24596(25-10-05) — Corte Suprema

24596(25-10-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA » EFECTOS - Error jurídico del tribunal al considerar que, no obstante haber llamado al proceso al ISS como presunto responsable de la prestación reclamada por el recurrente, en calidad de litis consorte necesario de la demandada, en una convocatoria forzosa que sin ser discutida por el interesado quedó en firme en el proceso, debía abstenerse de resolver la existencia del derecho y declarar la petición antes de tiempo, confundiendo así, petición prematura del derecho, con la falta de la reclamación administrativa, aun cuando reconoció que el derecho del demandante estaba acreditado Tesis: «La controversia planteada impone a la Corte observar que si bien, el artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que las acciones contenciosas contra la Nación, las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administración pública ‘sólo podrán iniciarse cuando se haya agotado la reclamación administrativa’, también lo es que la situación difiere de aquellos eventos en los cuales tal clase de entidades son convocadas forzosamente al proceso por tenérseles como litis consortes necesarios de alguna de las partes iniciales del proceso y, por tanto, el agotamiento de la vía gubernativa debe entenderse surtido con la dicha citación. En efecto, la iniciación de los procesos judiciales del trabajo es eminentemente dispositiva, pero ello no obsta para que, por razón de la naturaleza de las relaciones o actos jurídicos discutidos en ellos, o por disposición legal, deban comparecer a esta clase de procesos personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron o deban intervenir en dichos actos, que inicialmente no hicieron parte de la relación jurídica procesal propuesta por el demandante, y sin cuya presencia no es posible resolver de mérito la cuestión litigiosa. De suerte que, planteada la demanda de conformidad con la ley y estando a derecho quienes fungen inicialmente como partes, es posible que el juez advierta la necesidad de contar con otras personas como demandantes o demandados para poder dirimir en debida forma la litis; en tal caso, es deber del juzgador convocarlos al proceso y garantizarles su derecho de contradicción y defensa, en los términos de que trata el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sin que para ello sea válido excusar su comparecencia con el argumento de no haberse surtido autónomamente una reclamación administrativa. Ello, por razón de que en su contra no se está iniciando una nueva acción judicial, dado que a la que se le convoca ya se encuentra en curso; por otra parte, la citación al proceso no necesariamente se hace a instancia de parte sino, como lo prevé la norma en cita, por decisión del funcionario judicial; y, además, porque sin la presencia de quienes hasta ese momento son terceros en el pleito no es posible resolver un litigio que se supone debidamente planteado. Lo contrario comportaría una violación al derecho de acceso a la administración de justicia de quien ha cumplido con las exigencias de orden procesal legal para promover el litigio y que, por razones de orden sustancial, que como es sabido deben prevalecer en todas las actuaciones judiciales -artículo 228 Constitución Política--, requiere para la resolución de su derecho de la presencia de personas a quienes inicialmente no se les tuvo como partes. Vistas así las cosas, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico enrostrado por el recurrente al considerar que, no obstante haber puesto a derecho en el proceso al Instituto de Seguros Sociales como presunto responsable de la prestación reclamada por aquél, por razón de calificarlo como litis consorte necesario de la demandada, en una convocatoria forzosa que no habiendo sido discutida por el interesado quedó en firme en el proceso, debía abstenerse de resolver la existencia del derecho reclamado y más bien, en una decisión inusual, declarar que se había producido una “petición antes de tiempo” (folio 474), confundiendo de paso la petición prematura del derecho --el cual aseveró en sus consideraciones que se encontraba acreditado-- con la falta de reclamación administrativa ante este oficioso demandado. Conforme a lo dicho, se casará el fallo del Tribunal por haber demostrado el recurrente el dislate ya anotado, dejando la Corte en claro, además, que los aspectos probatorios que el juez de la alzada invocó para afianzar su negativa a definir el derecho pensional perseguido, es decir, la identificación de los aportes pensionales y la fecha del examen médico de invalidez, no pueden tomarse como esenciales al mismo, dado que, como se ha insistido, la decisión del Tribunal fue la de no definir el derecho sino la de declarar que se había producido una “petición antes de tiempo” (folio 474). Asimismo, que los aspectos ajenos a la pensión de invalidez y el pago de los intereses moratorios sobre los que se fundó la demanda inicial no fueron objeto de reproche en este cargo que dio al traste con el fallo, por lo que, por tal razón, la sentencia del Tribunal en relación con aquellos queda en firme». PROCEDIMIENTO LABORAL » RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA » EFECTOS - Las acciones contenciosas contra la nación, las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administración pública solo se pueden iniciar una vez agotada la reclamación administrativa, sin embargo, cuando los entes se convocan forzosamente al proceso por tenérseles como litis consortes necesarios de alguna de las partes iniciales del litigio, el agotamiento de la vía gubernativa se entiende surtido con dicha citación PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Se encuentra acreditado que el recurrente cotizó al Instituto de Seguros Sociales un total de 1.116,7143 semanas para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y que le fue declarada una pérdida de capacidad laboral del 67.05 % por riesgo de origen común, con fecha de estructuración del 7 de febrero de 1995, por lo que se le debe tener como afectado por una invalidez permanente total de acuerdo al literal a) del artículo 5 del Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, corresponde al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y, no a la demandada inicial Tesis: «[…] importa recordar que la jurisprudencia de la Corte reiteradamente ha considerado viable el derecho a la pensión de invalidez, cualquiera que fuere su origen, cuando quiera que, a pesar de no cumplirse con el número de cotizaciones que exige la ley del sistema de seguridad social integral para su concesión, sí se cumple por el reclamante con el que disposiciones anteriores concebían o por lo menos con el de la pensión de vejez de este nuevo sistema pensional. Así, en criterio mayoritario de la Corte, se dijo lo siguiente: “...la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros. De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. “Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado. Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas. “Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que, no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento. “Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. “Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado. […] “Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.” (Sentencia de 5 de julio de 2005. Radicación 24.280)”. Siendo claro en el proceso que ALVARO DEL SOCORRO MERIZALDE SAMPEDRO cotizó al Instituto de Seguros Sociales un total de 1.116,7143 semanas para el cubrimiento de los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte --folio 258--; y que le fue declarada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá una merma del 67.05% en su capacidad laboral por riesgo de origen común, con fecha de estructuración del 7 de febrero de 1995 -folio 246--, se le debe tener como afectado por una invalidez permanente total como lo indica el literal a) del artículo 5º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 del mismo año, por lo que, conforme a la jurisprudencia transcrita, corresponde al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES su reconocimiento y pago y, por ende, no a la demandada inicial CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO. […] En síntesis, la pensión de invalidez la pagará el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al actor desde el 7 de febrero de 1995 y en suma inicial de $560.913,00, con sus reajustes y mesadas adicionales de ley, sin que dicha cuantía pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente». PENSIONES » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE INVALIDEZ - En el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 es aplicable el principio de la condición más beneficiosa para la obtención de la pensión de invalidez PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE INVALIDEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios son viables cuando en aplicación del principio de la condición más beneficiosa se reconoce la pensión de invalidez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 Tesis: «En cuanto toca con los pretendidos intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es suficiente decir que, al concederse la pensión de invalidez por cumplir con el número de cotizaciones que exige el Sistema de la Seguridad Social integral y en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se hace en el entendido que tal reconocimiento lo es por prolongación e incorporación al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, de las disposiciones que venían vigentes en los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Por tanto, tiene plena vigencia lo regulado en el inciso 2º del Artículo 31 de la referida Ley 100 de 1993, que incorporó al Regimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, figurando dentro de ellas lo que atañe con la regulación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la falta de pago de las mesadas debidas origina el mencionado reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en dicho precepto legal. Lo precedente tiene soporte igualmente en el principio de unidad que caracteriza al nuevo sistema de seguridad social integral a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, por lo que es del caso como ya se dijo aplicarse el artículo 31 de la citada ley, que deja vigentes las normas del Seguro Social en cuanto a los riesgos de invalidez vejez y muerte, haciendo por demás posible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990. Al respecto ya tuvo oportunidad de pronunciarse la Sala entre otras providencias Rad. 23159 de octubre 20 de 2004 y Rad. 22501 del 10 de noviembre de 2004». CONSIDERACIONES I: Como se anotó, para revocar la sentencia de su inferior y en su lugar declarar la que denominó excepción de “petición antes de tiempo” el Tribunal, una vez dio por probado que el actor cotizó al Instituto de Seguros Sociales “un total de 1162 semanas”; que no estaba acreditado que se hubiera trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad del sistema general de pensiones; y que según el dictamen de invalidez contaba con un porcentaje del 67.05% de incapacidad, aseveró que debía considerarse que en esas condiciones se encontraba “como beneficiario del régimen de transición, al igual que cumpliría con los requisitos esgrimidos en el acuerdo 049 de 1990, especialmente en el art, 5º literal a)”, de donde podía concluirse que “la llamada a responder por dicha pensión no sería en primer término la CAJA AGRARIA, sino la entidad de seguridad social a la cual estuvo afiliado”. Pero, como también dio por probado que ante ese Instituto “no ha presentado ninguna solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez”, afirmó que “deberá declararse la excepción de petición antes de tiempo con el fin de evitar a través de la resolución los efectos de cosa juzgada” (folio 462). Ello, por cuanto existiendo el derecho a que el I.S.S. le reconozca la pensión reclamada, sólo una vez agotada la vía gubernativa ante aquél, sin obtenerla, la demandada estaría llamada a responder en forma “solidaria”. Según el juez de alzada, fuera de no agotarse la vía gubernativa ante el I.S.S., tampoco el demandante acreditó “si las cotizaciones que por error de cédula y que ante tutela se enmendó tienen o no incidencia en el reconocimiento de la posible pensión de invalidez ante la entidad de seguridad social” (folio 462). La prematura petición del derecho la consideró el Tribunal, no solamente por no haber acreditado el demandante la falta de agotamiento de la vía gubernativa ante el I.S.S., sino, también, porque el dictamen de invalidez aparecía como de 30 de diciembre de 1999, cuando, según aseveró, “las nuevas leyes o reglamentación de la seguridad social reglamentan(sic) la invalidez como un estado transitorio ya que al afiliado se le debe practicar una revisión de su estado cada tres años” (folio 461), fuera de que “en este proceso tampoco el demandante se preocupó por demostrar si el origen de su invalidez lo fue en una enfermedad profesional o no profesional, como lo exigen las normas sobre seguridad social” (folios 461 a 462). Su determinación, dijo, también obedecía a que de condenarse al I.S.S. y a la inicial demandada, no obstante la falta de agotamiento de la vía gubernativa ante aquél, se estarían “contrariando derechos fundamentales constitucionales” (folio 462); y por otra parte tampoco podía absolverse a las demandadas “para no vulnerar los derechos del demandante” (folio 463), pues, teniendo derecho frente al Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte en sentencia de 2 de noviembre de 2000, debía cumplir previamente ese trámite para poder discutir el derecho. De las anteriores inequívocas expresiones es dable inferir, sin lugar a duda, que para el Tribunal la talanquera que le impidió condenar a quien esa misma colegiatura convocó al proceso como litis consorte necesario por pasiva –Instituto de Seguros Sociales, folios 307 a 314--, actuación por la cual dio lugar a que se dictaran tres sentencias en la primera instancia, de las que anuló las proferidas el 13 de octubre de 2000 y el 13 de mayo de 2003, porque el juez de primer grado no convocó y mantuvo como parte demandada al mentado Instituto de Seguros Sociales, lo fue el hecho de que frente a esa entidad de seguridad social el actor no surtió la reclamación administrativa de que trata el artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que se ha dado doctrinalmente en llamar ‘vía gubernativa’. Para el recurrente, tal proceder infringe como ‘violación medio’ el citado artículo 6º, por haberlo interpretado erróneamente, y, de contera, conduce a la violación de las normas sustanciales que enuncia en la proposición jurídica del cargo y que, en suma, tutelan su derecho a la pensión de vejez por riesgo común prevista en los artículos 4º y subsiguientes del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 del mismo año. La controversia planteada impone a la Corte observar que si bien, el artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que las acciones contenciosas contra la Nación, las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administración pública ‘sólo podrán iniciarse cuando se haya agotado la reclamación administrativa’, también lo es que la situación difiere de aquellos eventos en los cuales tal clase de entidades son convocadas forzosamente al proceso por tenérseles como litis consortes necesarios de alguna de las partes iniciales del proceso y, por tanto, el agotamiento de la vía gubernativa debe entenderse surtido con la dicha citación. En efecto, la iniciación de los procesos judiciales del trabajo es eminentemente dispositiva, pero ello no obsta para que, por razón de la naturaleza de las relaciones o actos jurídicos discutidos en ellos, o por disposición legal, deban comparecer a esta clase de procesos personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron o deban intervenir en dichos actos, que inicialmente no hicieron parte de la relación jurídica procesal propuesta por el demandante, y sin cuya presencia no es posible resolver de mérito la cuestión litigiosa. De suerte que, planteada la demanda de conformidad con la ley y estando a derecho quienes fungen inicialmente como partes, es posible que el juez advierta la necesidad de contar con otras personas como demandantes o demandados para poder dirimir en debida forma la litis; en tal caso, es deber del juzgador convocarlos al proceso y garantizarles su derecho de contradicción y defensa, en los términos de que trata el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sin que para ello sea válido excusar su comparecencia con el argumento de no haberse surtido autónomamente una reclamación administrativa. Ello, por razón de que en su contra no se está iniciando una nueva acción judicial, dado que a la que se le convoca ya se encuentra en curso; por otra parte, la citación al proceso no necesariamente se hace a instancia de parte sino, como lo prevé la norma en cita, por decisión del funcionario judicial; y, además, porque sin la presencia de quienes hasta ese momento son terceros en el pleito no es posible resolver un litigio que se supone debidamente planteado. Lo contrario comportaría una violación al derecho de acceso a la administración de justicia de quien ha cumplido con las exigencias de orden procesal legal para promover el litigio y que, por razones de orden sustancial, que como es sabido deben prevalecer en todas las actuaciones judiciales –artículo 228 Constitución Política--, requiere para la resolución de su derecho de la presencia de personas a quienes inicialmente no se les tuvo como partes. Vistas así las cosas, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico enrostrado por el recurrente al considerar que, no obstante haber puesto a derecho en el proceso al Instituto de Seguros Sociales como presunto responsable de la prestación reclamada por aquél, por razón de calificarlo como litis consorte necesario de la demandada, en una convocatoria forzosa que no habiendo sido discutida por el interesado quedó en firme en el proceso, debía abstenerse de resolver la existencia del derecho reclamado y más bien, en una decisión inusual, declarar que se había producido una “petición antes de tiempo” (folio 474), confundiendo de paso la petición prematura del derecho --el cual