24599(06-07-06) — Corte Suprema

24599(06-07-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «El alcance que le dio el Tribunal a los artículos 127 y 128 del C. S. del T, modificados, respectivamente, por el 14 y el 15 de la Ley 50 de 1990, resulta atinado si se considera que, luego de evidenciar que entre las partes existió una relación de tipo laboral, advirtió que la retribución del servicio fue pactada en este caso de modo especial, como la participación del trabajador (20%) en las utilidades de la empresa, única fuente de salario o ingreso. Cabe afirmar que una vez probado el acuerdo de los contratantes acerca del salario, así no sea el más común, y determinado el respeto por las garantías mínimas en materia salarial, no puede estimarse que el único pago pactado a título de participación en las utilidades de la empresa, carezca de esa naturaleza precisamente salarial, retributiva del servicio, puesto que, aunque el artículo 128 citado prevé algunas formas no salariales, lo hace bajo unos supuestos, como que apenas sean pagos ocasionales o por mera liberalidad del empleador; o, que tengan por finalidad que el trabajador desempeñe a cabalidad sus funciones y no sean para su beneficio o para enriquecer su patrimonio; o, aún, que se trate de beneficios o auxilios extralegales, habituales o esporádicos si las partes convienen que no tengan incidencia salarial. El referido precepto legal, además menciona en cada uno de aquellos supuestos, unos pagos con denominaciones específicas, y así se refiere a la participación de utilidades, como ejemplo de lo sufragado de modo ocasional o por mera liberalidad de la empleadora. Lo mismo hace con las primas, bonificaciones, gratificaciones esporádicas o los excedentes de las empresas de economía solidaria. En cambio, el artículo 127 del CST, señala, de modo general, que constituye salario la remuneración ordinaria, fija o variable y todo lo que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la denominación que se le atribuya “como primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales”, comisiones o porcentajes sobre las ventas, entre otros. En ese sentido, algunas denominaciones son comunes a las dos preceptivas; sin embargo, ello no es lo que define si el pago es o no salario, sino que se determina de acuerdo con las características del mismo, como la frecuencia, pues si es habitual, constituirá salario, mientras el ocasional, no; o también por la finalidad, en tanto si se paga para beneficio del trabajador, como contraprestación de su labor será salario, mientras que si se destina para cumplir tal labor, no lo será. En consecuencia, el hecho de que la participación de utilidades esté enlistada como muestra de un pago no salarial en el artículo 128 mencionado, no produce como consecuencia obligada, que siempre se despoje de la naturaleza retributiva del servicio, toda vez que serán las condiciones del pago -se repite, como la finalidad y la periodicidad-, las que determinen dicha esencia; tal es el caso de constituirse en el único pago ordinario, habitual, como contraprestación o retribución del trabajo, circunstancias frente a las cuales tenía que concluirse que aquella participación en las utilidades era salario. Como el juzgador estimó que en el caso analizado la participación en las ganancias no operó de modo ocasional o por mera liberalidad del empleador, sino de forma mensual y única, era viable concluir que se trataba de una forma habitual y retributiva del servicio. Luego, no incurrió en la infracción legal denunciada. El cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que las partes pactaron un salario equivalente al 20% de las utilidades netas Tesis: «El primer punto al que se refiere la censura es el del valor de la remuneración que recibió o debió recibir el accionante, puesto que en lo que concierne a la base salarial de los años 1992 y 1993, sobre la cual se profirieron las respectivas condenas, estima que de las pruebas acusadas surge otra distinta. Al respecto se observa que el Tribunal estableció que las partes pactaron un salario equivalente al 20% de las utilidades netas, supuesto que infirió de la respuesta a la demanda, la contestación a la 5ª pregunta del interrogatorio extraproceso de folio 536 y las declaraciones de ALFONSO PULIDO GONZÁLEZ (folio 239) y DORA INÉS ACEVEDO SORIANO (folio 246). Y para fijar las cuantías de tal porcentaje para el año 1992, acudió al documento de folio 224, que, dijo, reconoció el declarante FRANCISCO ENRIQUE FRANCO (folio 229), a esa fecha revisor fiscal, quien afirmó que suscribió tal documental y que verificó, contra los libros de la compañía, la liquidación de utilidades elaborada por PUELLO. Para el año 1993, el juzgador tomó el dato de las utilidades contenido en el documento de folios 190 a 192, balance que dijo reconoció la declarante MARTHA LUCÍA TASCÓN, encargada del departamento de contabilidad y sistemas, según compromiso de la demandada, contenido en la carta de desvinculación de folios 441 a 442. Pues bien, en el ámbito fáctico probatorio, como corresponde a la vía indirecta escogida para los dos cargos que se analizan, el Tribunal se atuvo al contenido de los mencionados documentos de folios 190 a 192 y 224, puesto que los valores que dedujo por concepto de utilidades para 1992 y 1993 ($1.724.290.583,09 y $1.162.295.816,02), son los que figuran en dichas documentales. Luego, en ese sentido no incurrió en un desacierto ostensible de hecho. Y si como se definió en los cargos atrás analizados, no era obligatorio que el juzgador tomara como única prueba de las utilidades de la empresa los libros o documentos de comercio, sino que gozaba de libertad probatoria, no resulta relevante revisar los escritos que en esa materia puedan oponerse a los reseñados de folios 190 a 192 y 224, que fueron los que sirvieron de fundamento a la decisión censurada. En ese orden, como los yerros fácticos atinentes a la liquidación de las prestaciones sociales del actor y a la indemnización por despido, dependían de la definición de aquel punto referente al valor de las utilidades, que no prosperó, corren igual suerte aquellos temas. Bajo esa óptica, no pueden examinarse tampoco las pruebas testimoniales acusadas». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al señalar que no hallaba prueba de la procedencia del descuento realizado al trabajador, cuando es claro que correspondía a avances o pagos efectuados antes de finalizar el contrato y que necesariamente debían descontarse de los rubros que resultaran a favor del mismo, ya que constan varios pagos hechos al demandante por concepto de utilidades, para el año 1992, un total de $24.000.000, mientras que para el año 1993 $27.500.000 Tesis: «Acerca del otro tema que proponen los cargos, de estar demostrado que el actor recibió la suma de $48.990.726, por anticipos de la participación de utilidades, se observa que, en realidad, en el acta de inspección judicial de folios 417 y 418, constan varios pagos hechos al demandante por concepto de utilidades así: para el año 1992, un total de $24.000.000, mientras que para el año 1993 $27.500.000, según el respectivo número de comprobante que anotó el juzgador. De allí que erró el sentenciador al señalar que no hallaba prueba de la procedencia del descuento, cuando es claro que correspondía a avances o pagos efectuados antes de finalizar el contrato y que necesariamente debían descontarse de los rubros que resultaran a favor de PUELLO. A lo anterior se agrega que, como lo señala la censura, respecto a los pagos efectuados por CONTINAUTOS, a través de la sociedad PUELLO SANZ LTDA., el accionante confesó, al responder a la décima pregunta del interrogatorio (folio 173), que los recibió “..por concepto de los salarios que a mi me correspondían..”. De ahí que resulte patente la equivocación del ad quem al concluir que no podía deducir las cifras canceladas a esa sociedad, cuando fue el propio beneficiario, el que admitió que recibió tales conceptos. En lo que hace con los pagos efectuados a JOSE FERNANDO PUELLO MONTOYA, debe señalarse que en la mencionada respuesta décima del interrogatorio que absolvió el demandante, informó que aquel los recibió “por concepto de parte de los salarios que a mi me correspondían y además, por comisiones en ventas de vehículos y por servicios prestados a la sociedad..”, es decir, que no aceptó que todos los pagos correspondieran a salarios. De esta forma no pueden deducirse de las condenas impuestas, toda vez que no es posible determinar, con fundamento en la inspección judicial, ni con los comprobantes allegados, los específicos conceptos sufragados, pues en general se refieren a “honorarios”, sin precisar si corresponden a GUSTAVO PUELLO. En consecuencia, el cargo es fundado en cuanto a la viabilidad de los descuentos verificados al demandante, por corresponder a anticipos o pagos recibidos durante su vinculación. [...] DECISIÓN DE INSTANCIA Quedó establecida la equivocación ostensible del ad quem al no tener por acreditados los abonos o anticipos que recibió el demandante, ya directamente o a través de la sociedad PUELLO & SANZ, pagos que debió imputar a los descuentos efectuados de la liquidación vista a folio 287, en la cual figura el total de $48.990.726. Para este efecto basta remitirse a la diligencia de inspección judicial (folios 416 y ss.) en la cual se relacionaron los rubros recibidos por PUELLO, con sustento en los respectivos comprobantes de pago. En consecuencia, resultaba obligada la conclusión de que aquel valor de $48.990.726, debía imputarse a lo sufragado durante la vinculación de las partes (en 1992, $24.000.000 y en 1993, $27.500.000), y por ende no podía condenarse a la demandada a restituirlo. En este aspecto se confirmará la absolución impartida por el a quo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar acreditada la ausencia de buena fe del empleador, ya que tuvo razones totalmente válidas para considerar que el accionante se desempeñaba a satisfacción, sin reparos o inconformidades, ejemplo de esto es que en su declaración de renta registró que los pagos por participación en las utilidades del empleador correspondían a «honorarios» y no a salarios Tesis: «Ahora, en punto a la conducta de la empleadora se observa que, como lo anota la censura, tuvo razones totalmente válidas para considerar que PUELLO MONTOYA se desempeñaba a satisfacción, sin reparos o inconformidades, como que en su declaración de renta registró que los pagos por participación en las utilidades de CONTINAUTOS correspondían a “honorarios” y no a salarios, hecho que se acreditó con la confesión contenida en la respuesta a la pregunta 19 del interrogatorio que absolvió (folio 176); o que, después de desvincularlo, la sociedad remitiera la comunicación de folio 170, la cual también cuestiona el censor, toda vez que es palmario que allí no se refirió específicamente a la falta de pago de acreencias laborales, sino reprochó por no habérsele informado personalmente de la decisión rescisoria, de ese modo para tener la oportunidad de “presentarle mi renuncia y haber entregado mi cargo”, puesto que “Como Usted podrá entender, la forma como procedió genera dudas y diferentes interpretaciones sobre mi conducta, no solamente entre los ejecutivos y empleados de Continautos, sino también de todas las personas vinculadas al gremio automotor”, así como por no estar de acuerdo “en que la liquidación que usted propone se haga con fecha septiembre 30/93, cuando hasta el día de ayer yo me encontraba disfrutando de mis vacaciones legales y además su carta me fue enviada a mi casa con su mensajero personal el día sábado 9 de octubre de 1993. Por tal motivo yo pienso que la liquidación final se debe hacer a 31 de octubre de 1993”. En esas condiciones, era completamente válido que la accionada entendiera la total complacencia del actor con el proceder de aquella, dadas las condiciones del servicio, en especial la posición jerárquica que le daba la gerencia de la compañía, y las particularidades que rodeaban su ventajosa retribución. Amén de lo anterior se destaca por la Sala que como directivo, representante legal de la sociedad, le correspondía ejercitar las acciones tendientes a enmendar las posibles irregularidades que ocurrieran frente a situaciones específicas que le ocurrieran, como que si consideraba que su pacto remunerativo conllevaba por ejemplo el depósito anual de la cesantía, era él quien debía adoptar las medidas respectivas, o si estimaba que faltaba solucionar sus primas, intereses a la cesantía u otros conceptos, le correspondía buscar los correctivos con la sociedad y satisfacer las supuestas obligaciones, para salvaguardar los intereses de su representada, y no esperar a que la empresa lo desvinculara para, en consecuencia, arremeter contra ella, pues fue la que le confió su dirección. Cabe recalcar, que no se trataba de cualquier empleado, sino del gerente de la compañía, con las capacidades cognoscitivas suficientes para conocer sobre el tema de la remuneración, como lo definió el Tribunal, con una suma que para 1993 resultaba extraordinaria o de gran significación -$38.317.568.51 mensuales,-, hecho que le imponía total respaldo y protección a su contratante. Todo ello debió llevar indudablemente al juzgador a calificar la actuación de la empresa como de buena fe y no, como lo dedujo, a no hallarla. Del mismo modo, y aunque para resolver el tema de los descuentos es cierto que no pudo concretarse el monto que recibió JOSE FERNANDO PUELLO, a nombre de GUSTAVO PUELLO, surge con evidencia la buena fe de CONTINAUTOS, si se considera la ya comentada confesión contenida en el interrogatorio absuelto por PUELLO, al informar que a JOSE FERNANDO PUELLO le efectuaron algunos pagos “por concepto de parte de los salarios que a mi me correspondían y además, por comisiones en ventas de vehículos y por servicios prestados a la sociedad. A PUELLO SANZ LTDA, por concepto de los salarios que a mi me correspondían” (ver respuesta 10ª, folio 173). Y se insiste por la Sala que es evidente la buena fe de la compañía, toda vez que si el propio actor, por esa época representante de CONTINAUTOS, admitió que se le hicieron pagos de algunos de sus salarios a través de los mencionados terceros, no hay razón para que posteriormente los desconociera, para de esta forma atribuirle conducta irregular a la accionada, cuando, se reitera, él ejercía la representación de la empresa, con el conocimiento pleno y aceptado que ese era el modo de pago de sus salarios, sin reparo alguno, no obstante tener la capacidad y disposición necesarias para definir algo distinto, o eventualmente para reclamar, si existía alguna irregularidad. En consecuencia, resultaba imperativo concluir por el Tribunal que la demandada acreditó razones, totalmente legítimas, que la exoneraban de la indemnización moratoria, derivada al finalizar el contrato (artículo 65 del CST), o durante su ejecución (artículo 99 de la Ley 50 de 1990). Resultan así demostrados, fehacientemente, los desaciertos fácticos manifiestos en los que incurrió el ad quem, en lo que concierne a la patente buena fe de la demandada para estimar que nada adeudaba al actor, y por consiguiente, se quebrantará la decisión en el punto de las indemnizaciones moratorias impuestas por el Tribunal en las sumas de $288.659.015,90 (correspondiente a la falta de depósito de la cesantía) y $1.277.252,28 diarios desde el 1° de octubre de 1993 (frente a las condenas por “salarios cesantías y primas de servicios”) . No es necesario el estudio del sexto cargo de CONTINAUTOS, puesto que tenía la finalidad de quebrantar la decisión, respecto a la sanción moratoria impuesta por la falta de depósito de la cesantía, al 14 de febrero de 1993. [...] De otro lado, se quebrantó la decisión acusada respecto a las indemnizaciones moratorias impuestas por el Tribunal en las sumas de $288.659.015,90, por la falta de depósito de la cesantía, y $1.277.252,28 diarios desde el 1° de octubre de 1993, por las condenas debidas por “salarios cesantías y primas de servicios”. Resulta aquí suficiente, para la decisión de instancia, refrendar las consideraciones de casación, las cuales conducen a confirmar la decisión absolutoria del a quo en esos puntos». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que las utilidades que correspondían a Continautos en dos sociedades comerciales formaban parte de la remuneración del actor, toda vez que no se acreditó pacto alguno tendiente a que el porcentaje de participación de utilidades de su empleador, debería incluirse el monto de las rentas que pudiera tener en las otras sociedades de las cuales era parte Tesis: «La censura rebate la conclusión del ad quem conforme a la cual no se demostró que las utilidades que correspondían a CONTINAUTOS en las sociedades “Automayor S.A.”, “Administradora de Consorcios Comerciales Cofinauto S. A.”y “C. D. Asesores de Seguros & Cia. Ltda.”, formaban parte de la remuneración del actor. Al respecto, se observa que del examen de los medios acusados como erróneamente apreciados no surge un desacierto ostensible de hecho, puesto que no acreditan, indefectiblemente, que CONTINAUTOS y PUELLO hubieran pactado que en el salario, consistente en el porcentaje de participación de utilidades, debería incluirse el monto de las rentas que esa compañía pudiera tener en las otras tres mencionadas. En efecto, de acuerdo con la respuesta a la demanda y con el interrogatorio absuelto por el apoderado de la accionada, la retribución del servicio prestado por el demandante consistió en el pago del 20% sobre las utilidades netas de la Compañía, después de deducir los impuestos; es decir que bien podía entenderse, como lo infirió el juzgador, que tales utilidades eran las que correspondían a la accionada, sin que se extendieran a las ganancias que pudiera tener por su participación en otras sociedades. De modo que si no surge patente de las pruebas reseñadas que las utilidades de CONTINAUTOS, obtenidas indirectamente o a través de otras compañías, también hacían parte de la remuneración del actor, resulta totalmente plausible la conclusión del ad quem, puesto que era válido estimar que, siendo el demandante su gerente, la remuneración del 20% sobre utilidades debía relacionarse con la gestión propia de la sociedad que él dirigía. En todo caso, se excluye la comisión de un desatino fáctico ostensible, dada aquella indeterminación de la estipulación salarial, que simplemente se dirigió al “20% sobre utilidades netas”. Respecto a los balances o documentos, con los cuales se aspiraba a demostrar la calidad de socia de CONTINAUTOS, o el valor de sus utilidades, carecen de eficacia si se considera que el sentenciador no indicó la falta de prueba de tales montos o rubros, sino que señaló que “no se demostró que tales utilidades formaban parte de la remuneración del actor”. El cargo propuesto por la parte actora, en consecuencia, no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - Tratándose de un proceso laboral, en el que se discuten temas de la esencia del contrato de trabajo, de sus elementos, o de su naturaleza, bien puede el juzgador, con fundamento en el artículo 61 del CPTSS, tener en cuenta el contenido de libros de comercio o asientos de contabilidad, como también desecharlos, por hallar una prueba distinta Tesis: «No cabe duda que frente a una controversia de naturaleza comercial, pueden existir restricciones en materia de prueba cuando se trata de documentos, libros y asientos contables de una sociedad, tal cual lo prevé el artículo 271 del CPC, mas no sucede lo mismo respecto de un proceso laboral, en el cual no existe esa limitación, sino, por el contrario, la libertad probatoria consagrada en el artículo 61 del CPTSS. Tratándose de un proceso laboral, en el que se discuten temas de la esencia del contrato de trabajo, de sus elementos, o de su naturaleza, bien puede el juzgador, con fundamento en la citada norma adjetiva laboral, tener en cuenta el contenido de aquellos libros de comercio o asientos de contabilidad, como también desecharlos, por hallar una prueba distinta, como ocurrió en este caso, en el que el ad quem estableció los montos de las utilidades de CONTINAUTOS S. A., con unos documentos y declaraciones de terceros, los cuales lo llevaron a la convicción de tal hecho, mientras que para ese efecto, desestimó otros medios probatorios también allegados al expediente. Las normas mercantiles que se transcriben en los dos cargos analizados, se refieren o dirigen precisamente a quienes ostentan la calidad de comerciantes y a los socios, entre otros, pero no a los trabajadores de la sociedad, que no tienen esas condiciones. Así, se prevé que los comerciantes se rijan por las leyes mercantiles (art. 1); que ellos deben conformar la contabilidad en libros, registros, inventarios, etc. (art. 48); que tales libros y papeles de comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, y en materia civil sólo tienen valor contra su propietario (art. 68); que es indivisible la fe debida a los libros de comercio (art. 72) y que la doble contabilidad o fraude al respecto, conlleva a calificar que los papeles de comercio sólo tienen valor en su contra (art. 74). Las otras disposiciones reseñadas en los ataques, atañen al contrato de sociedad, al reparto de utilidades justificadas por balances reales y fidedignos (arts. 98, 150, 151 y 451); a las funciones del revisor fiscal (art. 207); al contenido de los informes del revisor fiscal sobre los balances (art. 208) y a la obligación de las sociedades de enviar a la Superintendencia de Sociedades copias de los balances certificados (art. 289). De forma que tales previsiones legales, se reitera, encuentran su razón de ser y su finalidad en las relaciones comerciales, y regulan su temática, pero no tienen como destinatarios a los trabajadores dependientes de un comerciante o de una sociedad, que hubieran pactado un porcentaje de participación de sus utilidades, porque dicha circunstancia no es la que caracteriza al comerciante o al socio, para de esta manera sujetarse a las normas de comercio. De este modo, para determinar el salario que correspondía al accionante y la base para establecer su monto, no había fundamento legal para acudir al Código de Comercio. Acerca de este tema, en la sentencia rememorada por el opositor 22125 del 14 de julio de 2004, la Sala expuso que: “Pues bien, el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la Ley, valga decir, todos aquellos que sean útiles para la formación del convencimiento del juzgador, entre los cuales no están excluidos los documentos relativos a la contabilidad, libros, registros contables, inventarios, estados financieros y cualquier otro soporte contable, siendo por tanto viable estimarlos dentro de un litigio del orden laboral. “Lo que sucede es que a esta clase de documentos la ley comercial, como la procesal, les otorga un tratamiento probatorio especial y dada la confianza que en condiciones normales debe infundir la información contable, se consagran adicionalmente normas dentro del respectivo ordenamiento jurídico para aplicarlas en los eventos en que no se lleve o registre fielmente y de manera adecuada. “En efecto, el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil señala que ‘..Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 del Código de Comercio, los libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal forma. En los demás casos, solamente harán fe contra el comerciante que los lleva..’. A su vez el artículo 59 del C. Co. reza ‘...Entre los asientos de los libros y los comprobantes de las cuentas, existirá la debida correspondencia, so pena de que carezcan de eficacia probatoria en favor del comerciante obligado a llevarlos..’ y el 68 ibidem dice ‘...Los libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente. En materia civil, aún entre comerciantes, dichos libros y papeles sólo tendrán valor contra su propietario, en lo que en ellos conste de manera clara y completa y siempre que su contraparte no los rechace en lo que le sea favorable..’ (Subraya la Sala). “En este orden de ideas, los soportes o asientos contables que refirió el juez de apelaciones considerando que reunían las condiciones exigidas para que pudieran ser valorados, independiente del reparo que hace la censura en relación con la enmendadura que presentan algunos de los comprobantes, de verdad que no tienen la virtualidad de servir como prueba en contra del demandante para acreditar una relación ajena a la del tipo laboral, ya que conforme lo previsto en la última de las normas transcritas, en materia civil sólo tienen eficacia probatoria esos documentos contra su propietario y a favor de la parte contraria, más no como equivocadamente lo entendió el Tribunal en amparo de la sociedad demandada, con lo cual desatinadamente destruyó la presunción legal del artículo 24 del C.S. del T. al inferir con ello que durante el lapso de tiempo controvertido y servido por el trabajador (Noviembre 19/90 a Enero 1/91) operó una relación exclusiva de ‘arrendamiento de vehículo’. Se reitera pues que la forma y requisitos para determinar las utilidades, se dirigen a los comerciantes. En consecuencia, el juzgador no pudo incurrir en los errores de derecho que se le atribuyen, como tampoco en la infracción directa de las reseñadas normas comerciales. Ahora, no sobra anotar que no se discute, en este caso, que las partes pactaron el porcentaje sobre las utilidades netas de la empresa, sin que sujetaran su cuantificación a una fuente determinada, o a un parámetro específico, como sería el acta de asamblea general de accionistas o la declaración de renta de la sociedad (a las cuales se refiere sólo la parte demandada), de modo que si únicamente se probó, en la forma establecida por el ad quem, que ellas acordaron el 20% de las utilidades netas, esto es, después de deducidos los impuestos, tales utilidades se podían extraer de cualquier medio de convicción. Los cargos no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PROCESOS LABORALES - Las normas mercantiles se refieren o dirigen a quienes ostentan la calidad de comerciantes y a los socios, entre otros, pero no a los trabajadores de la sociedad, que no tienen esas condiciones -tales previsiones legales, encuentran su razón de ser y su finalidad en las relaciones comerciales, y regulan su temática, pero no tienen como destinatarios a los trabajadores dependientes de un comerciante o de una sociedad, que hubieran pactado un porcentaje de participación de sus utilidades, porque dicha circunstancia no es la que caracteriza al comerciante o al socio, para de esta manera sujetarse a las normas de comercio- PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio Tesis: «La falta de prosperidad del recurso formulado por el accionante conlleva la imposición de costas a su cargo, en tanto que el auge parcial del propuesto por la accionada, conduce a que no se impongan en su contra». CONSIDERACIONES I: El alcance que le dio el Tribunal a los artículos 127 y 128 del C. S. del T, modificados, respectivamente, por el 14 y el 15 de la Ley 50 de 1990, resulta atinado si se considera que, luego de evidenciar que entre las partes existió una relación de tipo laboral, advirtió que la retribución del servicio fue pactada en este caso de modo especial, como la participación del trabajador (20%) en las utilidades de la empresa, única fuente de salario o ingreso. Cabe afirmar que una vez probado el acuerdo de los contratantes acerca del salario, así no sea el más común, y determinado el respeto por las garantías mínimas en materia salarial, no puede estimarse que el único pago pactado a título de participación en las utilidades de la empresa, carezca de esa naturaleza precisamente salarial, retributiva del servicio, puesto que, aunque el artículo 128 citado prevé algunas formas no salariales, lo hace bajo unos supuestos, como que apenas sean pagos ocasionales o por mera liberalidad del empleador; o, que tengan por finalidad que el trabajador desempeñe a cabalidad sus funciones y no sean para su beneficio o para enriquecer su patrimonio; o, aún, que se trate de beneficios o auxilios extralegales, habituales o esporádicos si las partes convienen que no tengan incidencia salarial. El referido precepto legal, además menciona en cada uno de aquellos supuestos, unos pagos con denominaciones específicas, y así se refiere a la participación de utilidades, como ejemplo de lo sufragado de modo ocasional o por mera liberalidad de la empleadora. Lo mismo hace con las primas, bonificaciones, gratificaciones esporádicas o los excedentes de las empresas de economía solidaria. En cambio, el artículo 127 del CST, señala, de modo general, que constituye salario la remuneración ordinaria, fija o variable y todo lo que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la denominación que se le atribuya “como primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales”, comisiones o porcentajes sobre las ventas, entre otros. En ese sentido, algunas denominaciones son comunes a las dos preceptivas; sin embargo, ello no es lo que define si el pago es o no salario, sino que se determina de acuerdo con las características del mismo, como la frecuencia, pues si es habitual, constituirá salario, mientras el ocasional, no; o también por la finalidad, en tanto si se paga para beneficio del trabajador, como contraprestación de su labor será salario, mientras que si se destina para cumplir tal labor, no lo será. En consecuencia, el hecho de que la participación de utilidades esté enlistada como muestra de un pago no salarial en el artículo 128 mencionado, no produce como consecuencia obligada, que siempre se despoje de la naturaleza retributiva del servicio, toda vez que serán las condiciones del pago -se repite, como la finalidad y la periodicidad-, las que determinen dicha esencia; tal es el caso de constituirse en el único pago ordinario, habitual, como contraprestación o retribución del trabajo, circunstancias frente a las cuales tenía que concluirse que aquella participación en las utilidades era salario. Como el juzgador estimó que en el caso analizado la participación en las ganancias no operó de modo ocasional o por mera liberalidad del empleador, sino de forma mensual y única, era viable concluir que se trataba de una forma habitual y retributiva del servicio. Luego, no incurrió en la infracción legal denunciada. El cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: No cabe duda que frente a una controversia de naturaleza comercial, pueden existir restricciones en materia de prueba cuando se trata de documentos, libros y asientos contables de una sociedad, tal cual lo prevé el artículo 271 del CPC, mas no sucede lo mismo respecto de un proceso laboral, en el cual no existe esa limitación, sino, por el contrario, la libertad probatoria consagrada en el artículo 61 del CPTSS. Tratándose de un proceso laboral, en el que se discuten temas de la esencia del contrato de trabajo, de sus elementos, o de su naturaleza, bien puede el juzgador, con fundamento en la citada norma adjetiva laboral, tener en cuenta el contenido de aquellos libros de comercio o asientos de contabilidad, como también desecharlos, por hallar una prueba distinta, como ocurrió en este caso, en el que el ad quem estableció los montos de las utilidades de CONTINAUTOS S. A., con unos documentos y declaraciones de terceros, los cuales lo llevaron a la convicción de tal hecho, mientras que para ese efecto, desestimó otros medios probatorios también allegados al expediente. Las normas mercantiles que se transcriben en los dos cargos analizados, se refieren o dirigen precisamente a quienes ostentan la calidad de comerciantes y a los socios, entre otros, pero no a los trabajadores de la sociedad, que no tienen esas condiciones. Así, se prevé que los comerciantes se rijan por las leyes mercantiles (art. 1); que ellos deben conformar la contabilidad en libros, registros, inventarios, etc. (art. 48); que tales libros y papeles de comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, y en materia civil sólo tienen valor contra su propietario (art. 68); que es indivisible la fe debida a los libros de comercio (art. 72) y que la doble contabilidad o fraude al respecto, conlleva a calificar que los papeles de comercio sólo tienen valor en su contra (art. 74). Las otras disposiciones reseñadas en los ataques, atañen al contrato de sociedad, al reparto de utilidades justificadas por balances reales y fidedignos (arts. 98, 150, 151 y 451); a las funciones del revisor fiscal (art. 207); al contenido de los informes del revisor fiscal sobre los balances (art. 208) y a la obligación de las sociedades de enviar a la Superintendencia de Sociedades copias de los balances certificados (art. 289). De forma que tales previsiones legales, se reitera, encuentran su razón de ser y su finalidad en las relaciones comerciales, y regulan su temática, pero no tienen como destinatarios a los trabajadores dependientes de un comerciante o de una sociedad, que hubieran pactado un porcentaje de participación de sus utilidades, porque dicha circunstancia no es la que caracteriza al comerciante o al socio, para de esta manera sujetarse a las normas de comercio. De este modo, para determinar el salario que correspondía al accionante y la base para establecer su monto, no había fundamento legal para acudir al Código de Comercio. Acerca de este tema, en la sentencia rememorada por el opositor 22125 del 14 de julio de 2004, la Sala expuso que: “Pues bien, el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la Ley, valga decir, todos aquellos que sean útiles para la formación del convencimiento del juzgador, entre los cuales no están excluidos los documentos relativos a la contabilidad, libros, registros contables, inventarios, estados financieros y cualquier otro soporte contable, siendo por tanto viable estimarlos dentro de un litigio del orden laboral. “Lo que sucede es que a esta clase de documentos la ley comercial, como la procesal, les otorga un tratamiento probatorio especial y dada la confianza que en condiciones normales debe infundir la información contable, se consagran adicionalmente normas dentro del respectivo ordenamiento jurídico para aplicarlas en los eventos en que no se lleve o registre fielmente y de manera adecuada. “En efecto, el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil señala que ‘..Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 del Código de Comercio, los libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal forma. En los demás casos, solamente harán fe contra el comerciante que los lleva..’