CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 2 Expediente 24598 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 24598 Acta No. 60 Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. el 30 de abril de 2004, en el proceso que contra el recurrente promovió TULIO OLAVE HERNANDEZ.

I.

ANTECEDENTES TULIO OLAVE HERNANDEZ demandó al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, para que fuera condenado al “reajuste y pago (…) de la suma de $440.541.57 como valor de la primigenia (o primera) mesada pensional, a partir del 6 de mayo de 1995, sobre el valor equivalente al salario mínimo mensual vigente para la fecha en que se pensionó …” (folio 7).

En sustento de sus pretensiones afirmó que inicialmente laboró para el Ministerio de Defensa 2 años, 5 meses y 15 días; luego para la Aduana Nacional 2 años, 2 meses y 20 días; finalmente, trabajó para el demandado desde el 2 de mayo de 1964 hasta el 1o de mayo de 1980, todo ello para una prestación de servicios superior a 20 años; que el sueldo promedio devengado durante el último año de servicio ascendió a la cantidad mensual de $22.225,oo, suma que equivalía a 4.9388 salarios mínimos legales mensuales de esa época; que BANCAFE le reconoció pensión plena de jubilación a partir del 6 de mayo de 1995, en cuantía de $118.933,50, sin reparar que el peso colombiano se devaluó en un porcentaje – según el DANE del 2.517,01%--, entre la fecha de la terminación de la relación laboral el 2 de mayo de 1980, y la fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión de jubilación, 6 de mayo de 1995, por lo que la prestación debió ser liquidada con base en un salario de $559.405,47, es decir, aplicándole a la remuneración devengada en el último año de vigencia del contrato laboral la depreciación monetaria de acuerdo con la Ley 100 de 1993; y que agotó en debida forma la vía gubernativa.

El Ministerio de Defensa Nacional entidad llamada a integrar la litis consorcio necesario se opuso a las pretensiones, dijo no constarle los hechos y propuso la caducidad de la acción (folios 179 a 185). La Caja Nacional de Previsión Social- CAJANAL- igualmente llamada a integrar el litis consorcio necesario se opuso a todas y cada una de las pretensiones, aceptó los hechos relacionados con la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales y propuso las excepciones de no agotamiento de la vía gubernativa, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. Al contestar la demanda, el apoderado del BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, se opuso a todas y cada una de las peticiones y condenas, aceptó los extremos de la relación laboral, el salario y el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, pago y prescripción. Emprendió la defensa arguyendo que para la causación del derecho a la pensión de jubilación, se requiere haber laborado durante 20 años o más de servicios en el sector oficial y 55 años de edad; que la prestación se comenzó a pagar a partir del cumplimiento del requisito de la edad; que en tanto no confluyan las dos exigencias tan sólo se presenta una mera expectativa; que en consecuencia al no existir mora en el pago de la pensión no es viable la indexación impetrada.

Soporta sus argumentos en pronunciamientos de esta Corporación de noviembre 13 de 1991 y septiembre 15 de 1992. Mediante sentencia de 19 de octubre de 2001, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones; y le impuso costas al demandante. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandante y concluyó con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar dispuso “CONDENAR a la accionada a reajustar la mesada pensional de la demandante a partir del 6 de mayo de 1996 a la suma de 429.316, sobre esta base verificarán los reajustes que legalmente correspondan para cada anualidad, cancelándose igualmente las mesadas adicionales de junio y diciembre, deduciendo los valores ya cancelados al demandante en la forma como quedó anotado en los apartes que preceden”.

Confirmó la absolución para las otras dos demandadas y no impuso costas en esa instancia. En lo que concierne con el recurso extraordinario, consideró que dada la situación particular del demandante resultaba prioritario anotar que “quedó inmerso en el régimen de transición”, por lo cual le asistía el derecho al reconocimiento de su pensión conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985 e inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que en tales condiciones “obvio es colegir en la imperatividad de la actualización(…) para eventos como el del sub examine, en que se discute la aplicación de la corrección monetaria a las pensiones legales causadas bajo su égida” (folio 411).

Fundó su decisión en la doctrina expuesta en sentencia radicada al número 13336 proferida por la Corte, que transcribió en la parte correspondiente (folios 412 a 413). Además, precisó que el trabajador no devengó ni cotizó en el tiempo que le hiciere falta para adquirir la pensión,-- entendió por éste el contabilizado desde el egreso hasta el cumplimiento de la edad--, ello, con soporte en criterio jurisprudencial del 19 de julio de 2001; así procedió a explicar y anotar los guarismos y desarrollo de la fórmula matemática para obtener una mesada pensional inicial de $429.316.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 15 a 21 del cuaderno 2), que fue replicada (folios 27 a 35 cuaderno 2), el recurrente en el alcance de la impugnación pretende que la Corte case el fallo del Tribunal, para que en instancia confirme el del Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá. Para ello le formula un cargo que la Corte estudiará conjuntamente con lo replicado.