aseveró en sus consideraciones que se encontraba acreditado-- con la falta de reclamación administrativa ante este oficioso demandado. Conforme a lo dicho, se casará el fallo del Tribunal por haber demostrado el recurrente el dislate ya anotado, dejando la Corte en claro, además, que los aspectos probatorios que el juez de la alzada invocó para afianzar su negativa a definir el derecho pensional perseguido, es decir, la identificación de los aportes pensionales y la fecha del examen médico de invalidez, no pueden tomarse como esenciales al mismo, dado que, como se ha insistido, la decisión del Tribunal fue la de no definir el derecho sino la de declarar que se había producido una “petición antes de tiempo” (folio 474). Asimismo, que los aspectos ajenos a la pensión de invalidez y el pago de los intereses moratorios sobre los que se fundó la demanda inicial no fueron objeto de reproche en este cargo que dio al traste con el fallo, por lo que, por tal razón, la sentencia del Tribunal en relación con aquellos queda en firme. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Basten las consideraciones planteadas al resolver el recurso de casación para observar que el Instituto de Seguros Sociales se encuentra a derecho en el proceso y que, por tanto, deben desatarse los alegatos del demandante y de la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO como apelantes que fueron del fallo de primera instancia, con la limitación que el recurrente impuso al alcance de su impugnación, que ya se indicó líneas atrás, se contrae al pago de la pensión de invalidez y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, importa recordar que la jurisprudencia de la Corte reiteradamente ha considerado viable el derecho a la pensión de invalidez, cualquiera que fuere su origen, cuando quiera que, a pesar de no cumplirse con el número de cotizaciones que exige la ley del sistema de seguridad social integral para su concesión, sí se cumple por el reclamante con el que disposiciones anteriores concebían o por lo menos con el de la pensión de vejez de este nuevo sistema pensional. Así, en criterio mayoritario de la Corte, se dijo lo siguiente: “...la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros. De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. “Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado. Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas. “Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que, no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento. “Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. “Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado. “Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer. Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. “Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. “Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.” (Sentencia de 5 de julio de 2005. Radicación 24.280). Siendo claro en el proceso que ALVARO DEL SOCORRO MERIZALDE SAMPEDRO cotizó al Instituto de Seguros Sociales un total de 1.116,7143 semanas para el cubrimiento de los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte --folio 258--; y que le fue declarada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá una merma del 67.05% en su capacidad laboral por riesgo de origen común, con fecha de estructuración del 7 de febrero de 1995 –folio 246--, se le debe tener como afectado por una invalidez permanente total como lo indica el literal a) del artículo 5º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 del mismo año, por lo que, conforme a la jurisprudencia transcrita, corresponde al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES su reconocimiento y pago y, por ende, no a la demandada inicial CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO. El monto de dicha prestación será el que calculó el juez de primer grado, habida consideración que ni fue punto asertivo de la inspección judicial practicada en el proceso un valor distinto al de la base salarial que tuvo en cuenta el juzgado a quo en su sentencia, ni hubo declaración de confesa de la demandada al respecto, aspectos a los que alude el artículo 56 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social para el efecto perseguido en la apelación. En síntesis, la pensión de invalidez la pagará el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al actor desde el 7 de febrero de 1995 y en suma inicial de $560.913,00, con sus reajustes y mesadas adicionales de ley, sin que dicha cuantía pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente. En cuanto toca con los pretendidos intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es suficiente decir que, al concederse la pensión de invalidez por cumplir con el número de cotizaciones que exige el Sistema de la Seguridad Social integral y en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se hace en el entendido que tal reconocimiento lo es por prolongación e incorporación al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, de las disposiciones que venían vigentes en los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Por tanto, tiene plena vigencia lo regulado en el inciso 2º del Artículo 31 de la referida Ley 100 de 1993, que incorporó al Regimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, figurando dentro de ellas lo que atañe con la regulación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la falta de pago de las mesadas debidas origina el mencionado reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en dicho precepto legal. Lo precedente tiene soporte igualmente en el principio de unidad que caracteriza al nuevo sistema de seguridad social integral a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, por lo que es del caso como ya se dijo aplicarse el artículo 31 de la citada ley, que deja vigentes las normas del Seguro Social en cuanto a los riesgos de invalidez vejez y muerte, haciendo por demás posible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990. Al respecto ya tuvo oportunidad de pronunciarse la Sala entre otras providencias Rad. 23159 de octubre 20 de 2004 y Rad. 22501 del 10 de noviembre de 2004.

