercera de casación: haberse proferido el fallo en proceso viciado de nulidad. Afirma el demandante que los sentenciadores desconocieron la garantía del debido proceso y del derecho de defensa, puesto que obligados como estaban a constatar que las pruebas ordenadas en fases anteriores se hubieran practicado en legal forma, desatendieron ese deber.
Concretamente, no se percató el fallador que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá en providencia del 5 de septiembre e 2000, ordenó llevar a cabo una inspección al lugar de los hechos con asistencia de un perito balístico, diligencia judicial que no practicó el fiscal de primera instancia, con lo cual se violaron los artículos 1°, 246, 249 y 259 del Decreto 2700 de 1991, relativos a la trascendencia de la prueba para condenar o absolver en el marco del debido proceso y de la obligación del funcionario judicial de llevar a cabo una labor imparcial en la búsqueda de la prueba.
Agrega el censor que la inspección dejada de practicar era de suma importancia para la defensa, la cual se vio imposibilitada a solicitarla por cuanto ordenada como fue de manera oficiosa se le privó de esa oportunidad pues “ se entendía que era una orden superior tendiente a garantizar el debido proceso y el derecho de defensa”. Sobre la trascendencia del vicio denunciado sostiene el demandante que si aquélla prueba se hubiera practicado se habría demostrado fehacientemente que: (i) por las características del vehículo era imposible que la tripulación maniobrara para repeler el asalto, (ii) el daño que presentaba la llanta sí fue producto de un disparo con arma de fuego y, (iii) la imposibilidad de que el motociclista a la distancia en que estaba pudiera distinguir el sonido de dos disparos de arma de fuego, como supuestamente lo hizo el testigo con fundamento en cuya versión se condenó a los procesados.
Por ello, refiere que si la prueba hubiere obrado ella habría conducido a que en cambio de proferirse resolución de acusación, se hubiera precluido la investigación. Concluye el cargo solicitando se case el fallo de segundo grado para, en su lugar, decretar la nulidad de lo actuado a partir del 29 de agosto de 2000. CARGO SUBSIDIARIO. Causal Primera.
Violación directa de la Ley sustancial por falta de aplicación de normas del ordenamiento laboral, llamadas a ser tenidas en cuenta para la determinación de la responsabilidad penal. En este acápite de la demanda sostiene el recurrente que le correspondía al Tribunal Superior de Bogotá observar que “ las normas sustanciales aplicables al caso concreto recaían en el ordenamiento laboral” censurando que en ninguna instancia se hubieran tenido en cuenta los artículos 11 y 15 de la Constitución Política y el 9°, 13, 14, 16, 19 y 57, numerales 1 y 2, del Código Sustantivo del Trabajo.
El fundamento del cargo se hace consistir en la tesis según la cual para determinar la responsabilidad penal, el fallador debió tener en cuenta que la imputación penal tenía origen en la relación laboral de los procesados con la empresa Thomas Greg & Sons Ltda., siendo entonces forzoso que se evaluara si ésta última cumplió con las obligaciones requeridas para el desarrollo de una actividad peligrosa como lo es el transporte de valores, todo ello para concluir que se probó en el proceso a través de prueba documental, que los empleados no están provistos de los elementos necesarios para repeler el accionar delictivo de terceros pues el blindaje de los carros no es el adecuado, ni se les dota de armas largas, ni de chalecos antibalas.
En ese orden de ideas se afirma que en virtud del desgreño de la empresa, sus empleados se ven obligados a tomar decisiones en fracción de segundos, bien arriesgándose a quedar parapléjicos o perder sus vidas, ora rindiéndose ante los asaltantes. En criterio del actor, el fallo desconoce abiertamente normas de derecho laboral, que de haberse tenido en cuenta habría llevado a concluir que en razón de las pocas posibilidades de los tripulantes del vehículo transportador de valores para repeler el ataque de terceros, no tenían opción distinta que rendirse ante los atracadores, de manera que debió absolvérseles.
Finaliza el censor elevando petición subsidiaria a esta Sala para que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se profiera fallo sustitutivo a través del cual se reconozca que los procesados obraron bajo el amparo de la causal de justificación de “ estado e necesidad”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuestión previa En memorial presentado el pasado 6 de marzo del año que avanza, el defensor del procesado solicita a esta Corporación que declare la cesación de procedimiento, bajo el supuesto que en el mes de octubre de 2005 “ se cumplieron los cinco años exigidos en la ley sustancial, para el caso en concreto.”.
Sobre la tesis con apoyo en la cual se eleva la solicitud mencionada, baste señalar que de acuerdo con el artículo 83 del estatuto penal la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena señalada en la ley, de suerte que para su cómputo debe acudirse a los extremos punitivos máximos previstos por el legislador para sancionar la conducta punible respectiva.