En él acusa la sentencia de “violar por vía directa las siguientes disposiciones sustanciales del orden nacional: por interpretación errónea, los artículos 8º de la ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo 21 y 36 de la ley 100 de 1993; por aplicación indebida, artículo 1º de la ley 33 de 1985, los artículos 73 y 75 del decreto 1848 de 1969 y el artículo 27 del decreto 3135 de 1968”.

(folio 17 cuaderno 2). Con miras a fundamentar la denuncia precisa que respeta las orientaciones que ha fijado ésta Sala de Casación, pero que el Tribunal incurrió en el error de interpretación “fundamentalmente en el equivocado entendimiento que tuvo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el cual incurrió por su propia labor exegética pero también al adoptar para su fallo como fundamentos, unos raciocinios tomados de una sentencia de esa Sala de la Corte Suprema.

Todo ello condujo a involucrar en su errado entendimiento la utilización del artículo 21 de la misma ley 100 de 1993 y a la aplicación indebida del artículo 1º de la ley 33 de 1985, del artículo 27 del decreto 3135 de 1968 y de los artículos 73 y 75 del decreto 1848 de 1969” (folios 17 y 18 cuaderno 2). Asevera que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad evitar traumatismos, y para ello conservó “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, entendido este último como el porcentaje aplicable al ingreso base de liquidación …”, pero excluyó el ingreso base para liquidar la pensión, necesitándose de todas maneras “que esa pensión fuera asumida por el sistema general de Pensiones” (folio 18 cuaderno 2), y que en el caso objeto de estudio la pensión es asumida por el empleador, por eso su solución no está sometida al referido artículo 36.

Sostiene que la regulación que trae el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en lo que debe entenderse por "actualización de la base de liquidación" sólo se relaciona para “liquidar las pensiones previstas en esta ley” que son las de prima media con prestación definida y las de ahorro individual con solidaridad. Precisa que no desconoce los múltiples pronunciamientos al respecto, pero que respetuosamente somete a consideración de la Sala su argumentación. LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo por cuanto el recurrente señala como normas erróneamente interpretadas, que en realidad no consideró el Tribunal, el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 y el artículo 19 del C.S.T. Aduce, igualmente, que en el presente caso se está frente al régimen de transición, razón por la cual debe solucionarse bajo su espíritu y trae a colación apartes del criterio expuesto en la sentencia 22617 de mayo 17 de 2004, donde según asevera “zanjó (sic) los obstáculos que se presentan para la indexación de la base salarial” (folios 29-30 cuaderno 2), razón por la cual, el Tribunal no infringió las normas citadas por el recurrente.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal asentó que cuando el BANCO CAFETERO reconoció al actor la pensión de jubilación de naturaleza legal, es decir, a partir del 6 de mayo de 1995, al cumplimiento de los 55 años de edad, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 y por lo tanto la pensión debía ser actualizada, en virtud de los artículos 21 y 36 de la misma.

Pues bien, sobre el tópico importa recordar los argumentos expuestos, por mayoría, en la sentencia Rad. No.18045, del 19 de julio de 2002, dentro de proceso que se adelantó contra la misma entidad bancaria, ya que lo allí discutido se identifica con lo que aquí se debate, que son del siguiente tenor: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de le entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” En este orden de ideas, estima la Sala que el Tribunal no incurrió en la equivocación de índole jurídica que le enrostra la censura, ya que el soporte de la providencia fue la jurisprudencia de esta Sala.

Corolario de lo expuesto, en la medida en que no ha habido modificación alguna de las normas de la Ley 100 de 1993, en lo que al tema de la indexación se refiere, estima la Sala que no hay lugar a cambiar su criterio mayoritario y que aquí ha quedado plasmado. En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de abril de 2004, en el proceso instaurado por TULIO OLAVE HERNANDEZ contra el BANCO CAFETERO- BANCAFE- Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: Isaura Vargas Díaz Radicación N° 24598 Comparto algunos de los planteamientos efectuados por la censura en cuanto considera que de acuerdo con lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es posible actualizar el último salario devengado por el trabajador.

Sin embargo, estimo que lo antes expuesto no sería razón suficiente para encontrarle prosperidad al cargo, porque en realidad lo que en el fondo se plantea en la acusación es que “… para aplicar la fórmula contenida en el inciso tercero de la norma en cuestión, se necesitaba que esa pensión fuera asumida por el Sistema General de Pensiones dado que se estaba facilitando era el ingreso al mismo.

Es decir, esa fórmula no se previó para los casos en los cuales la pensión la seguía asumiendo el empleador…”. A mi juicio tales discernimientos no son acertados porque en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el precitado inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque ese artículo no establece la discriminación que en materia de beneficiarios encuentra la censura, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo precisar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 24598 Magistrado Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Parte demandada: Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 1 de mayo de 1980. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. República de Colombia � Corte Suprema de Justicia