SALA DE CASACION LABORAL PAGE 3 Expediente 24596 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación 24596 Acta 93 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ALVARO DEL SOCORRO MERIZALDE SAMPEDRO contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2004, adicionada el 25 de mayo siguiente, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que el impugnante promovió contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO.

ANTECEDENTES ALVARO DEL SOCORRO MERIZALDE SAMPEDRO demandó a la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO para que fuera condenada a pagarle la pensión de invalidez “en los mismos términos en que la hubiere pagado el I.S.S. de acuerdo con la ley 100 de 1993, a partir del 8 de febrero de 1995” (folio 1), más los intereses moratorios, descuentos por afiliación al mismo Instituto de Seguros Sociales, prestaciones sociales legales y extralegales, subsidio de almuerzo, indemnización por despido injusto, indemnización moratoria, indexación y los conceptos extra y ultra petita, aduciendo para ello, en suma, que le prestó sus servicios personales a la demandada del 13 de diciembre de 1993 al 7 de febrero de 1995, término durante el cual en principio lo afilió a la seguridad social prestada por el Instituto de Seguros Sociales, pero con una cotización inferior a la base salarial que en verdad le correspondía, y lo desafilió inconsultamente el 1º de agosto de 1994, razón por la cual no tiene derecho a la pensión de la invalidez que le sobrevino estando al servicio de la demandada, por una merma de capacidad superior al 50%, pues, para el momento de la invalidez ya no se encontraba afiliado a esa entidad de seguridad social por culpa de la empleadora, además de que no había cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior, tal y como lo exige la Ley 100 de 1993, en consecuencia, esa prestación se la debe su empleadora --frente a quien agotó la vía gubernativa--, así como las demás de carácter económico que solicitó. La CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO al contestar, aun cuando aceptó que el actor le prestó los servicios que indicó en la demanda, con la aclaración de que lo fue del 13 de diciembre de 1993 al 6 de febrero de 1995, se opuso a sus pretensiones alegando que no está obligada a reconocerle la pensión que reclama, por cuanto, de una parte, si bien lo desafilió del Instituto de Seguros Sociales el 1º de agosto de 1994, ella le prestó directamente el servicio de salud y, de otra, por el poco tiempo a su servicio no tiene derecho a las pensiones que ella particularmente reconoce.