De allí que en el asunto que ocupa la atención de la Sala no cabe duda que dicho término no se ha superado, pues si bien es cierto que el Tribunal Superior de Bogotá eliminó en la sentencia de segundo grado la circunstancia calificante del hurto, imputada antecedentemente a los procesados, no lo es menos que en ese fallo y en el de primera instancia, en consonancia con la acusación, fueron deducidas las causales de agravación punitiva previstas por los artículos 351, numerales 6° y 10º, y 370 numeral 1°, del Código Penal de 1980, en cuya vigencia se cometió el delito y cuyos efectos se han extendido en el tiempo por razones de legalidad.
Igualmente, si bien podría estimarse que se impone la aplicación favorable del artículo 267 numeral 1° de la Ley 599 de 2000, que entró a regir en el tiempo en que se surtía esta actuación, en cuanto a través suyo se dispuso la posibilidad de imponer el incremento punitivo sólo sí el monto de la conducta punible contra el patrimonio excede el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes de la época de su realización, no cabe duda que para el caso bajo examen sigue vigente esa causal de agravación, por cuanto el hurto atribuido a los procesados lo fue en cuantía de $240’.000.000, es decir, por un valor que supera ampliamente el margen aludido tanto en el estatuto penal derogado como en el vigente, último frente al cual conforme al salario mínimo que rigió para el año 2000 - $260.100- equivaldría a $26’010.000.
Así las cosas, según las operaciones aritméticas correspondientes, se tiene que la pena máxima fijada para la conducta punible de hurto por concurrir las circunstancias previstas en el artículo 351 y por la cuantía del delito al tenor del artículo 372 del estatuto penal sustantivo de 1980 y, por ende, el término de prescripción de la acción penal, es de trece (13) años y seis (6) meses durante la fase de la instrucción y de seis (6) años nueve (9) meses - la mitad- para el juicio.
Siendo ello así, nítido surge que la acción penal no ha prescrito, como quiera que la acusación fue proferida el 2 de octubre de 2000, de forma que a la fecha no ha transcurrido un término igual o superior a seis (6) años y nueve (9) meses, razón suficiente para que la petición elevada por el defensor sea denegada. La demanda El recurso de casación ha sido previsto como un mecanismo de impugnación extraordinario dirigido a controlar la legalidad de la sentencia de segunda instancia, razón por la cual, para su correcta fundamentación, es preciso que el demandante parta de una concreta acusación a través de la cual se revele su distanciamiento con el ordenamiento jurídico.
En tal virtud, la ley impone al censor la carga de enunciar la causal de casación, presentar el cargo y exponer en forma clara y precisa sus fundamentos -artículo 112, numeral 3° del Código de Procedimiento Penal-, presupuestos últimos que resultan inobservados en la demanda que ocupa la atención de la Sala, según pasa a verse. 1. En cuanto al cargo principal que se formula al amparo de la causal tercera de casación, bien está recordar que aun cuando esta Sala tiene dicho que la postulación de vicios de nulidad en esta sede flexibiliza el rigor técnico que se espera de cualquier escrito que sustente el recurso extraordinario, ello por si sólo no exime al demandante del deber de identificar la actuación que contiene la vulneración de las garantías fundamentales o aquella que transgrede las bases de la instrucción o el juzgamiento, ni de precisar el momento a partir del cual se hace necesario retrotraer lo actuado para que sea posible restablecer la legalidad del proceso, como tampoco de demostrar la trascendencia directa que el yerro de actividad refleja en el fallo y por qué de no haber mediado el mismo el desarrollo de la actuación sería otro y, por consiguiente, otra la decisión final, pues sólo así es factible demostrar que la irregularidad denunciada solo puede remediarse por medio de la declaratoria de nulidad.
Igualmente, en múltiples y por demás pacíficos pronunciamientos esta Corporación ha precisado que cuando se acude a denunciar la omisión probatoria en sede del recurso extraordinario, no basta con que en la demanda se concreten las pruebas que se dejaron de practicar, sino que es preciso, además, que se demuestre su relación con los hechos, objeto y fines de la investigación, y que dentro de un plano de racional abstracción se confronte el contenido objetivo de las dejadas de practicar con aquellas que sustentaron el fallo, en orden a demostrar cómo de haberse realizado las omitidas las conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido distintas.
Estas premisas no son atendidas por el actor, quien si bien señala la prueba que habiéndose decretado en la fase instructiva a la postre no se practicó ni en esa etapa procesal, ni en la del juicio, no acomete en debida forma las restantes cargas argumentativas que sobre él pesaban, haciendo que el cargo se torne incompleto en su fundamentación. Particularmente, véase cómo para acreditar la pertinencia, conducencia y utilidad del medio de prueba que no se practicó, el demandante incursiona en un ejercicio eminentemente especulativo sobre lo que habría podido decir un perito experto en balística en cuanto a las capacidades de audición de uno de los testigos de cargo, o sobre las conclusiones que se hubieran podido extractar respecto de las posibilidades de repeler el asalto de que dijeron ser víctimas los procesados, sin que se comprenda claramente la razón por la cual sostiene que aspectos que escapan a la especialidad del experto en cita habrían podido tener comprobación a través suyo.