. A su vez el artículo 59 del C. Co. reza ‘...Entre los asientos de los libros y los comprobantes de las cuentas, existirá la debida correspondencia, so pena de que carezcan de eficacia probatoria en favor del comerciante obligado a llevarlos..’ y el 68 ibidem dice ‘...Los libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente. En materia civil, aún entre comerciantes, dichos libros y papeles sólo tendrán valor contra su propietario, en lo que en ellos conste de manera clara y completa y siempre que su contraparte no los rechace en lo que le sea favorable..’ (Subraya la Sala). “En este orden de ideas, los soportes o asientos contables que refirió el juez de apelaciones considerando que reunían las condiciones exigidas para que pudieran ser valorados, independiente del reparo que hace la censura en relación con la enmendadura que presentan algunos de los comprobantes, de verdad que no tienen la virtualidad de servir como prueba en contra del demandante para acreditar una relación ajena a la del tipo laboral, ya que conforme lo previsto en la última de las normas transcritas, en materia civil sólo tienen eficacia probatoria esos documentos contra su propietario y a favor de la parte contraria, más no como equivocadamente lo entendió el Tribunal en amparo de la sociedad demandada, con lo cual desatinadamente destruyó la presunción legal del artículo 24 del C.S. del T. al inferir con ello que durante el lapso de tiempo controvertido y servido por el trabajador (Noviembre 19/90 a Enero 1/91) operó una relación exclusiva de ‘arrendamiento de vehículo’. Se reitera pues que la forma y requisitos para determinar las utilidades, se dirigen a los comerciantes. En consecuencia, el juzgador no pudo incurrir en los errores de derecho que se le atribuyen, como tampoco en la infracción directa de las reseñadas normas comerciales. Ahora, no sobra anotar que no se discute, en este caso, que las partes pactaron el porcentaje sobre las utilidades netas de la empresa, sin que sujetaran su cuantificación a una fuente determinada, o a un parámetro específico, como sería el acta de asamblea general de accionistas o la declaración de renta de la sociedad (a las cuales se refiere sólo la parte demandada), de modo que si únicamente se probó, en la forma establecida por el ad quem, que ellas acordaron el 20% de las utilidades netas, esto es, después de deducidos los impuestos, tales utilidades se podían extraer de cualquier medio de convicción. Los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES III: El primer punto al que se refiere la censura es el del valor de la remuneración que recibió o debió recibir el accionante, puesto que en lo que concierne a la base salarial de los años 1992 y 1993, sobre la cual se profirieron las respectivas condenas, estima que de las pruebas acusadas surge otra distinta. Al respecto se observa que el Tribunal estableció que las partes pactaron un salario equivalente al 20% de las utilidades netas, supuesto que infirió de la respuesta a la demanda, la contestación a la 5ª pregunta del interrogatorio extraproceso de folio 536 y las declaraciones de ALFONSO PULIDO GONZÁLEZ (folio 239) y DORA INÉS ACEVEDO SORIANO (folio 246). Y para fijar las cuantías de tal porcentaje para el año 1992, acudió al documento de folio 224, que, dijo, reconoció el declarante FRANCISCO ENRIQUE FRANCO (folio 229), a esa fecha revisor fiscal, quien afirmó que suscribió tal documental y que verificó, contra los libros de la compañía, la liquidación de utilidades elaborada por PUELLO. Para el año 1993, el juzgador tomó el dato de las utilidades contenido en el documento de folios 190 a 192, balance que dijo reconoció la declarante MARTHA LUCÍA TASCÓN, encargada del departamento de contabilidad y sistemas, según compromiso de la demandada, contenido en la carta de desvinculación de folios 441 a 442. Pues bien, en el ámbito fáctico probatorio, como corresponde a la vía indirecta escogida para los dos cargos que se analizan, el Tribunal se atuvo al contenido de los mencionados documentos de folios 190 a 192 y 224, puesto que los valores que dedujo por concepto de utilidades para 1992 y 1993 ($1.724.290.583,09 y $1.162.295.816,02), son los que figuran en dichas documentales. Luego, en ese sentido no incurrió en un desacierto ostensible de hecho. Y si como se definió en los cargos atrás analizados, no era obligatorio que el juzgador tomara como única prueba de las utilidades de la empresa los libros o documentos de comercio, sino que gozaba de libertad probatoria, no resulta relevante revisar los escritos que en esa materia puedan oponerse a los reseñados de folios 190 a 192 y 224, que fueron los que sirvieron de fundamento a la decisión censurada. En ese orden, como los yerros fácticos atinentes a la liquidación de las prestaciones sociales del actor y a la indemnización por despido, dependían de la definición de aquel punto referente al valor de las utilidades, que no prosperó, corren igual suerte aquellos temas. Bajo esa óptica, no pueden examinarse tampoco las pruebas testimoniales acusadas. Adicionalmente, corresponde señalar que no es necesario analizar los desatinos fácticos endilgados al Tribunal, respecto a los valores que fijó para el año 1991, porque, como lo indica la censura, sobre ellos recayó la declaratoria de prescripción y por ende la absolución de CONTINAUTOS S.A. Acerca del otro tema que proponen los cargos, de estar demostrado que el actor recibió la suma de $48.990.726, por anticipos de la participación de utilidades, se observa que, en realidad, en el acta de inspección judicial de folios 417 y 418, constan varios pagos hechos al demandante por concepto de utilidades así: para el año 1992, un total de $24.000.000, mientras que para el año 1993 $27.500.000, según el respectivo número de comprobante que anotó el juzgador. De allí que erró el sentenciador al señalar que no hallaba prueba de la procedencia del descuento, cuando es claro que correspondía a avances o pagos efectuados antes de finalizar el contrato y que necesariamente debían descontarse de los rubros que resultaran a favor de PUELLO. A lo anterior se agrega que, como lo señala la censura, respecto a los pagos efectuados por CONTINAUTOS, a través de la sociedad PUELLO SANZ LTDA., el accionante confesó, al responder a la décima pregunta del interrogatorio (folio 173), que los recibió “..por concepto de los salarios que a mi me correspondían..”. De ahí que resulte patente la equivocación del ad quem al concluir que no podía deducir las cifras canceladas a esa sociedad, cuando fue el propio beneficiario, el que admitió que recibió tales conceptos. En lo que hace con los pagos efectuados a JOSE FERNANDO PUELLO MONTOYA, debe señalarse que en la mencionada respuesta décima del interrogatorio que absolvió el demandante, informó que aquel los recibió “por concepto de parte de los salarios que a mi me correspondían y además, por comisiones en ventas de vehículos y por servicios prestados a la sociedad..”, es decir, que no aceptó que todos los pagos correspondieran a salarios. De esta forma no pueden deducirse de las condenas impuestas, toda vez que no es posible determinar, con fundamento en la inspección judicial, ni con los comprobantes allegados, los específicos conceptos sufragados, pues en general se refieren a “honorarios”, sin precisar si corresponden a GUSTAVO PUELLO. En consecuencia, el cargo es fundado en cuanto a la viabilidad de los descuentos verificados al demandante, por corresponder a anticipos o pagos recibidos durante su vinculación. Ahora, en punto a la conducta de la empleadora se observa que, como lo anota la censura, tuvo razones totalmente válidas para considerar que PUELLO MONTOYA se desempeñaba a satisfacción, sin reparos o inconformidades, como que en su declaración de renta registró que los pagos por participación en las utilidades de CONTINAUTOS correspondían a “honorarios” y no a salarios, hecho que se acreditó con la confesión contenida en la respuesta a la pregunta 19 del interrogatorio que absolvió (folio 176); o que, después de desvincularlo, la sociedad remitiera la comunicación de folio 170, la cual también cuestiona el censor, toda vez que es palmario que allí no se refirió específicamente a la falta de pago de acreencias laborales, sino reprochó por no habérsele informado personalmente de la decisión rescisoria, de ese modo para tener la oportunidad de “presentarle mi renuncia y haber entregado mi cargo”, puesto que “Como Usted podrá entender, la forma como procedió genera dudas y diferentes interpretaciones sobre mi conducta, no solamente entre los ejecutivos y empleados de Continautos, sino también de todas las personas vinculadas al gremio automotor”, así como por no estar de acuerdo “en que la liquidación que usted propone se haga con fecha septiembre 30/93, cuando hasta el día de ayer yo me encontraba disfrutando de mis vacaciones legales y además su carta me fue enviada a mi casa con su mensajero personal el día sábado 9 de octubre de 1993. Por tal motivo yo pienso que la liquidación final se debe hacer a 31 de octubre de 1993”. En esas condiciones, era completamente válido que la accionada entendiera la total complacencia del actor con el proceder de aquella, dadas las condiciones del servicio, en especial la posición jerárquica que le daba la gerencia de la compañía, y las particularidades que rodeaban su ventajosa retribución. Amén de lo anterior se destaca por la Sala que como directivo, representante legal de la sociedad, le correspondía ejercitar las acciones tendientes a enmendar las posibles irregularidades que ocurrieran frente a situaciones específicas que le ocurrieran, como que si consideraba que su pacto remunerativo conllevaba por ejemplo el depósito anual de la cesantía, era él quien debía adoptar las medidas respectivas, o si estimaba que faltaba solucionar sus primas, intereses a la cesantía u otros conceptos, le correspondía buscar los correctivos con la sociedad y satisfacer las supuestas obligaciones, para salvaguardar los intereses de su representada, y no esperar a que la empresa lo desvinculara para, en consecuencia, arremeter contra ella, pues fue la que le confió su dirección. Cabe recalcar, que no se trataba de cualquier empleado, sino del gerente de la compañía, con las capacidades cognoscitivas suficientes para conocer sobre el tema de la remuneración, como lo definió el Tribunal, con una suma que para 1993 resultaba extraordinaria o de gran significación -$38.317.568.51 mensuales,-, hecho que le imponía total respaldo y protección a su contratante. Todo ello debió llevar indudablemente al juzgador a calificar la actuación de la empresa como de buena fe y no, como lo dedujo, a no hallarla. Del mismo modo, y aunque para resolver el tema de los descuentos es cierto que no pudo concretarse el monto que recibió JOSE FERNANDO PUELLO, a nombre de GUSTAVO PUELLO, surge con evidencia la buena fe de CONTINAUTOS, si se considera la ya comentada confesión contenida en el interrogatorio absuelto por PUELLO, al informar que a JOSE FERNANDO PUELLO le efectuaron algunos pagos “por concepto de parte de los salarios que a mi me correspondían y además, por comisiones en ventas de vehículos y por servicios prestados a la sociedad. A PUELLO SANZ LTDA, por concepto de los salarios que a mi me correspondían” (ver respuesta 10ª, folio 173). Y se insiste por la Sala que es evidente la buena fe de la compañía, toda vez que si el propio actor, por esa época representante de CONTINAUTOS, admitió que se le hicieron pagos de algunos de sus salarios a través de los mencionados terceros, no hay razón para que posteriormente los desconociera, para de esta forma atribuirle conducta irregular a la accionada, cuando, se reitera, él ejercía la representación de la empresa, con el conocimiento pleno y aceptado que ese era el modo de pago de sus salarios, sin reparo alguno, no obstante tener la capacidad y disposición necesarias para definir algo distinto, o eventualmente para reclamar, si existía alguna irregularidad. En consecuencia, resultaba imperativo concluir por el Tribunal que la demandada acreditó razones, totalmente legítimas, que la exoneraban de la indemnización moratoria, derivada al finalizar el contrato (artículo 65 del CST), o durante su ejecución (artículo 99 de la Ley 50 de 1990). Resultan así demostrados, fehacientemente, los desaciertos fácticos manifiestos en los que incurrió el ad quem, en lo que concierne a la patente buena fe de la demandada para estimar que nada adeudaba al actor, y por consiguiente, se quebrantará la decisión en el punto de las indemnizaciones moratorias impuestas por el Tribunal en las sumas de $288.659.015,90 (correspondiente a la falta de depósito de la cesantía) y $1.277.252,28 diarios desde el 1° de octubre de 1993 (frente a las condenas por “salarios cesantías y primas de servicios”) . No es necesario el estudio del sexto cargo de CONTINAUTOS, puesto que tenía la finalidad de quebrantar la decisión, respecto a la sanción moratoria impuesta por la falta de depósito de la cesantía, al 14 de febrero de 1993. CONSIDERACIONES IV: La censura rebate la conclusión del ad quem conforme a la cual no se demostró que las utilidades que correspondían a CONTINAUTOS en las sociedades “Automayor S.A.”, “Administradora de Consorcios Comerciales Cofinauto S. A.”y “C. D. Asesores de Seguros & Cia. Ltda.”, formaban parte de la remuneración del actor. Al respecto, se observa que del examen de los medios acusados como erróneamente apreciados no surge un desacierto ostensible de hecho, puesto que no acreditan, indefectiblemente, que CONTINAUTOS y PUELLO hubieran pactado que en el salario, consistente en el porcentaje de participación de utilidades, debería incluirse el monto de las rentas que esa compañía pudiera tener en las otras tres mencionadas. En efecto, de acuerdo con la respuesta a la demanda y con el interrogatorio absuelto por el apoderado de la accionada, la retribución del servicio prestado por el demandante consistió en el pago del 20% sobre las utilidades netas de la Compañía, después de deducir los impuestos; es decir que bien podía entenderse, como lo infirió el juzgador, que tales utilidades eran las que correspondían a la accionada, sin que se extendieran a las ganancias que pudiera tener por su participación en otras sociedades. De modo que si no surge patente de las pruebas reseñadas que las utilidades de CONTINAUTOS, obtenidas indirectamente o a través de otras compañías, también hacían parte de la remuneración del actor, resulta totalmente plausible la conclusión del ad quem, puesto que era válido estimar que, siendo el demandante su gerente, la remuneración del 20% sobre utilidades debía relacionarse con la gestión propia de la sociedad que él dirigía. En todo caso, se excluye la comisión de un desatino fáctico ostensible, dada aquella indeterminación de la estipulación salarial, que simplemente se dirigió al “20% sobre utilidades netas”. Respecto a los balances o documentos, con los cuales se aspiraba a demostrar la calidad de socia de CONTINAUTOS, o el valor de sus utilidades, carecen de eficacia si se considera que el sentenciador no indicó la falta de prueba de tales montos o rubros, sino que señaló que “no se demostró que tales utilidades formaban parte de la remuneración del actor”. El cargo propuesto por la parte actora, en consecuencia, no prospera. DECISIÓN DE INSTANCIA Quedó establecida la equivocación ostensible del ad quem al no tener por acreditados los abonos o anticipos que recibió el demandante, ya directamente o a través de la sociedad PUELLO & SANZ, pagos que debió imputar a los descuentos efectuados de la liquidación vista a folio 287, en la cual figura el total de $48.990.726. Para este efecto basta remitirse a la diligencia de inspección judicial (folios 416 y ss.) en la cual se relacionaron los rubros recibidos por PUELLO, con sustento en los respectivos comprobantes de pago. En consecuencia, resultaba obligada la conclusión de que aquel valor de $48.990.726, debía imputarse a lo sufragado durante la vinculación de las partes (en 1992, $24.000.000 y en 1993, $27.500.000), y por ende no podía condenarse a la demandada a restituirlo. En este aspecto se confirmará la absolución impartida por el a quo. De otro lado, se quebrantó la decisión acusada respecto a las indemnizaciones moratorias impuestas por el Tribunal en las sumas de $288.659.015,90, por la falta de depósito de la cesantía, y $1.277.252,28 diarios desde el 1° de octubre de 1993, por las condenas debidas por “salarios cesantías y primas de servicios”. Resulta aquí suficiente, para la decisión de instancia, refrendar las consideraciones de casación, las cuales conducen a confirmar la decisión absolutoria del a quo en esos puntos. La falta de prosperidad del recurso formulado por el accionante conlleva la imposición de costas a su cargo, en tanto que el auge parcial del propuesto por la accionada, conduce a que no se impongan en su contra.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 24599 GUSTAVO ADOLFO PUELLO VS. CONTINENTAL AUTOMOTORA S. A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 24599 Acta No.45 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil seis (2006).