Además, a la terminación del contrato le pagó las indemnizaciones, salarios y prestaciones sociales que correspondían. Propuso las excepciones de ‘pago’, ‘cobro de lo no debido’, ‘prescripción’ y ‘buena fe’ (folios 49 a 50). Por providencia del Tribunal de 30 de marzo de 2001, se decretó la nulidad de la sentencia dictada el 13 de octubre de 2000 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá y se ordenó integrar el contradictorio por pasiva con el Instituto de Seguros Sociales.

Entidad que, al contestar la demanda, no aceptó los hechos aducidos por el actor y en su defensa propuso como previa la excepción de ‘falta de agotamiento de la vía gubernativa’ (folio 334). Excepción que fue aceptada por el juzgado a quo pero desestimada por el superior en providencia de 31 de julio de 2003, mediante la cual, también, decretó la nulidad de la sentencia que había proferido dicho juzgado el 13 de mayo anterior, imponiendo así a su inferior el deber de fallar la primera instancia con presencia de la demandada inicial y del Instituto de Seguros Sociales.

Dicho juzgado, por fallo de 5 de noviembre de 2003, condenó a la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO a pagar al demandante una pensión de invalidez, a partir del 7 de febrero de 1995, por valor inicial de $560.913,00 mensuales, con sus incrementos legales, más el valor de los descuentos por concepto de aportes a la seguridad social con destino al I.S.S. en suma de $21.502,66; $7.478,84, por fondo de solidaridad en pensiones; $5.196,00, por subsidio de almuerzo; y $24.929.47 diarios, a partir del 8 de febrero de 1995 “hasta la fecha en que se cancele(sic) los últimos referidos créditos” (folio 440).

Absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demanda y declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, sin pronunciamiento en costas. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la de su inferior para, en su lugar, tal cual está dicho en la adición a la sentencia de 25 de mayo de 2004, “declarar la petición antes de tiempo” (folio 474), sin lugar a costas.