A la postre, son los anteriores argumentos los que sirven al censor para sostener la trascendencia del yerro de actividad que denuncia, olvidando con ello que la posibilidad de declarar la nulidad de la actuación por la causa que él invoca no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí se practicaron y sirvieron de soporte al fallo, pues solo así puede demostrase que el defecto es de tal magnitud que se impone la invalidación del trámite a fin de que el elemento extrañado se incorpore y pueda ser tenido en cuenta por el juzgador.
Adicionalmente, no aborda el casacionista la razón por la cual si para la defensa era tal la importancia del medio de prueba que no se practicó en la fase instructiva, la defensa no demandó su práctica en el juicio, circunstancia que pretende justificar bajo la tesis de que su decreto oficioso privó a la defensa de la posibilidad de requerirla directamente, introduciendo así una regla inexistente de procedimiento pues nada impide que los sujetos procesales, en las oportunidades que la ley les otorga, soliciten los medios de convicción que consideren pertinentes para apoyar sus tesis, siendo en sede de las instancias que ha de evaluarse su pertinencia, conducencia y utilidad. 2.
En cuanto al cargo subsidiario, a través del cual se anuncia la violación directa de la ley sustancial, los principios que rigen la casación enseñan que cuando se invoca dicha causal no resulta posible controvertir la apreciación que los juzgadores hicieron de la prueba en la sentencia, ni los hechos que se declararon demostrados en ella, puesto que esta forma de infracción presupone conformidad absoluta con dichos aspectos.
El debate, en consecuencia, cuando una tal modalidad de violación se plantea, debe ser de contenido estrictamente jurídico, no probatorio, y debe necesariamente abordarse a partir del supuesto de que los juzgadores acertaron en la demostración de las conclusiones fácticas, pero se equivocaron al determinar la valoración jurídico sustantiva del asunto, bien porque aplicaron una norma equivocada, porque dejaron de aplicar la correcta, o porque habiendo acertado en su selección, le dieron un significado distinto del que legalmente corresponde.
En el caso bajo examen, con evidente abandono de los anteriores postulados, el demandante toma como punto de partida para emprender el ataque, supuestos de hecho que no se dieron por demostrados en el fallo, esto es, que hubo un asalto al carro de valores del cual se sustrajo el dinero, para ensayar así la tesis de que los procesados no estaban en condiciones de repeler ese ataque.
No obstante, es la propia reseña que el demandante hace de la sentencia impugnada, la que deja al descubierto que el compromiso de responsabilidad penal de los procesados se construyó a partir de la premisa de hecho contraria a la que sirve de apoyo al cargo subsidiario, esto es, la inexistencia del referido ataque relatado por los procesados a lo largo del proceso.
De esta suerte, fácil se advierte cómo el demandante desarrollada la censura a partir de una reelaboración de los hechos juzgados a lo cuales imprime una nueva solución jurídica, para así poder sostener que se inaplicaron normas penales y extrapenales que sólo tienen cabida en el hipotético escenario que construye, no en el que dio por demostrado el juzgador, todo ello diseccionado a sostener que si se hubiera tenido en cuenta el desconocimiento de la empresa víctima del hurto de preceptos que gobiernan la relación entre empleador y empleado, en especial la de dotar a sus trabajadores de elementos necesarios para repeler ataques de terceros, se habría concluido que los procesados actuaron bajo una causal de ausencia de responsabilidad penal, pues la indefensión a que fueron sometidos determinaba que no les fuera exigible conducta diversa a la que asumieron.
Indudablemente, si la inconformidad del actor guardaba relación con el sustrato fáctico de la sentencia, como se extracta de los argumentos que en forma confusa expone para soportar este cargo subsidiario, debió entonces emprender el ataque contra el fallo por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, demostrando en tal caso la existencia de errores de hecho o de derecho cometidos en la apreciación de las pruebas, abordando además su trascendencia y sus implicaciones en la declaración de justicia, exigencias que en modo alguno satisfizo.
Las falencias advertidas en precedencia, son de suyo suficientes para que se inadmita la demanda, como quiera que en virtud del principio de limitación que regenta este medio de impugnación extraordinario, no puede la Sala subsanarlas, ni reorientar el ataque hacia el sendero que en estricta lógica le correspondería. Finalmente, ha de precisar la Corte que no se observa dentro de la actuación ni en el fallo reprochado, violación de derechos o garantías de los procesados, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador en punto de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE
1. NO DECLARAR la prescripción de la acción penal derivada del delito objeto de juzgamiento, solicitada por la defensa. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. 2. INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de los procesados ANSELMO ROBELTO ZÚÑIGA y JOSE IVAN SALCEDO ZAMORA, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Casación febrero 27 de 2001. Rad. 15402, entre otros.