Decide la Corte los recursos de casación interpuestos contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2004, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió GUSTAVO ADOLFO PUELLO MONTOYA contra CONTINENTAL AUTOMOTORA S. A.

ANTECEDENTES El demandante solicitó el pago de salarios insolutos, la cesantía correspondiente a 1991 ($5.925.034.36, por 205 días laborados), por todo el año de 1992 ($22.351.842.61) y por 1993 (270 días, por valor de $35.938.330.55); los intereses a la tasa del 24%, por los dos primeros lapsos mencionados ($1.422.008.24 y $5.364.422.22, respectivamente); además los intereses que hubiera reconocido el Fondo respectivo; la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a partir del 15 de febrero de 1992 y de la misma fecha del año 1993; las primas de servicios por los mismos valores reseñados para la cesantía; la indemnización por despido que asciende a $103.422.529.03; la remuneración de los descansos dominicales por la cantidad de $105.608.967.09; el reajuste de las vacaciones; la devolución de las cifras descontadas de la liquidación; la sanción moratoria por la suma diaria de $1.597.259.13; la indexación de las condenas; los intereses de mora sobre los rubros impagados y lo que resulte extra y ultra petita.

Expuso que estuvo vinculado a la sociedad accionada mediante contrato de trabajo a término indefinido, vigente entre el 7 de junio de 1991 y el 30 de septiembre de 1993, esto es, por 834 días; que la Compañía se comprometió a remunerarlo, en su cargo de Gerente General, con un 20% de sus utilidades netas, las cuales ascendieron a $308.679.846,72 para 1991 (desde el 7 de junio), $1.162.295.816,02 para 1992 y $1.868.793.190,10 a septiembre de 1993; en consecuencia, el promedio mensual para la primera fecha fue de $9.017.614.28, para la segunda de $19.371.596,93, mientras que para la tercera, $41.528.737,55; explica que en tales promedios faltó incluir el monto correspondiente a los domingos de cada mes, con lo cual aquellos rubros se incrementan, en su orden, a $10.404.938.40, $22.351.842.61 y $57.501.328,68.

El accionante sumó, en las utilidades del año 1993, las percibidas por la demandada en las sociedades AUTOMAYOR S. A. y COFINAUTO S. A., en las que, señaló, aquella tenía una participación, en su orden, del 30.18% y del 23.15%; involucró, también, el valor correspondiente a un gasto por arriendo de un lote, que se descontó en el balance que a él se le entregó, sin que en realidad se pactara ni cancelara por CONTINAUTOS.

Precisó que la demandada no sufragó la totalidad de los salarios que le correspondían, de acuerdo con las cuantías reseñadas; que no le depositó su cesantía en un Fondo, ni le pagó las acreencias que reclama; que en abril de 1994 CONTINAUTOS consignó la suma de $105.742.297,oo, pero inmediatamente solicitó al Juzgado la devolución, pues argumentó un error en el cálculo de la retención en la fuente; luego, en mayo, hizo un pago por consignación, reducido en más de $19.000.000,oo; que en todo caso ese depósito resultó deficitario; que, además, según la respuesta dada por el representante de la sociedad (al absolver interrogatorio practicado como prueba anticipada), de la liquidación se dedujo la cantidad de $48.990.726,oo con “ cargo a cuenta de honorarios ” o “ anticipos de participación ”, sin que existiera autorización, lo que evidencia mala fe de la accionada, lo mismo que el argumento del absolvente en cuanto a que la participación de utilidades que devengó PUELLO no era factor salarial, según una “ interpretación disparatada ” del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, cuando en realidad se pactó expresamente por retribución del servicio un porcentaje sobre utilidades, que no participación, pago ocasional, ni voluntario.

Sostuvo, además, que constituye mala fe la contradicción existente entre aquella tesis de la demandada, y el hecho de consignar en dos oportunidades las acreencias del actor, aunque de modo incompleto y tardío. La sociedad accionada negó todos los hechos de la demanda; estimó infundadas las pretensiones del actor, porque, explicó, que el 7 de junio de 1991 CONTINAUTOS lo nombró representante legal en vigencia de la Ley 50 de 1990, y que él solicitó, y la empresa aceptó, el mayor ingreso posible, que resultó ser la participación del 20% sobre utilidades netas, después de impuestos, según balance aprobado por la Asamblea General de Accionistas, pago éste no constitutivo de salario; tanto así que PUELLO MONTOYA, responsable del manejo administrativo de la entidad, no hizo depósitos ni pagos de acreencias laborales, porque su único ingreso era esa participación, sin incidencia salarial; que un alcance diferente, hubiese conducido a un pacto distinto; que el demandante, como representante de la empresa, con total autonomía, ordenó girar las utilidades a que tenía derecho, bajo distintas modalidades, como pago de honorarios o préstamos con destino a la sociedad PUELLO Y SANZ LTDA., -de la cual él era socio-, a su hermano JOSÉ FERNANDO PUELLO, a ALFONSO PULIDO G. o a JAIME ROBLEDO; que al finalizar el año cuadraba las cuentas, tomando en consideración aquellos pagos que en verdad correspondían a anticipos; que los pagos a favor de terceros tenían la finalidad, para el accionante, de beneficiarse tributariamente; que si existió alguna culpa o incumplimiento de normas laborales, debe atribuírsele al demandante y por lo tanto no podrían beneficiarle, porque se generaría un enriquecimiento ilícito; que el actor recibió la participación que correspondió a los años 1991 y 1992, en tanto la de 1993 se le depositó; que ese recibo lo manifestó expresamente en las comunicaciones remitidas a la sociedad, sin reparo; que en esas comunicaciones no se mencionan pagos por salarios o prestaciones insolutos y de ahí que su conducta sea de mala fe; que los balances que se deben tener en cuenta son los definitivos, aprobados por la asamblea ordinaria estatutaria, que coinciden con los presentados a la Superintendencia de Sociedades y a la DIAN, balances, esos, distintos a los denominados de prueba, que carecen de los ajustes contables; que las consignaciones por prestaciones fueron erradas, puesto que las participaciones sobre utilidades no son salario.

Propuso las excepciones de prescripción, pago, inexistencia de la obligación y compensación (folios 66 a 75). En demanda de reconvención (folios 60 a 65) se pidió que PUELLO MONTOYA devolviera, indexadas, las sumas de dinero que CONTINAUTOS le consignó sin causa, por concepto de cesantía, sus intereses, compensación de vacaciones, primas de servicios y dominicales y festivos, en su orden, por valores de $27.369.475, $5.956.278, $4.744.419, $28.322.961 y $51.239.263.

Esa petición se sustentó en los mismos supuestos alegados en la respuesta a la demanda inicial. Al contestar la demanda de reconvención (folios 88 a 100) el accionado admitió la fecha de la vinculación; adujo similares argumentos a los de la demanda inicial e invocó, además, la irrenunciabilidad del salario y de las prestaciones; que en la comunicación del 12 de octubre reclamó la liquidación final; que los pagos por consignación que efectuó CONTINAUTOS fueron por sus acreencias laborales y para cumplir con lo previsto por el artículo 65 del CST, y que, por ende, no hubo el error predicado por la sociedad, máxime si se considera que lo realizó un distinguido y destacado profesional del derecho.

Formuló las excepciones que denominó, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas, prescripción y ausencia de título y de causa, así como de alguna obligación del accionado. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 6 de marzo de 2002, en la cual declaró probadas las excepciones de inexistencia o ausencia de las obligaciones tanto del demandado inicial, como en reconvención; los absolvió e impuso costas a la “parte actora” (folios 548 a 565).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Los recursos de apelación formulados por las dos partes se definieron mediante la sentencia acusada, la cual revocó la de primera instancia, para en su lugar condenar al pago de salarios insolutos de 1992 y 1993, por valores, respectivamente, de $214.709.163,20 y $198.251.831,60; cesantía de aquel año $19.371.596,93; reliquidación de esa prestación por el año 1993 $1.368.701,37; $10.388.050 por primas de servicios de 1992, $13.251.703,25 y $6.625.853,12 por las correspondientes a los dos semestres de 1993; $34.107.019 por compensación de vacaciones; $288.659.015,90 por indemnización por falta de depósito “ de las cesantías de 1993 ”; $48.990.726 por devolución de descuentos; $82.702.085,32 por indemnización por despido y, por sanción moratoria, la suma diaria de $1.277.252,28 desde el 1° de octubre de 1993 hasta cuando se cancelen los salarios, las cesantías y las primas de servicios; declaró parcialmente probada la excepción de pago; además, la de prescripción de los derechos correspondientes a 1991; absolvió al demandado en reconvención e impuso costas a la empresa (folios 595 a 628).

El ad quem aludió al contenido y alcance de los artículos 22 y 23 del CST; se refirió a las declaraciones de MARTHA LUCÍA TASCÓN REYES, FRANCISCO ENRIQUE SARMIENTO, FRANCISCO ENRIQUE FRANCO y ALFONSO PULIDO GONZÁLEZ, y señaló que las diligencias de pago por consignación de folios 285 y 286 tuvieron por finalidad cumplir con el artículo 65 del CST, y corresponden a acreencias laborales del accionante; añadió que a folios 287 y 288 aparece la liquidación de prestaciones sociales en la cual se anotó el ingreso el 7 de junio de 1991 y el retiro, el 30 de septiembre de 1993, además de los rubros liquidados por cesantías de 1991 a 1993, primas de servicios, vacaciones, así como dominicales y festivos.

Precisó que tales documentos los aportó la accionada en la inspección judicial de folios 312 y ss; que a folio 441 obra la comunicación del presidente de la empresa, en la que informa la cesación de las funciones del gerente general PUELLO MONTOYA; que aquellos extremos del vínculo y la forma de terminación los confesó el apoderado general de la sociedad, al absolver interrogatorio extra proceso (folios 535 a 542); que en el documento de folio 477 el Jefe de Contabilidad certificó el pago de $188.798.681 por cesantías, intereses, primas, vacaciones y sueldos, cifra a la cual se aplicó una retención en la fuente, y que se consignó en la Administración de Impuestos.

Así, de esos medios, dedujo la existencia del nexo laboral. Explicó, enseguida, que las partes pactaron –según respuesta a la 5ª pregunta del interrogatorio, folio 536 y conforme a la contestación de la demanda-, el pago del 20% sobre las utilidades de la Compañía, después de deducir los impuestos; que tales pagos, para situarlos en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, esto es, sin naturaleza salarial, debían ser ocasionales y por mera liberalidad, pero que así no sucedió en este caso, pues tal porcentaje fue pactado y lo debía la sociedad, por ser una obligación principal de todo empleador; que igualmente debía las prestaciones sociales, en tanto que sólo si se hubiera acordado un salario integral, podían estimarse aquellas sufragadas.

Descartó el valor de $152.044.382, como utilidad correspondiente a 1991, declarada por el apoderado general de la demandada, pues aludió al monto de $440.209.520 que figura en el documento de folio 223, reconocido por el Revisor Fiscal de la accionada (folio 229) y expuso que le daba valor probatorio porque no fue desconocido por la demandada y dado que el declarante manifestó que hizo anotaciones a lápiz y que verificó, con los libros de la Compañía, la liquidación que efectuó PUELLO; así, extrajo la proporción de acuerdo al tiempo laborado por el accionante en ese año 1991, desde el 7 de junio, y obtuvo la suma de $250.674.865, para lograr el 20% de $50.134.973,10 y un salario promedio mensual de $7.336.825,33.

Para el año 1992 efectuó similar ejercicio comparativo, siendo $906.750.483 la suma reportada en el interrogatorio extra proceso, mientras que $1.162.295.816,02, la que aparece en la documental de folio 224 (de las mismas características que la anterior); luego de obtener el 20% de esa cifra, el promedio mensual le resultó de $19.371.596,93.

Para el año 1993, tomó el balance de folios 190 a 192, reconocido por la encargada del Departamento de Contabilidad y Sistemas, a quien la empresa encomendó efectuarlo según la carta de terminación del contrato (folios 441 y 442); advirtió que CONTINAUTOS desistió de la tacha de falsedad que inicialmente promovió frente a ese balance y de allí que lo consideró plenamente aceptado; así alcanzó el 20% de la utilidad de dicho año ($344.858.116,60) y un salario mensual promedio de $38.317.568,51.

El ad quem desestimó la pretensión de incluir en el salario las utilidades de las sociedades AUTOMAYOR S. A., COFINAUTO S. A., y C Y DE ASESORES DE SEGUROS Y CÍA LTDA, porque el accionante no demostró que formaran parte de su remuneración; de otro lado echó de menos la “ prueba apta e idónea ” acerca del derecho de PUELLO MONTOYA a la remuneración del descanso dominical y festivo.

Expuso que para que el salario pudiera pagarse a persona distinta del trabajador, se requería su autorización escrita, conforme con el artículo 139 del CST; en este caso, señaló la ausencia de un documento que contuviera dicha autorización, para lo cual aludió al punto noveno de la inspección judicial (folios 416 y ss.), y precisó que por ello sólo tenía en cuenta los montos pagados al trabajador y no a otras personas; así, para el año 1991, señaló que PUELLO MONTOYA recibió –de acuerdo con la inspección judicial- la cantidad de $4.500.000, por lo que se le adeudaba la cifra de $45.634.973,10; para 1992 dedujo un pago de $17.750.000 (folio 417) y halló insoluto el valor de $214.709.163,20; de la misma diligencia infirió que para 1993 recibió $75.500.000, mientras que por consignación se le entregó $71.166.285, de donde, estableció el rubro insoluto de $198.251.831.60.

Concretó los montos debidos por cesantías, intereses, primas de servicios y vacaciones; transcribió la carta de terminación del contrato de folios 441 y 442 e indicó que los motivos invocados no constituían justa causa del despido. De otro lado, estableció la falta de consignación de las cesantías al 14 de febrero de 1992 y 1993, razón por la que impuso la sanción moratoria correspondiente al artículo 99 de la Ley 50 de 1900.

Determinó los descuentos efectuados del pago por consignación, referentes a “ cuenta de honorarios ” y “ anticipos de participación ”, por valor total de $48.990.726 y explicó que para ellos no se obtuvo autorización, ni se demostró el origen o fundamento y que, en consecuencia, la demandada debía restituirlos. Para imponer la sanción moratoria, descartó los argumentos de la demandada “ porque el pretender que el salario del demandante no generaba prestaciones sociales desconoce flagrantemente los términos de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que definen el concepto de salarios y que establecen respecto de la participación de utilidades que ellas no lo son sólo cuando se pagan por mera liberalidad y ocasionalmente, ninguno de cuyos supuestos se dio en este caso ”; además, indicó, que los pagos a terceros no tuvieron la debida autorización del trabajador y que se efectuaron unas deducciones sin soporte o respaldo que las justificara; y que “ la misma demandada consideraba deber prestaciones sociales y salarios teniendo en cuenta que efectuó dos consignaciones distintas a favor del demandante ”, sin que pudiera estimarse que se debió a un error de la empresa, en tanto se acreditó la relación de trabajo.

Calificó esas conductas de graves, e injustificadas infracciones a los derechos del trabajador. Finalmente evidenció la prescripción de los salarios, la cesantía, la prima y la indemnización por falta de consignación de aquella prestación por el año de 1991, toda vez que señaló que el accionante sólo elevó reclamación el 15 de junio de 1995 (folio 445).

RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por ambas partes, los concedió el Tribunal, y admitió la Corte; se resuelve primero el formulado por la sociedad accionada, en tanto persigue (esencialmente con la segunda acusación -que se estudia primero-) el quebranto total de la decisión acusada y la confirmación de la absolutoria de primer grado. Del total de 6 cargos que formuló CONTINAUTOS, y una vez que se estudie el 2°, se resuelven conjuntamente el 4° y el 5°, que aunque dirigidos por vías distintas (aquel, por la indirecta, errores de derecho; el otro, por la directa), comparten la misma finalidad, demostrar cuál es la prueba idónea para deducir el valor de las utilidades de la sociedad; el 1° y el 3°, en los cuales denuncian yerros fácticos; finalmente el 6°, de modo independiente.

Con posterioridad se analizará el único cargo de la parte actora. CARGO SEGUNDO DE LA SOCIEDAD CONTINAUTOS Esencialmente señala la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del C. S. del T, modificados por la Ley 50 de 1990, artículos 14 y 15, y la aplicación indebida de otras normas atributivas de los derechos controvertidos. Advierte que el sentenciador consideró que “ la única manera para que la participación de utilidades no sea salario es que se perciba por el trabajador en forma ocasional y por mera liberalidad ”.

Expone que en la versión original del reseñado artículo 127 cuando las partes acordaban tal beneficio -participación de utilidades-, constituía salario por mandato legal y con repercusión prestacional; que por ello un pago de esa naturaleza tuvo impacto económico y poca acogida; que por la flexibilización introducida por la Ley 50 de 1990, se redujo el listado de factores salariales y que la participación de utilidades dejó de tener ese carácter, de modo que resultó errada la interpretación del Tribunal, que le dio alcance salarial.