Para ello, y en lo que al recurso interesa, es suficiente decir que el Tribunal, una vez dio por probado que el actor cotizó al Instituto de Seguros Sociales “un total de 1162 semanas según certificación visible a folios 256-259 del plenario” (folio 461); que no estaba acreditado que se hubiera trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad del sistema general de pensiones; y que según el dictamen de invalidez obrante a folios 243 a 244 contaba con un porcentaje del 67.05% de incapacidad, aseveró que debía considerarse que “puede encontrarse como beneficiario del régimen de transición, al igual que cumpliría con los requisitos esgrimidos en el acuerdo 049 de 1990, especialmente en el art, 5º literal a)” (ibídem), de donde podía concluirse que ante esa situación “la llamada a responder por dicha pensión no sería en primer término la CAJA AGRARIA, sino la entidad de seguridad social a la cual estuvo afiliado” (ibídem).

Pero, como también dio por probado que ante ese Instituto “el demandante no ha presentado ninguna solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez” (ibídem), afirmó que “deberá declararse la excepción de petición antes de tiempo con el fin de evitar a través de la resolución los efectos de cosa juzgada” (folio 462). Ello, por cuanto existiendo el derecho a que el I.S.S. le reconozca la pensión reclamada, sólo una vez agotada la vía gubernativa ante aquél sin obtenerla, la demandada estaría llamada a responder en forma “solidaria” (ibídem).

Según el juez de alzada, fuera de no agotarse la vía gubernativa ante el I.S.S., tampoco el demandante acreditó “si las cotizaciones que por error de cédula y que ante tutela se enmendó tienen o no incidencia en el reconocimiento de la posible pensión de invalidez ante la entidad de seguridad social” (folio 462). La prematura petición del derecho la consideró el Tribunal no solamente por no haber acreditado el demandante la falta de agotamiento de la vía gubernativa ante el I.S.S., sino, también, porque el dictamen de invalidez aparecía como de 30 de diciembre de 1999, cuando, según aseveró, “las nuevas leyes o reglamentación de la seguridad social reglamentan(sic) la invalidez como un estado transitorio ya que al afiliado se le debe practicar una revisión de su estado cada tres años” (folio 461), fuera de que “en este proceso tampoco el demandante se preocupó por demostrar si el origen de su invalidez lo fue en una enfermedad profesional o no profesional, como lo exigen las normas sobre seguridad social” (folios 461 a 462).

Su determinación, dijo, también obedecía a que de condenarse al I.S.S. y a la inicial demandada, no obstante la falta de agotamiento de la vía gubernativa ante aquél, se estarían “contrariando derechos fundamentales constitucionales” (folio 462); y, por otra parte, tampoco podía absolverse a las demandadas “para no vulnerar los derechos del demandante” (folio 463), pues, teniendo derecho frente al I.S.S. de conformidad con la jurisprudencia de la Corte en sentencia de 2 de noviembre de 2000, debía cumplir previamente ese trámite para poder discutir el derecho.

Según el juez de la alzada, en el proceso obraban pruebas sobre el trámite de la acción de tutela que el actor impetró contra la demandada, el interrogatorio de parte que el representante legal de la misma absolvió, el del demandante, el testimonio del médico Rubén Darío Mantilla, las constancias de cotización al I.S.S. y el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

Pruebas todas ellas que indicaban que a la entidad de seguridad social correspondía la prestación, que la demandada podía ser deudora solidaria, pero que no se había agotado la vía gubernativa ante la primera para poder fulminar las condenas. Al adicionar el fallo, precisó que las insuficiencias de la demanda y lo ‘irregular del procedimiento’ le imponían obrar como ya lo había indicado, concluyendo que la petición “resulta anticipada al cumplimiento de los requisitos mínimos de pensión” (folio 473), apoyando tal afirmación en una sentencia de la Corte de 3 de mayo de 2001 de la cual transcribió lo que consideró pertinente.