Agrega que el artículo 128 enlista los pagos no salariales, entre ellos, la participación de utilidades, “ que en ningún caso, a menos que las partes dispongan lo contrario, puede ser considerada como factor salarial ” y que “ no se justifica ninguna diferenciación cuando el pago es ocasional de cuando es habitual, ni tampoco si se da unilateralmente por el empleador o fruto de un acuerdo con el trabajador ”; que aquella forma de pago no está en función de la labor del trabajador, sino de la empresa; que así debió absolverse totalmente a la demandada e imponer al reconvenido, la devolución de lo indebidamente cancelado por prestaciones sociales.

RÉPLICA DEL ACTOR Expone que entre los 76 preceptos que cita el cargo debe hallarse el legal sustantivo del orden nacional que permita su estudio; pero que la definición del tema de la libertad de estipulación salarial exigía la acusación del artículo 132 del CST, que regula ese punto; explica que en todo caso el Tribunal no incurrió en la infracción legal porque a pesar de la farragosa redacción del artículo 128 de la misma codificación, puede concluirse que la participación de utilidades no es salario en los casos de ser pagos ocasionales o por mera liberalidad; que la novedad del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 radica en la posibilidad de que las partes expresamente convengan que un pago no constituye salario, con una enunciación no taxativa de algunos conceptos.

Señala las pruebas de las que se deduce que la única modalidad de remuneración estipulada en este caso fue la participación de utilidades, sin que pueda ahora desconocerse, cuando además se probó fehacientemente la existencia del contrato de trabajo. SE CONSIDERA El alcance que le dio el Tribunal a los artículos 127 y 128 del C. S. del T, modificados, respectivamente, por el 14 y el 15 de la Ley 50 de 1990, resulta atinado si se considera que, luego de evidenciar que entre las partes existió una relación de tipo laboral, advirtió que la retribución del servicio fue pactada en este caso de modo especial, como la participación del trabajador (20%) en las utilidades de la empresa, única fuente de salario o ingreso.

Cabe afirmar que una vez probado el acuerdo de los contratantes acerca del salario, así no sea el más común, y determinado el respeto por las garantías mínimas en materia salarial, no puede estimarse que el único pago pactado a título de participación en las utilidades de la empresa, carezca de esa naturaleza precisamente salarial, retributiva del servicio, puesto que, aunque el artículo 128 citado prevé algunas formas no salariales, lo hace bajo unos supuestos, como que apenas sean pagos ocasionales o por mera liberalidad del empleador; o, que tengan por finalidad que el trabajador desempeñe a cabalidad sus funciones y no sean para su beneficio o para enriquecer su patrimonio; o, aún, que se trate de beneficios o auxilios extralegales, habituales o esporádicos si las partes convienen que no tengan incidencia salarial.

El referido precepto legal, además menciona en cada uno de aquellos supuestos, unos pagos con denominaciones específicas, y así se refiere a la participación de utilidades, como ejemplo de lo sufragado de modo ocasional o por mera liberalidad de la empleadora. Lo mismo hace con las primas, bonificaciones, gratificaciones esporádicas o los excedentes de las empresas de economía solidaria.

En cambio, el artículo 127 del CST, señala, de modo general, que constituye salario la remuneración ordinaria, fija o variable y todo lo que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la denominación que se le atribuya “ como primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales ”, comisiones o porcentajes sobre las ventas, entre otros.

En ese sentido, algunas denominaciones son comunes a las dos preceptivas; sin embargo, ello no es lo que define si el pago es o no salario, sino que se determina de acuerdo con las características del mismo, como la frecuencia, pues si es habitual, constituirá salario, mientras el ocasional, no; o también por la finalidad, en tanto si se paga para beneficio del trabajador, como contraprestación de su labor será salario, mientras que si se destina para cumplir tal labor, no lo será. En consecuencia, el hecho de que la participación de utilidades esté enlistada como muestra de un pago no salarial en el artículo 128 mencionado, no produce como consecuencia obligada, que siempre se despoje de la naturaleza retributiva del servicio, toda vez que serán las condiciones del pago -se repite, como la finalidad y la periodicidad-, las que determinen dicha esencia; tal es el caso de constituirse en el único pago ordinario, habitual, como contraprestación o retribución del trabajo, circunstancias frente a las cuales tenía que concluirse que aquella participación en las utilidades era salario.

Como el juzgador estimó que en el caso analizado la participación en las ganancias no operó de modo ocasional o por mera liberalidad del empleador, sino de forma mensual y única, era viable concluir que se trataba de una forma habitual y retributiva del servicio. Luego, no incurrió en la infracción legal denunciada. El cargo no prospera. CUARTO Y QUINTO CARGOS DE LA DEMANDADA En el cuarto denuncia la aplicación indebida de los artículos 27, 59-1, 64, 65, 127, 128, 139, 149, 186, 189, 249, 253, 306 y 307 del CST; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, 1, 19, 21, 22, 48 a 50, 68, 72, 74, 98, 150, 151, 155, 156, 207, 208 y 289 del C. de Co; también acusa los artículos 34 y 53 de la C. P., todo como consecuencia de los siguientes errores de derecho: “1.

Dar por demostrado, con un medio probatorio no autorizado por la ley, que la utilidad neta de la sociedad demandada, es decir después de impuestos, para el año de 1992 fue la suma de $1.162.295.816,02. “2. No dar por demostrado, estándolo con el medio probatorio legalmente autorizado, que la utilidad neta de la sociedad demandada, es decir después de impuestos, para el año de 1992, fue la suma de $921.552.000.

“3. Dar por demostrado, con un medio probatorio no autorizado por la ley, que la utilidad neta de la sociedad demandada, es decir después de impuestos, de los primeros nueve meses del año de 1993, fue la suma de $1.724.290.583,09. “4. No dar por demostrado, estándolo con el medio probatorio legalmente autorizado, que la utilidad neta de la sociedad demandada, es decir después de impuestos, para el año de 1993 y proporcionalmente liquidada a 30 de septiembre de 1993 de acuerdo con el balance cortado a 31 de diciembre de ese mismo año, fue la suma de $71'166.285.

“5. Dar por demostrado, con un medio probatorio no autorizado por la ley, que el 20% de las utilidades netas que le correspondían al demandante por el año de 1992 equivalían a la suma de $232.459.163,20, esto es, un salario mensual de $19.371.596,93 y que como consecuencia de ello se le quedó adeudando la suma de $214.709.163,20, y la empresa solamente le pagó $17.750.000.

“6. No dar por demostrado, estándolo con el medio probatorio legalmente autorizado, que el 20% de las utilidades netas que le correspondían al demandante por el año 1992 fue la suma de $181.350.096, la cual le fue cancelada por la empresa. “7. Dar por demostrado, con un medio probatorio no autorizado por la ley, que el 20% de la utilidades netas, es decir después de impuestos, de los primeros nueve meses del año de 1993 que le correspondían al demandante por el año de 1993 equivalian a la suma de $344.858.116,60, esto es, un salario mensual de $38.317.568,51 y como consecuencia de ello resulta un saldo a favor del demandante de $198.251.831,60, la empresa solo le canceló $75.500.000.

“8. No dar por demostrado, estándolo con el medio probatorio legalmente autorizado, que el 20% de las utilidades netas es decir después de impuestos, de los, primeros nueve meses del año de 1993 que le correspondían al demandante fue la suma de $71.166.285, que le fue cancelada mediante pago por consignación efectuada ante el Juzgado Décimo laboral del Circuito de Bogotá”.

Explica textualmente que: “Los desaciertos primero y quinto enlistados en este cargo se produjeron por haber dado por establecido el tribunal las utilidades de la compañía demandada correspondientes al año de 1992 con base en la documental de folio 224 y el testimonio del señor Francisco Enrique Franco Sarmiento (fls. 215 a 222), que no son el medio probatorio autorizado por la ley, pues el documento mencionado, reconocido por dicho testigo, es un simple manuscrito sin firma y no el balance definitivo del respectivo ejercicio fiscal aprobado por la asamblea general de accionistas.

“Los yerros segundo y sexto endilgados en esta acusación se produjeron por no haber dado por establecido el tribunal las utilidades de la compañía demandada correspondientes al año de 1992, con base en el balance aprobado por la asamblea general de accionistas y remitido a la superintendencia de sociedades, tal como consta en la documental de folios 272 a 281, que aunque incorporados en la diligencia de inspección judicial que dijo haber apreciado el tribunal, en realidad no los tuvo en cuenta.

En efecto, los documentos de folios 274 Y 275 acreditan los estados de pérdidas y ganancias y el balance oficial de la compañía durante el año de 1992, cortado a 31 de diciembre de ese año, y suscrito por los funcionarios competentes, esto es, el contador, el revisor fiscal y el gerente (el propio demandante), en el que aparecen las utilidades reales de ese ejercicio fiscal en valores diferentes al que dio por establecido el fallador con base en un medio probatorio no autorizado.

A folios 272 y 273 consta que los mismos funcionarios antes citados, incluido el demandante como representante legal, informaron oficialmente a la superintendencia de sociedades que esos datos eran el "fiel reflejo de la situación financiera de la compañía a 31 de diciembre de 1997. Los citados balances y estados financieros fueron debidamente aprobados por la asamblea general de accionistas, tal como aparece en el acta número 27 del 27 de marzo de 1993 (fls. 269 a 271).

“Los desaciertos 3 y 7 se produjeron por haber dado por establecido el tribunal las utilidades de la compañía demandada correspondientes al año de 1993 con base en la documental de folios 190 a 192, el testimonio de la señora Martha Lucía Tascón y la carta de terminación del contrato de folios 441 y 442, que no son el medio probatorio autorizado por la ley, ya que los documentos mencionados, reconocidos por dicha testigo, es un simple balance de prueba parcial, cortado a septiembre 30 de 1993 y no el balance definitivo del respectivo ejercicio fiscal aprobado por la asamblea general de accionistas.

“Los errores 4 y 8 se produjeron por no haber dado por establecido el Tribunal las utilidades de la compañía demandada correspondientes al año de 1993, con base en el balance aprobado por la asamblea general de accionistas y remitido a la superintendencia de sociedades, tal como consta en la documental de folios 263 vto, que aunque incorporado en la diligencia de inspección judicial que dijo haber apreciado, en realidad no lo tuvo en cuenta el fallador de segundo grado.

En efecto, el documento de folio 263 vuelto acredita los estados de pérdidas y ganancias y el balance oficial de la compañía durante el año de 1993, cortado a 31 de diciembre de ese año. Así mismo, según los documentos de folios 265 y 266 suscritos por los funcionarios competentes, esto es, el contador, el revisor fiscal y el gerente, las utilidades reales de ese ejercicio fiscal en valores diferentes al que dio por establecido el fallador con base en un medio probatorio no autorizado, pues los mismos funcionarios antes citados, informaron oficialmente a la superintendencia de sociedades que esos datos eran el ‘fiel reflejo de la situación financiera de la compañía a 31 de diciembre de 1993’.

El citado balance y estados financieros fueron debidamente aprobados por la asamblea general de accionistas, tal como aparece en el acta número 28, del 27 de marzo de 1993 (fls. 262 y 263), también inapreciada por el ad quem.” Señala que la prueba solemne referida surge de los artículos 1, 48, 68, 72, 74, 98, 150, 151, 207, 208, 289 y 451 del C. de Co., algunos de cuyos apartes trascribe.

En el quinto cargo acusa la infracción directa de las mencionadas disposiciones del estatuto de comercio, más otras de esa y otras codificaciones –unas por el mismo concepto de violación, y otras, por aplicación indebida-. Aduce que el tema de las utilidades de la sociedad, así como la prueba de ellas, se regula por las preceptivas denunciadas que por ser de orden público impera su cumplimiento; que según la jurisprudencia civil, existen unos límites, como el interés social y aquel orden público, para protección de los socios accionistas, de la comunidad y del Estado; reproduce las mismas normas del cuarto cargo y agrega el artículo 30 del Estatuto Tributario, sobre la definición de dividendos o utilidades, y concluye que “ el legislador buscó absoluta transparencia de los libros de contabilidad y por ende de las utilidades, no solo con normas preventivas ” en favor de los accionistas y para seguridad de la comunidad, porque el Estado, mediante el impuesto a la renta se beneficia de las utilidades, por lo que mal haría el legislador en dejar en libertad al comerciante para que establezca sus utilidades; que así el Juez Laboral no puede deducir el monto de las utilidades por fuera de los libros de contabilidad.

RÉPLICA A LOS CARGOS CUARTO Y QUINTO Frente al cuarto cargo explica que en el error de derecho en casación del trabajo, la errada valoración probatoria sólo recae sobre prueba solemne para la validez del acto, sin que tal ocurra con los elementos del contrato de trabajo, menos la remuneración, porque el artículo 54 del CST prevé que la existencia y las condiciones del contrato de trabajo pueden acreditarse por cualquier medio.

Para la quinta acusación expone que contraría el artículo 20 del CPT y SS, por pretender que se de prevalencia a las normas mercantiles sobre las de trabajo; como también por soslayar el precepto contenido en el artículo 271 del CPC, según el cual los libros de comercio sólo dan fe contra el comerciante que los lleva. En todo caso alude al principio de libre formación del convencimiento.

SE CONSIDERA No cabe duda que frente a una controversia de naturaleza comercial, pueden existir restricciones en materia de prueba cuando se trata de documentos, libros y asientos contables de una sociedad, tal cual lo prevé el artículo 271 del CPC, mas no sucede lo mismo respecto de un proceso laboral, en el cual no existe esa limitación, sino, por el contrario, la libertad probatoria consagrada en el artículo 61 del CPTSS.

Tratándose de un proceso laboral, en el que se discuten temas de la esencia del contrato de trabajo, de sus elementos, o de su naturaleza, bien puede el juzgador, con fundamento en la citada norma adjetiva laboral, tener en cuenta el contenido de aquellos libros de comercio o asientos de contabilidad, como también desecharlos, por hallar una prueba distinta, como ocurrió en este caso, en el que el ad quem estableció los montos de las utilidades de CONTINAUTOS S. A., con unos documentos y declaraciones de terceros, los cuales lo llevaron a la convicción de tal hecho, mientras que para ese efecto, desestimó otros medios probatorios también allegados al expediente.

Las normas mercantiles que se transcriben en los dos cargos analizados, se refieren o dirigen precisamente a quienes ostentan la calidad de comerciantes y a los socios, entre otros, pero no a los trabajadores de la sociedad, que no tienen esas condiciones. Así, se prevé que los comerciantes se rijan por las leyes mercantiles (art. 1); que ellos deben conformar la contabilidad en libros, registros, inventarios, etc.

(art. 48); que tales libros y papeles de comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, y en materia civil sólo tienen valor contra su propietario (art. 68); que es indivisible la fe debida a los libros de comercio (art. 72) y que la doble contabilidad o fraude al respecto, conlleva a calificar que los papeles de comercio sólo tienen valor en su contra (art. 74).

Las otras disposiciones reseñadas en los ataques, atañen al contrato de sociedad, al reparto de utilidades justificadas por balances reales y fidedignos (arts. 98, 150, 151 y 451); a las funciones del revisor fiscal (art. 207); al contenido de los informes del revisor fiscal sobre los balances (art. 208) y a la obligación de las sociedades de enviar a la Superintendencia de Sociedades copias de los balances certificados (art. 289).

De forma que tales previsiones legales, se reitera, encuentran su razón de ser y su finalidad en las relaciones comerciales, y regulan su temática, pero no tienen como destinatarios a los trabajadores dependientes de un comerciante o de una sociedad, que hubieran pactado un porcentaje de participación de sus utilidades, porque dicha circunstancia no es la que caracteriza al comerciante o al socio, para de esta manera sujetarse a las normas de comercio.

De este modo, para determinar el salario que correspondía al accionante y la base para establecer su monto, no había fundamento legal para acudir al Código de Comercio. Acerca de este tema, en la sentencia rememorada por el opositor 22125 del 14 de julio de 2004, la Sala expuso que: “Pues bien, el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la Ley, valga decir, todos aquellos que sean útiles para la formación del convencimiento del juzgador, entre los cuales no están excluidos los documentos relativos a la contabilidad, libros, registros contables, inventarios, estados financieros y cualquier otro soporte contable, siendo por tanto viable estimarlos dentro de un litigio del orden laboral.

“Lo que sucede es que a esta clase de documentos la ley comercial, como la procesal, les otorga un tratamiento probatorio especial y dada la confianza que en condiciones normales debe infundir la información contable, se consagran adicionalmente normas dentro del respectivo ordenamiento jurídico para aplicarlas en los eventos en que no se lleve o registre fielmente y de manera adecuada.

“En efecto, el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil señala que ‘..Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 del Código de Comercio, los libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal forma. En los demás casos, solamente harán fe contra el comerciante que los lleva..’. A su vez el artículo 59 del C. Co. reza ‘ Entre los asientos de los libros y los comprobantes de las cuentas, existirá la debida correspondencia, so pena de que carezcan de eficacia probatoria en favor del comerciante obligado a llevarlos..’ y el 68 ibidem dice ‘ Los libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente.

En materia civil, aún entre comerciantes, dichos libros y papeles sólo tendrán valor contra su propietario, en lo que en ellos conste de manera clara y completa y siempre que su contraparte no los rechace en lo que le sea favorable..’ (Subraya la Sala). “En este orden de ideas, los soportes o asientos contables que refirió el juez de apelaciones considerando que reunían las condiciones exigidas para que pudieran ser valorados, independiente del reparo que hace la censura en relación con la enmendadura que presentan algunos de los comprobantes, de verdad que no tienen la virtualidad de servir como prueba en contra del demandante para acreditar una relación ajena a la del tipo laboral, ya que conforme lo previsto en la última de las normas transcritas, en materia civil sólo tienen eficacia probatoria esos documentos contra su propietario y a favor de la parte contraria, más no como equivocadamente lo entendió el Tribunal en amparo de la sociedad demandada, con lo cual desatinadamente destruyó la presunción legal del artículo 24 del C.S. del T. al inferir con ello que durante el lapso de tiempo controvertido y servido por el trabajador (Noviembre 19/90 a Enero 1/91) operó una relación exclusiva de ‘arrendamiento de vehículo’.

Se reitera pues que la forma y requisitos para determinar las utilidades, se dirigen a los comerciantes. En consecuencia, el juzgador no pudo incurrir en los errores de derecho que se le atribuyen, como tampoco en la infracción directa de las reseñadas normas comerciales. Ahora, no sobra anotar que no se discute, en este caso, que las partes pactaron el porcentaje sobre las utilidades netas de la empresa, sin que sujetaran su cuantificación a una fuente determinada, o a un parámetro específico, como sería el acta de asamblea general de accionistas o la declaración de renta de la sociedad (a las cuales se refiere sólo la parte demandada), de modo que si únicamente se probó, en la forma establecida por el ad quem, que ellas acordaron el 20% de las utilidades netas, esto es, después de deducidos los impuestos, tales utilidades se podían extraer de cualquier medio de convicción. Los cargos no prosperan.

CARGOS PRIMERO Y TERCERO DE LA DEMANDA DE CONTINAUTOS En general, por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de las mismas disposiciones legales y constitucionales acusadas en el cuarto cargo ya analizado. Los 15 yerros fácticos que atribuye al juzgador son: “1. No dar por demostrado, estándolo, que la utilidad neta de la sociedad demandada, una vez deducidos los impuestos, para el año de 1992, fue la suma de $921.552.000.

“2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la utilidad neta de la sociedad demandada, es decir después de impuestos, de los primeros nueve meses del año de 1993, fue la suma de $1.724.290.583,09. “3. No dar por demostrado, estándolo, que la utilidad neta de la sociedad demandada, es decir después de impuestos, para el año de 1993 y proporcionalmente liquidada a 30 de septiembre de 1993 de acuerdo con el balance cortado a 31 de diciembre de ese mismo año, fue la suma de $71'166.285.

“4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el 20% de las utilidades netas que le correspondían al demandante por el año de 1992 equivalían a la suma de $232.459.163,20, esto es, un salario mensual de $19.371.596,93, que como consecuencia de ello se le quedó adeudando la suma de $214.709.163,20, la empresa solo le pagó $17.750.000. “5. No dar por demostrado, estándolo, que el 20% de las utilidades netas que le correspondían al demandante por el año 1992 fue la suma de $181.350.096 la cual le fue cancelada por la empresa.

“6. Dar por demostrado) sin estarlo, que el 20% de la utilidades netas, es decir después de impuestos, de los primeros nueve meses del año de 1993 que le correspondían al demandante por el año de 1993 equivalían a la suma de $344.858.116,60, esto es, un salario mensual de $38.317.568,51 y como consecuencia de ello resulta un saldo a favor del demandante de $198.251.831,60, la empresa solo le canceló $75.500.000.

“7. No dar por demostrado, estándolo, que el 20% de las utilidades netas es decir después' de impuestos, de los primeros nueve meses del año de 1993 que le correspondían al demandante fue la suma de $71.166.285, la cual le fue cancelada mediante pago por consignación efectuada ante el Juzgado Décimo laboral del Circuito de Bogotá. “8. No dar por demostrado, estándolo, que durante el año 1993 el demandante, a buena cuenta de su participación del 20% sobre las utilidades de la empresa, retiró la suma de $48.990.726, así: unas veces a través de cuenta de honorarios por valor de $25.000.000, y otras veces como anticipos de participación de utilidades por valor de $23.990.726.

“9. Dar por demostrado, sin estarlo, que el valor de la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo del demandante asciende a la suma de $82.702.085,32. “10. No dar por demostrado, estándolo, que una vez terminó la relación laboral, las partes iniciaron conversaciones directas para buscar un arreglo con relación a la participación de utilidades que le correspondían al señor GUSTAVO ADOLFO PUEllO por el año de 1993, sin que en dichas conversaciones el demandante reclamara pago de prestaciones sociales sobre las mismas.

“11. No dar por demostrado, estándolo, que fracasadas las conversaciones entre las partes, la empresa obrando de buena fe, es decir como un buen administrador en 'tratándose de sociedades comerciales, le pagó al demandante a la 'finalización del contrato de trabajo, previo el cumplimiento de las obligaciones tributarias de retención en la fuente, mediante pago por consignación efectuado ante el Juzgado Décimo laboral del Circuito de Bogotá, las siguientes cantidades y conceptos: por cesantía de todo el tiempo de la relación de trabajo la suma de $27.369.475; por intereses sobre la cesantía con su correspondiente sanción $5.956.278; por compensación,de vacaciones $4.744.419; por descansos en dominicales y festivos $51.239.263.

“12. Dar por demostrado, estando acreditado lo contrario, que la empresa le quedó adeudando al demandante, a la finalización del nexo jurídico, algunas sumas de dinero por concepto de participación de utilidades y además por prestaciones sociales. “13. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa le podía descontar al demandante, sin necesidad de autorización, la suma de $48.990.726, que el señor GUSTAVO ADOLFO PUEllO retiró de más de las utilidades que realmente le correspondieron por el año de 1993.

“14. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada alegó que la participación de utilidades que recibía el demandante eran ocasionales. “15. No dar por demostrado, estándolo, que la participación de utilidades del 20% deducidos impuestos, remuneración del demandante Puello, debía determinar con el balance final de cada año y no antes” De tales errores, los de los numerales 8 y 13 son iguales a los enunciados en el tercer cargo (números 2 y 6); y similares, el 10 y 11 del primer cargo, con el 5 y 6 del tercero. Los restantes (1, 4 y 7) dicen así: “1.- Dar por demostrado, estando demostrada la buena fe, que la empresa demandada obró de mala fe al no consignar antes del 15 de febrero de 1992 y antes del 15 de febrero de 1993, el auxilio de cesantía de los años 1991 y 1992 del demandante.

“4.- No dar por demostrado, estándolo, que durante la vigencia del contrato de trabajo el demandante nunca reclamó el pago de prestaciones sociales. “7.- Dar por demostrado, sin estarlo, y por el contrario estando demostrada la buena fe, que la empresa obró de mala fe a la terminación de la relación laboral.” Sostiene que dichos errores se causaron por la errada apreciación de las demandas -inicial y de reconvención-, y sus respuestas; el certificado de la Cámara de Comercio de folios 55 a 59; el balance de prueba de folios 190 a 192; los documentos acerca de “ supuesta utilidad ” (folios 223 y 224); el pago por consignación obrante a folios 285 y 286; la liquidación de prestaciones y el cálculo de retención en la fuente(folios 287 y 288); la comunicación de terminación del contrato (folios 441 y 442); la certificación del Jefe de Contabilidad de la demandada (folio 477); el interrogatorio extraproceso absuelto por el apoderado general de la sociedad accionada (folios 535 a 542); la inspección judicial (folios 312 a 318, 416 a 421 y 467 a 481); y los testimonios de MARTHA LUCÍA TASCÓN REYES, FRANCISCO ENRIQUE FRANCO SARMIENTO, ALFONSO PULIDO GONZÁLEZ y DORA INÉS ACEVEDO SORIANO. Además señala que los yerros fácticos se ocasionaron por la falta de estimación del certificado de la sociedad PUELLO Y SANZ LTDA (folios 125 a 127); la comunicación de folios 170 a 171; la confesión judicial del accionante (folios 157 a 161, 172 a 177 y 180 a 188); las actas de asamblea de accionistas (folios 269 a 271 y 276 a 277); los balances, los estados financieros y la comunicación a la Superintendencia de Sociedades (folios 165 a 169, 262 a 268, 272 a 275 y 278).

En el tercer cargo agrega como prueba inapreciada el certificado de la sociedad PUELLO Y SANZ LTDA (folio 125 a 127). Advierte que aunque parecieran intrascendentes los yerros atinentes a las utilidades de la empresa por el año 1991, dada la prescripción que decretó el sentenciador, conviene resaltarlos porque las condenas impuestas para los años posteriores obedecieron a los dislates análogos en los que incurrió el Tribunal.

Explica que el documento de folio 223 no es un balance, ni un certificado de estados financieros; que carece de valor probatorio en tanto lo aportó el accionante, sin oponerse a la demandada; que por lo tanto, las utilidades de la empresa no podían deducirse de tal documental, que, aunque reconocida por el revisor fiscal FRANCO, contradice lo que él mismo certificó a la Superintendencia de Sociedades.

Al respecto precisa que en al acta de asamblea general de accionistas constan las utilidades de la compañía (folios 276 a 277), lo mismo que en el interrogatorio practicado como prueba anticipada al apoderado de CONTINAUTOS. Además, en respaldo de lo anterior, asegura, obra a folio 273 la comunicación que PUELLO MONTOYA, como representante de CONTINAUTOS, dirigió a la Superintendencia de Sociedades, con remisión del balance general comparativo de 1991 y 1992; que, también, la comunicación de folio 169, repetida en el 278, el mismo accionante, junto con el mencionado revisor fiscal, certificaron a dicha entidad la información remitida, al aducir que “ es fiel reflejo de la situación financiera de la compañía a 31 de diciembre de 1991 ”; que ese dato es el contenido en la documental de folio 281, que unida a la de folio 277, indican como utilidad la suma de $152.044.000, la cual corresponde a la declaración de renta firmada por el demandante a folio 289.

Agrega que al responder a la pregunta catorce del interrogatorio, el actor confesó que firmó aquellas 2 comunicaciones. Que para 1991 el 20% que le correspondía al accionante por los 203 días laborados, ascendió a $17.147.227 y no, como lo definió el ad quem, a $50.134.973,10; que se pagó la cantidad de $6.000.000 en 1991 y $11.500.000 en 1992 “ lo que es apenas obvio ya que las utilidades se liquidan después de impuestos los cuales se pagan por parte de las sociedades anónimas y de acuerdo con el calendario tributario en el primer trimestre al año siguiente en que se causaron ”; de tal hecho, anota, obra prueba de inspección judicial (folios 416 y 417) y confesión del actor (folio 176), que por su parte, el juzgador sólo halló cancelado el valor de $4.500.000.

Afirma que de haber apreciado el Tribunal la carta de folios 170 a 171 y la respuesta al noveno interrogante (folios 173 y 174), hubiera concluido que el actor no tenía inconformidad sobre la participación de utilidades que recibió por los años 1991 y 1992, pues su único reparo fue frente a la fecha en la cual se debía liquidar; que el juzgador omitió descontar la suma de $115.213 que aparece en el pago por consignación de folios 285 a 288, por concepto de intereses a la cesantía; que allí figura la liquidación de la cesantía por valor de $27.369.475, correspondiente a todo el tiempo servido y no sólo al año 1991; que equivocadamente el sentenciador liquidó la prima de servicios, porque determinó el valor de las utilidades del referido año, con el documento de folio 223, mientras que en la demandada depositó la cantidad de $1.498.978, de forma que las acreencias laborales fueron sufragadas.

Reitera que aunque tales rubros no fueron objeto de condena, por la prescripción que declaró el Tribunal, deben tenerse en cuenta las anotadas circunstancias del pago por consignación. Referente a las utilidades del año 1992, sostiene que en el acta de asamblea general de accionistas (folios 269 a 271) figura el valor de $921.552.000; que allí el gerente PUELLO MONTOYA, informó que se trataba de “ los resultados definitivos ”, “ tal como se refleja en los estados financieros de la compañía ”; que tales estados son los de folios 272 a 275, remitidos a la Superintendencia de Sociedades, por el propio demandante y por el revisor fiscal y que, por ende, se trata de una información oficial; que así erró el Tribunal al concluir que aquellas utilidades sumaron $1.162.295.816,02, con fundamento en el análisis también equivocado que efectuó del documento de folio 224, el cual “ no aparece suscrito por persona alguna a nombre de la demandada ”, que está “ en manuscrito a tinta negra y que el señor Francisco Franco reconoció como de elaboración suya con fundamento en una rúbrica impuesta en tinta azul, diferente de la primera utilizada, destacando que su declaración la rindió cuando ya no era Revisor Fiscal ”; que dicho escrito no se tomó de los libros de contabilidad, ni corresponde a la información oficial que se suministró a la Superintendencia de Sociedades por el mismo accionante y por el revisor fiscal; al respecto indica que esa prueba está desvirtuada con las otras pruebas que sí son fidedignas, idóneas y convincentes.

Añade que la aceptación del demandante de haber suscrito tales documentales, con la aclaración de que “.. la comunicación del 15 de abril tenía la fecha alterada.. ”, “..no es más que una típica actitud de mala fe, ya que esa documental (folio 166) aparece sello de recibido de la Superintendencia de Sociedades del 19 de abril de 1993. Además, si estaban remitiendo diversos documentos entre ellos el balance general comparativo de los años 1991 y 1992 los Estados de Pérdidas y Ganancias de esos años, ratifica que fue en 1993..”; que además, a la pregunta 15 del interrogatorio de parte, atinente a si los balances de folios 165 y 168 correspondían al ejercicio del año 1992, PUELLO respondió a folio 175 “ Es cierto pero con la salvedad que estos balances no contienen los ajustes por inflación y por tal razón no son los balances fiscales de la compañía y sencillamente están demostrando los resultados de ésta, sin efectuar los ajustes por inflación ”.

Afirma que según el punto 4° del temario de inspección judicial (folios 416 a 418), PUELLO retiró por participación de utilidades la suma de $181.500.000, sin que el ad quem descontara esa cifra de la condena de $214.709.163,20 emitida por concepto de la parte insoluta de aquella participación; que igualmente se equivocó al no deducir el valor de $27.369.475, que por concepto de cesantía consignó la empresa (folios 285 a 288); mientras que por primas de servicios del año 1992 depositó $17.967.092 y el sentenciador sólo descontó $8.983.546.

Precisa que para el año 1993 el balance general y los estados financieros allegados en la inspección judicial (folio 263 vto.) “.. demuestran que las utilidades obtenidas por la sociedad por ese ejercicio fiscal, antes de impuestos, ascendieron a la suma de $1.049.891.902.90, y descontada la provisión para impuesto de renta, arrojaba la suma de $539.223.095.35, y tales utilidades no ascendieron a la suma deducida por el juzgador con la base deleznable del balance de prueba, y además parcial, aportada a folios 190 a 192, olvidando que posteriormente y de acuerdo con la práctica contable, esos balances de prueba son revisados en forma definitiva, con los ajustes correspondientes y necesarios de acuerdo con las disposiciones comerciales, tributarias y contables e incorporando activos y pasivos que tenga la sociedad y que por alguna circunstancia se hayan dejado de referir, todo lo cual indica que un balance de prueba (incluso antes de la finalización del período fiscal) no necesariamente es igual al balance definitivo de la empresa aprobado por la Asamblea General de Accionistas, por tal razón apreció erróneamente el ad quem la documental de folios 190 a 192, así haya sido reconocida a folio 196..”; que “.. contablemente había que esperar a la finalización del año fiscal para determinar las utilidades reales, después de impuestos..”; que en la inspección judicial, se verificaron las notas que contienen los estados financieros de folios 262 a 268 y 390 a 407.

Que así, el sentenciador se equivocó al fijar el 20%, que en verdad correspondía a $71.166.285,40, mientras que el accionante retiró por ese concepto las suma de $146.666.285, según se indicó en la sentencia al afirmar que en la inspección judicial se constató un pago por $75.500.000, en la respuesta 8ª del interrogatorio, la demandada adujo que depositó el valor de $71.166.285; que a pesar de que podía descontarle el mayor valor pagado, sólo lo hizo por el monto de $48.990.726, acto de generosidad de la empresa.

Explica que el actor confesó en el interrogatorio que “ a JOSE FERNANDO PUELLO (se le efectuaron pagos por parte de CONTINAUTOS) por concepto de parte de los salarios que a mí me correspondían, y además, por comisiones en ventas de vehículos y por servicios prestados a la sociedad PUELLO Y SANZ LTDA, por concepto de salarios que a mí me correspondían ”; que aunque el demandante “.. pretendió darle otra imputación, lo cierto es que no demostró que tales pagos en verdad tuvieran el destino que él afirmó..”; que además, lo dicho por el absolvente se desvirtuó con la inspección judicial –puntos 4º, 15°, 16° y 18°-, en los que se constató que la participación de utilidades se pagó indistintamente al actor, a su hermano JOSE FERNANDO o a la sociedad PUELLO SANZ LTDA (folios 416 a 418); que en consecuencia no se requería autorización para efectuar el descuento que hizo la empresa por la suma de $48.990.726, porque erróneamente la había retirado el beneficiario a título de utilidades.

Asegura que el Tribunal se equivocó al señalar que la demandada explicó que la participación de utilidades la pagaba al accionante por mera liberalidad, sino que lo que adujo fue falta de incidencia salarial, según la respuesta a la demanda y el escrito de reconvención. En torno a la indemnización por despido expuso que debió liquidarse sobre la base de $71.166.285, que corresponde a la participación de utilidades de 1993, y no de $344.858.116,60 que dedujo “ con deleznable apoyo del balance de prueba que desde luego, por no ser definitivo, no era el que permitía determinar las utilidades ”.

La censura explica luego lo que se extrae de la prueba testimonial acusada, en especial se refiere a la falta de credibilidad de ENRIQUE FRANCISCO FRANCO, quien reconoció las documentales de folios 223 y 224, en contravía de balances oficiales remitidos a la Superintendencia de Sociedades; precisa que el hecho de no haber insistido en la tacha de tales escritos no desvirtúa la manifestación oficial que hizo como revisor fiscal y que envió a la entidad referenciada; que la testigo TASCÓN no dio la razón de su dicho; se refiere a algunas de las declaraciones de los mencionados testigos y concluye que en instancia se evidencia que sólo se adeuda al actor la indemnización por despido, pero liquidada con la verdadera retribución. En el TERCER CARGO precisa que: “La contestación de la demanda fue mal apreciada porque en ella expresó la demandada con razones válidas los argumentos que le asistían para no haberle pagado inicialmente al demandante las prestaciones sociales.

Allí se dijo que el demandante se desempeñó como gerente y representante legal de la demandada y por tal motivo era la persona que tuvo a su cargo el manejo de la compañía y por tanto él mismo ordenaba girar las utilidades a que tenía derecho, unas veces las ordenó girar a la sociedad Puello y Sanz Limitada, otras a nombre de su hermano José Fernando Puello y otras a nombre de Jaime Robledo, haciendo figurar a éstos como si la empresa les hiciera préstamos, o a título de honorarios para beneficiarse tributariamente; que no se hizo consignación de cesantía porque el único ingreso del demandante era la participación de utilidades en el porcentaje pactado, las que de conformidad con el artículo 15 de la ley 50 de 1990 no constituyen salario; que si el demandante consideraba lo contrario, como representante legal de la empresa debió consignarla al fondo de cesantías que él debió haber escogido; y él en ese cargo debía velar no sólo por el cumplimiento de las normas tributarias y contables sino por las laborales; de manera que siendo ello así lo que pretendía el demandante era beneficiarse de su propia culpa.

“Aun cuando el tribunal llegó a la conclusión de la existencia de esa obligación insoluta, nadie que aprecie desprevenidamente las razones aducidas por la demandada puede concluir que ellas eran de mala fe. Por el contrario, son razones valederas y argumentos perfectamente atendibles dado el cargo desempeñado por el demandante. “Ello está corroborado con la inspección judicial, que fue mencionada en el fallo del tribunal, pero fue mal apreciada porque ni en esta prueba ni en ninguna otra consta que el demandante haya ordenado girar esas cesantías a su favor o haya reclamado por las mismas durante la vigencia del contrato a los miembros de la junta directiva o a la asamblea de accionistas.

“De manera que siendo el demandante el gerente general de la empresa era a él a quien correspondía ordenar las afiliaciones al respectivo fondo de cesantía, tanto por su condición de representante legal como de trabajador que tiene la facultad de optar por un fondo determinado, como se dijo en la contestación de la demanda, y como nunca lo hizo no podía deducirse mala fe de la demandada por este concepto.

“Además, la diligencia de pago por consignación efectuada por la empresa ante el Juzgado Décimo laboral del Circuito (fls. 490 a 509) fue mal valorada porque lejos de acreditar mala fe, lo que demuestra es todo lo contrario, esto es un acto de generosidad de la empresa que pagó al demandante las cesantías correspondientes a los años 1991 y 1992 al finalizar la relación y que las mismas fueron cobradas por el señor PUEllO, todo lo cual acredita contundentemente que la sociedad demandada en ningún momento pretendió quedarse o apropiarse de suma alguna de "dinero o prestación que le correspondiese al actor, es decir que su conducta siempre fue la de actuar conforme a su razonable convicción de estar procediendo de acuerdo a la ley, y aún más en forma generosa, es decir, con plena buena fe, como lo corrobora la confesión contenida en el interrogatorio de parte que absolvió el actor donde aceptó que terminada la relación laboral y con el fin de arreglar las diferencias sobre las utilidades y demás aspectos se designó un mediador y se realizaron tres reuniones, sin que se lograra ningún acuerdo (fI.182).

Resalta que en la demanda de reconvención, la empresa argumentó las razones poderosas que la condujeron a considerar que la participación de utilidades, como forma de remunerar los servicios del actor, no generaba el pago de acreencias laborales, esto es que aquel pago se excluyó del artículo 127, es decir que se le despojó de la naturaleza salarial, y se reseñó en el 128; que el hecho de no existir pronunciamientos de la Corte acerca de que ese beneficio tenga carácter de salario, conlleva a que el criterio de la empresa se considere serio y honesto y que así no podía el Tribunal concluir que “.. quien interprete distinto a lo que los dos magistrados de la mayoría creen ‘desconoce flagrantemente los claros términos de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990’..”; también como acto de buena fe resalta lo ya reseñado en punto a que en la comunicación de folios 170 a 171, el demandante no mostró reparo sobre lo recibido y pagado por participación de utilidades; hecho corroborado con el interrogatorio que él rindió, en el que se evidencia que no tenía certeza de si se le adeudaba algo, y que existieron conversaciones directas y con mediadores; que así hizo el pago por consignación; que el inicial se retractó por falta de aplicación de la retención en la fuente, la cual luego se practicó en el segundo, y se giró a la DIAN.

Que existía claridad para las partes, en cuanto a que la controversia no gravitaba sobre el pago de prestaciones sociales, y que todo ello es indudablemente indicativo de buena fe; que el propio actor, persona con posición directiva y de altas calidades intelectuales, según se deduce de la retribución que tenía, manifestó en el interrogatorio de folio 176 que hizo figurar los pagos como honorarios, y que en consecuencia debió inferirse con certeza de que la vinculación no era laboral; que lo contrario conllevaba a estimar que estaba suministrando una información inexacta a las autoridades tributarias; que así, independientemente de la naturaleza del contrato, la demandada podía tener la convicción de que no era uno de trabajo; que eso se extrae también del pago por consignación, que tuvo por finalidad evidenciar la buena fe.

Concluye que “ a nadie en forma racional, desapasionada e imparcial que analice el caso, se le puede pasar por la cabeza que si el propio gerente general de la compañía, persona que por el cargo que desempeñó tenía la más elevada condición intelectual, la máxima autonomía directiva en todos los aspectos, no reclamó esos conceptos laborales durante la vigencia del contrato de trabajo, vaya a configurarse una mala fe de la empresa ” y destaca la exorbitante condena de seis mil millones de pesos, por indemnización moratoria; termina con la reseña de algunas sentencias de la Corte.

OPOSICIÓN DEL DEMANDANTE A LOS CARGOS PRIMERO Y TERCERO En síntesis señala que la mención de abundantes artículos del CST, conlleva a que se tenga por integrada la proposición jurídica; que son impertinentes las normas del C. de Co. por virtud del artículo 20 del CST; que algunos de los errores de hecho denunciados no son tales, como sucede con el punto de la necesidad de la autorización del trabajador para efectuarle unos descuentos; pero, que finalmente el juzgador no incurrió en ninguno de esa clase; que en el recurso de casación solo se puede controlar la apreciación probatoria del juzgador cuando aparezca un error manifiesto en los autos.

Señala que es válida la formación del convencimiento, de conformidad con el artículo 61 del CPTSS, con cualquier medio, como en este caso, con el documento de folio 223, al cual se refirió quien fuera revisor fiscal de CONTINAUTOS, o con el balance de prueba sobre el cual declaró la encargada del departamento de contabilidad y que se originó en el ofrecimiento de la demandada, contenido en la carta de terminación del contrato; recuerda que en sentencia 22125 del 14 de julio de 2004 se estableció que los documentos de contabilidad solo tienen eficacia probatoria contra su propietario y a favor de la parte contraria; que los artículos 271 del CPC y 68-2 del C. de Co. establecen que si no se trata de procesos entre comerciantes, los libros de comercio solamente harán fe contra el comerciante que los lleva; explica que el juzgador se sustentó en la prueba testimonial, no calificada en casación. Además que “ resulta una verdadera misión imposible querer demostrar la buena fe de Continental Automotora, pues lo que salta a la vista es la redomada mala fe de dicha sociedad ”; que es absurdo el argumento de haberse pactado que no se pagarían prestaciones, puesto que no se acordó salario integral; que el depósito judicial que hizo la empleadora por valor de $86.592.327,oo implicó la consignación de lo que se confesaba deber al trabajador y luego no podía alegar que le asistía la creencia de no adeudar suma alguna, cuando reconoció con esa actuación la existencia del contrato de trabajo; que incluso, según el interrogatorio absuelto por el apoderado de CONTINAUTOS, efectuó un depósito inicial que se devolvió por falta de descuento de la retención en la fuente y con miras a “ consignar la cifra real ” y que por tanto “ resultaría ingenuo aceptar la excusa de que la segunda consignación que se hizo.. obedeció también a un error, y no al hecho de que Continental Automotora tenía plena conciencia de su condición de empleador ”; que “ el ardid urdido por Continental Automotora se pone de manifiesto por el hecho de haber efectuado dos consignaciones ante los jueces del trabajo –consignación judicial que por ministerio de la ley constituye una confesión de deber la suma depositada- ”.

Que si la accionada hubiera obrado por medios legítimos no habría pagado la suma mencionada por acreencias laborales, si de verdad consideraba que nada debía; que además de esa prueba, existen otras 3 (la liquidación de prestaciones, la confesión del apoderado de la sociedad y la certificación del jefe de contabilidad), de las 15 que cita el cargo, que dan cuenta que todo cabría “ menos el que haya actuado de buena fe, puesto que de todas ellas surge con claridad el contrato de trabajo ”; que de los restantes medios no se desprende que los servicios del actor fueran en ejecución de contrato distinto al laboral.

SE CONSIDERA El primer punto al que se refiere la censura es el del valor de la remuneración que recibió o debió recibir el accionante, puesto que en lo que concierne a la base salarial de los años 1992 y 1993, sobre la cual se profirieron las respectivas condenas, estima que de las pruebas acusadas surge otra distinta. Al respecto se observa que el Tribunal estableció que las partes pactaron un salario equivalente al 20% de las utilidades netas, supuesto que infirió de la respuesta a la demanda, la contestación a la 5ª pregunta del interrogatorio extraproceso de folio 536 y las declaraciones de ALFONSO PULIDO GONZÁLEZ (folio 239) y DORA INÉS ACEVEDO SORIANO (folio 246).

Y para fijar las cuantías de tal porcentaje para el año 1992, acudió al documento de folio 224, que, dijo, reconoció el declarante FRANCISCO ENRIQUE FRANCO (folio 229), a esa fecha revisor fiscal, quien afirmó que suscribió tal documental y que verificó, contra los libros de la compañía, la liquidación de utilidades elaborada por PUELLO. Para el año 1993, el juzgador tomó el dato de las utilidades contenido en el documento de folios 190 a 192, balance que dijo reconoció la declarante MARTHA LUCÍA TASCÓN, encargada del departamento de contabilidad y sistemas, según compromiso de la demandada, contenido en la carta de desvinculación de folios 441 a 442.

Pues bien, en el ámbito fáctico probatorio, como corresponde a la vía indirecta escogida para los dos cargos que se analizan, el Tribunal se atuvo al contenido de los mencionados documentos de folios 190 a 192 y 224, puesto que los valores que dedujo por concepto de utilidades para 1992 y 1993 ($1.724.290.583,09 y $1.162.295.816,02), son los que figuran en dichas documentales.

Luego, en ese sentido no incurrió en un desacierto ostensible de hecho. Y si como se definió en los cargos atrás analizados, no era obligatorio que el juzgador tomara como única prueba de las utilidades de la empresa los libros o documentos de comercio, sino que gozaba de libertad probatoria, no resulta relevante revisar los escritos que en esa materia puedan oponerse a los reseñados de folios 190 a 192 y 224, que fueron los que sirvieron de fundamento a la decisión censurada.

En ese orden, como los yerros fácticos atinentes a la liquidación de las prestaciones sociales del actor y a la indemnización por despido, dependían de la definición de aquel punto referente al valor de las utilidades, que no prosperó, corren igual suerte aquellos temas. Bajo esa óptica, no pueden examinarse tampoco las pruebas testimoniales acusadas.

Adicionalmente, corresponde señalar que no es necesario analizar los desatinos fácticos endilgados al Tribunal, respecto a los valores que fijó para el año 1991, porque, como lo indica la censura, sobre ellos recayó la declaratoria de prescripción y por ende la absolución de CONTINAUTOS S.A. Acerca del otro tema que proponen los cargos, de estar demostrado que el actor recibió la suma de $48.990.726, por anticipos de la participación de utilidades, se observa que, en realidad, en el acta de inspección judicial de folios 417 y 418, constan varios pagos hechos al demandante por concepto de utilidades así: para el año 1992, un total de $24.000.000, mientras que para el año 1993 $27.500.000, según el respectivo número de comprobante que anotó el juzgador.

De allí que erró el sentenciador al señalar que no hallaba prueba de la procedencia del descuento, cuando es claro que correspondía a avances o pagos efectuados antes de finalizar el contrato y que necesariamente debían descontarse de los rubros que resultaran a favor de PUELLO. A lo anterior se agrega que, como lo señala la censura, respecto a los pagos efectuados por CONTINAUTOS, a través de la sociedad PUELLO SANZ LTDA., el accionante confesó, al responder a la décima pregunta del interrogatorio (folio 173), que los recibió “.. por concepto de los salarios que a mi me correspondían..”.

De ahí que resulte patente la equivocación del ad quem al concluir que no podía deducir las cifras canceladas a esa sociedad, cuando fue el propio beneficiario, el que admitió que recibió tales conceptos. En lo que hace con los pagos efectuados a JOSE FERNANDO PUELLO MONTOYA, debe señalarse que en la mencionada respuesta décima del interrogatorio que absolvió el demandante, informó que aquel los recibió “ por concepto de parte de los salarios que a mi me correspondían y además, por comisiones en ventas de vehículos y por servicios prestados a la sociedad..”, es decir, que no aceptó que todos los pagos correspondieran a salarios.

De esta forma no pueden deducirse de las condenas impuestas, toda vez que no es posible determinar, con fundamento en la inspección judicial, ni con los comprobantes allegados, los específicos conceptos sufragados, pues en general se refieren a “ honorarios ”, sin precisar si corresponden a GUSTAVO PUELLO. En consecuencia, el cargo es fundado en cuanto a la viabilidad de los descuentos verificados al demandante, por corresponder a anticipos o pagos recibidos durante su vinculación. Ahora, en punto a la conducta de la empleadora se observa que, como lo anota la censura, tuvo razones totalmente válidas para considerar que PUELLO MONTOYA se desempeñaba a satisfacción, sin reparos o inconformidades, como que en su declaración de renta registró que los pagos por participación en las utilidades de CONTINAUTOS correspondían a “ honorarios ” y no a salarios, hecho que se acreditó con la confesión contenida en la respuesta a la pregunta 19 del interrogatorio que absolvió (folio 176); o que, después de desvincularlo, la sociedad remitiera la comunicación de folio 170, la cual también cuestiona el censor, toda vez que es palmario que allí no se refirió específicamente a la falta de pago de acreencias laborales, sino reprochó por no habérsele informado personalmente de la decisión rescisoria, de ese modo para tener la oportunidad de “ presentarle mi renuncia y haber entregado mi cargo ”, puesto que “ Como Usted podrá entender, la forma como procedió genera dudas y diferentes interpretaciones sobre mi conducta, no solamente entre los ejecutivos y empleados de Continautos, sino también de todas las personas vinculadas al gremio automotor ”, así como por no estar de acuerdo “ en que la liquidación que usted propone se haga con fecha septiembre 30/93, cuando hasta el día de ayer yo me encontraba disfrutando de mis vacaciones legales y además su carta me fue enviada a mi casa con su mensajero personal el día sábado 9 de octubre de 1993.

Por tal motivo yo pienso que la liquidación final se debe hacer a 31 de octubre de 1993 ”. En esas condiciones, era completamente válido que la accionada entendiera la total complacencia del actor con el proceder de aquella, dadas las condiciones del servicio, en especial la posición jerárquica que le daba la gerencia de la compañía, y las particularidades que rodeaban su ventajosa retribución. Amén de lo anterior se destaca por la Sala que como directivo, representante legal de la sociedad, le correspondía ejercitar las acciones tendientes a enmendar las posibles irregularidades que ocurrieran frente a situaciones específicas que le ocurrieran, como que si consideraba que su pacto remunerativo conllevaba por ejemplo el depósito anual de la cesantía, era él quien debía adoptar las medidas respectivas, o si estimaba que faltaba solucionar sus primas, intereses a la cesantía u otros conceptos, le correspondía buscar los correctivos con la sociedad y satisfacer las supuestas obligaciones, para salvaguardar los intereses de su representada, y no esperar a que la empresa lo desvinculara para, en consecuencia, arremeter contra ella, pues fue la que le confió su dirección. Cabe recalcar, que no se trataba de cualquier empleado, sino del gerente de la compañía, con las capacidades cognoscitivas suficientes para conocer sobre el tema de la remuneración, como lo definió el Tribunal, con una suma que para 1993 resultaba extraordinaria o de gran significación -$38.317.568.51 mensuales,-, hecho que le imponía total respaldo y protección a su contratante.

Todo ello debió llevar indudablemente al juzgador a calificar la actuación de la empresa como de buena fe y no, como lo dedujo, a no hallarla. Del mismo modo, y aunque para resolver el tema de los descuentos es cierto que no pudo concretarse el monto que recibió JOSE FERNANDO PUELLO, a nombre de GUSTAVO PUELLO, surge con evidencia la buena fe de CONTINAUTOS, si se considera la ya comentada confesión contenida en el interrogatorio absuelto por PUELLO, al informar que a JOSE FERNANDO PUELLO le efectuaron algunos pagos “ por concepto de parte de los salarios que a mi me correspondían y además, por comisiones en ventas de vehículos y por servicios prestados a la sociedad.

A PUELLO SANZ LTDA, por concepto de los salarios que a mi me correspondían ” (ver respuesta 10ª, folio 173). Y se insiste por la Sala que es evidente la buena fe de la compañía, toda vez que si el propio actor, por esa época representante de CONTINAUTOS, admitió que se le hicieron pagos de algunos de sus salarios a través de los mencionados terceros, no hay razón para que posteriormente los desconociera, para de esta forma atribuirle conducta irregular a la accionada, cuando, se reitera, él ejercía la representación de la empresa, con el conocimiento pleno y aceptado que ese era el modo de pago de sus salarios, sin reparo alguno, no obstante tener la capacidad y disposición necesarias para definir algo distinto, o eventualmente para reclamar, si existía alguna irregularidad.

En consecuencia, resultaba imperativo concluir por el Tribunal que la demandada acreditó razones, totalmente legítimas, que la exoneraban de la indemnización moratoria, derivada al finalizar el contrato (artículo 65 del CST), o durante su ejecución (artículo 99 de la Ley 50 de 1990). Resultan así demostrados, fehacientemente, los desaciertos fácticos manifiestos en los que incurrió el ad quem, en lo que concierne a la patente buena fe de la demandada para estimar que nada adeudaba al actor, y por consiguiente, se quebrantará la decisión en el punto de las indemnizaciones moratorias impuestas por el Tribunal en las sumas de $288.659.015,90 (correspondiente a la falta de depósito de la cesantía) y $1.277.252,28 diarios desde el 1° de octubre de 1993 (frente a las condenas por “ salarios cesantías y primas de servicios ”).

No es necesario el estudio del sexto cargo de CONTINAUTOS, puesto que tenía la finalidad de quebrantar la decisión, respecto a la sanción moratoria impuesta por la falta de depósito de la cesantía, al 14 de febrero de 1993. ÚNICO CARGO DE LA PARTE ACTORA Pide el quebranto parcial de la sentencia porque al revocar la absolutoria del a quo, no condenó a la totalidad de las utilidades netas pactadas, al dejar de sumar las que percibió CONTINAUTOS en otras 3 compañías, ni la remuneración del descanso dominical y festivo; y por no haberse sumado en las condenas proferidas.

Que en sede de instancia, se revoque aquella definición y se impongan aquellos pagos. Anota que la sentencia es violatoria, por aplicación indebida de los artículos 64, 127, 132, 173, 175, 176, 189, 249 y 306 del CST; 1 de la Ley 52 de 1975 y 99 de la Ley 50 de 1990. Señala que esta infracción legal se debe a los errores de hecho consistentes en: “a. No haber dado por probado, estándolo, que hacen parte de la remuneración mensual pactada como el salario de Gustavo Adolfo Puello Montoya, las utilidades percibidas por la sociedad anónima Continental Automotora en las compañías Automayor S.A., Administradora de Consorcios Comerciales Cofinauto S.A. y C.D. Asesores de Seguros & Cia. Ltda. b. Haber dado por probado, sin estarlo, que la sociedad anónima Continental Automotora y Gustavo Adolfo Puello Montoya pactaron que el porcentaje de participación de utilidades convenido como salario se calculara únicamente sobre las utilidades de dicha compañía, excluyendo las utilidades que ella tuviera en Automayor S.A., Administradora de Consorcios Comerciales Cofinauto S.A. y C.D. Asesores de Seguros & Cia. Ltda. Indica que fueron apreciados erróneamente la confesión sobre el salario, contenida en la respuesta a la demanda; el balance de Continental Automotora (folios 190 a 192), el documento reconocido por FRANCISCO FRANCO (folios 223, 224 y 229); el título judicial y el memorial con el que se aportó (folios 285 y 286); la liquidación de prestaciones de folios 287 a 288; la carta de terminación del contrato vista a folios 441 y 442; la certificación de folio 477 y la confesión del apoderado general de la demandada, vertida en el interrogatorio extraproceso de folios 535 a 542.

En la demostración del cargo señala que el Tribunal erró al establecer el valor del salario promedio, porque el de $38.317.568,51 no corresponde al que se comprometió a pagar la demandada; que ese rubro debe incrementarse con las utilidades obtenidas por ella en las sociedades “ AUTOMAYOR S. A. ”, “ ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS COMERCIALES COFINAUTO S. A. ” y “ C. D. ASESORES DE SEGUROS & CIA. LTDA. ”, utilidades que en su orden fueron de $82.597.168, $88.408.389,oo y $70.216.479,32, de acuerdo con los balances de folios 467, 473 y 475.

Asegura que de haberse apreciado el documento que contiene las notas a los estados financieros a diciembre de 1992 y 1993, hubiera establecido que en la nota 4 figuran las acciones de la demandada en aquellas sociedades, como inversiones permanentes, que generaron utilidades a CONTINENTAL AUTOMOTORA por la suma total de $80.502.607,01 y cuyo 20%, debe adicionarse a aquel salario promedio, que por lo tanto asciende a $40.106.515,33, cifra con la cual deben rectificarse las condenas impartidas.

Sostiene que el error de valoración de los documentos arriba citados “ consistió en concluir con fundamento en esas pruebas, y en contra de lo realmente probado en el proceso que las utilidades netas de continental Automotora no incluían las utilidades percibidas por ella en las compañías ” reseñadas, no obstante que ninguna de las pruebas que acusa el cargo “ permiten probar que el porcentaje de participación de utilidades convenido como salario se debía calcular solamente sobre las utilidades directas ”, excluidas las otras mencionadas; que, por el contrario, de la respuesta a la 5ª pregunta formulada en el interrogatorio anticipado, se deriva la confesión del apoderado general de la demandada, en el sentido de que “.. el salario pactado fue ‘una participación del 20% sobre las utilidades netas de la compañía, después de impuestos, liquidada sobre los balances, estados y pérdidas y ganancias debidamente aprobados por la Asamblea General de Accionistas’..”, y que en la séptima respuesta confesó que la remuneración de PUELLO era “.. ‘una participación del 20% sobre las utilidades netas de la Compañía’..”; que el yerro del juzgador se torna superlativo, puesto que la sociedad accionada no controvirtió aquel hecho, sino que su defensa se fundó en que las utilidades no constituían salario, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

OPOSICIÓN DE CONTINAUTOS Estima que es defectuosa la proposición jurídica del cargo por no citar los artículos 27, 65 y 128 del CST; que el Tribunal se ajustó a las pruebas, en cuanto acreditan que los contratantes no pactaron que se incluyeran las utilidades que tuviera la compañía en otras diferentes; que así surge de los medios probatorios denunciados por la censura; resalta que los balances de folios 467, 473 y 475 corresponden a terceros, sin que puedan incidir en la decisión de este proceso, máxime que a folio 484 consta que el apoderado del actor desistió del reconocimiento de tales documentales; alude a las normas comerciales sobre sociedades y sus utilidades, para destacar que se requeriría de la prueba de las decisiones de la asamblea general de cada sociedad, sin que ella exista en el expediente.

SE CONSIDERA La censura rebate la conclusión del ad quem conforme a la cual no se demostró que las utilidades que correspondían a CONTINAUTOS en las sociedades “ Automayor S.A. ”, “ Administradora de Consorcios Comerciales Cofinauto S. A. ”y “ C. D. Asesores de Seguros & Cia. Ltda. ”, formaban parte de la remuneración del actor. Al respecto, se observa que del examen de los medios acusados como erróneamente apreciados no surge un desacierto ostensible de hecho, puesto que no acreditan, indefectiblemente, que CONTINAUTOS y PUELLO hubieran pactado que en el salario, consistente en el porcentaje de participación de utilidades, debería incluirse el monto de las rentas que esa compañía pudiera tener en las otras tres mencionadas.

En efecto, de acuerdo con la respuesta a la demanda y con el interrogatorio absuelto por el apoderado de la accionada, la retribución del servicio prestado por el demandante consistió en el pago del 20% sobre las utilidades netas de la Compañía, después de deducir los impuestos; es decir que bien podía entenderse, como lo infirió el juzgador, que tales utilidades eran las que correspondían a la accionada, sin que se extendieran a las ganancias que pudiera tener por su participación en otras sociedades.

De modo que si no surge patente de las pruebas reseñadas que las utilidades de CONTINAUTOS, obtenidas indirectamente o a través de otras compañías, también hacían parte de la remuneración del actor, resulta totalmente plausible la conclusión del ad quem, puesto que era válido estimar que, siendo el demandante su gerente, la remuneración del 20% sobre utilidades debía relacionarse con la gestión propia de la sociedad que él dirigía. En todo caso, se excluye la comisión de un desatino fáctico ostensible, dada aquella indeterminación de la estipulación salarial, que simplemente se dirigió al “ 20% sobre utilidades netas ”.

Respecto a los balances o documentos, con los cuales se aspiraba a demostrar la calidad de socia de CONTINAUTOS, o el valor de sus utilidades, carecen de eficacia si se considera que el sentenciador no indicó la falta de prueba de tales montos o rubros, sino que señaló que “ no se demostró que tales utilidades formaban parte de la remuneración del actor ”.

El cargo propuesto por la parte actora, en consecuencia, no prospera. DECISIÓN DE INSTANCIA Quedó establecida la equivocación ostensible del ad quem al no tener por acreditados los abonos o anticipos que recibió el demandante, ya directamente o a través de la sociedad PUELLO & SANZ, pagos que debió imputar a los descuentos efectuados de la liquidación vista a folio 287, en la cual figura el total de $48.990.726.

Para este efecto basta remitirse a la diligencia de inspección judicial (folios 416 y ss.) en la cual se relacionaron los rubros recibidos por PUELLO, con sustento en los respectivos comprobantes de pago. En consecuencia, resultaba obligada la conclusión de que aquel valor de $48.990.726, debía imputarse a lo sufragado durante la vinculación de las partes (en 1992, $24.000.000 y en 1993, $27.500.000), y por ende no podía condenarse a la demandada a restituirlo.

En este aspecto se confirmará la absolución impartida por el a quo. De otro lado, se quebrantó la decisión acusada respecto a las indemnizaciones moratorias impuestas por el Tribunal en las sumas de $288.659.015,90, por la falta de depósito de la cesantía, y $1.277.252,28 diarios desde el 1° de octubre de 1993, por las condenas debidas por “ salarios cesantías y primas de servicios ”.

Resulta aquí suficiente, para la decisión de instancia, refrendar las consideraciones de casación, las cuales conducen a confirmar la decisión absolutoria del a quo en esos puntos. La falta de prosperidad del recurso formulado por el accionante conlleva la imposición de costas a su cargo, en tanto que el auge parcial del propuesto por la accionada, conduce a que no se impongan en su contra.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de marzo de 2004, en el proceso que promovió GUSTAVO ADOLFO PUELLO MONTOYA contra CONTINENTAL AUTOMOTORA S. A, en tanto revocó la decisión del a quo en punto a la sanción moratoria y en su lugar la impuso por valores de $288.659.015,90 y $1.277.252,28 diarios desde el 1° de octubre de 1993; también en cuanto al infirmar la absolución concerniente a la devolución de la suma de $48.990.726, ordenó su pago.

En instancia CONFIRMA la definición absolutoria del a quo al respecto. Costas en el recurso extraordinario del actor, en su contra. Sin ellas en el propuesto por la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 66