III. EL RECURSO DE CASACION Tal como lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 29 cuaderno 2), que fue replicada (folios 35 a 40 cuaderno 2), ALVARO DEL SOCORRO MERIZALDE SAMPEDRO pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, en sede de instancia revoque la absolución que dispuso el juzgado en cuanto al pago de intereses moratorios para que, en su lugar, lo imponga y confirme el fallo en lo demás. Subsidiariamente, case la sentencia del Tribunal y, en instancia, “revoque parcialmente la sentencia del a quo condenando solidariamente a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y al I.S.S. al pago de la pensión de invalidez, a partir del 8 de febrero de 1995, y de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100/93; confirmado las demás condenas proferidas por el juez de primera instancia en los numerales segundo y tercero de la providencia de fecha 5 de noviembre de 2003” (folio 10 cuaderno 2).

Con tales propósitos le formula tres cargos de los cuales la Corte estudiará el tercero, con lo replicado, por cumplir el objeto del recurso extraordinario que también es común a los otros dos cargos. TERCER CARGO Acusa la sentencia por vía directa, “por violación medio de los(sic) artículos 6 del C.P.L., interpretado erróneamente” (folio 27 cuaderno 2), la cual, afirma, condujo al Tribunal “a la aplicación indebida de los artículos 306 50 literal a) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del C.P.C., 145 del C.P.T., art. 5º literal a) del Acuerdo 049 de 1990 emanado del el I.S.S., aprobado por el art. 1º del Decreto 758 de 1990, y a la consecuencial infracción directa de los artículos 12 Decreto 2665 de 1988; 27 y 30 del Decreto Ley 1650 de 1977; 41 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el I.S.S., aprobado por el art. 1º del Decreto 758 de 1990; 31, 38, 39, 41, 41, 141, 151 y 289 de la Ley 100/93; 16; 259 y 467 del C.S.T.; 11 de la Ley 6ª de 1945; 1º del decreto 797 de 1949; 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 27(numeral 2º) del Decreto 2127 de 1945 y 311 del C.P.C.” (folio 11 cuaderno 2).

La demostración del cargo se circunscribe a criticar la aseveración del Tribunal de que, a pesar de tener el derecho frente al Instituto de Seguros Sociales, no podía condenarlo a su reconocimiento y pago, por falta de agotamiento de la vía gubernativa ante la entidad de seguridad social, por cuanto “no impetrar el derecho no puede acarrear una consecuencia tan grave como su perdida(sic) cuando no está en discusión que esa entidad se hizo parte en este proceso” (folios 27 a 28 cuaderno 2).

Según el impugnante, la decisión del Tribunal de engarzar al proceso a la entidad de seguridad social como litisconcorte necesario de la demandada inicial, equivocada o no, “vinculó de manera irrevocable a dicho Instituto a la suerte del proceso en cuanto a las pretensiones formuladas en el mismo por la parte demandante, sometiéndole irremediablemente a una decisión de mérito” (folio 28 cuaderno 2), de modo que, concluir lo contrario, además de paradójico, viola el artículo 53 de la Constitución Política.

LA REPLICA Reprocha la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero la forma como se planteó la demanda inicial y se adelantó el proceso y asienta que al juez de la alzada le asiste la razón al concluir que por estar el actor en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es al I.S.S. a quien corresponde asumir la prestación pensional reclamada, dado que no es posible desconocer las cotizaciones efectuadas con anterioridad a la desafiliación, suficientes para acceder a la pensión de vejez, por lo que, aplicando la jurisprudencia de la Corte de 13 de agosto de 1997 (Radicación 9758), aquél debe reconocer la pensión de invalidez por ser las normas del Acuerdo 049 de 1990 más beneficiosas a su situación. Además, alega que a pesar de haber sido citado el Instituto de Seguros Sociales al proceso como litisconsorte necesario, siempre planteó en su defensa la falta de agotamiento de la vía gubernativa.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se anotó, para revocar la sentencia de su inferior y en su lugar declarar la que denominó excepción de “petición antes de tiempo” el Tribunal, una vez dio por probado que el actor cotizó al Instituto de Seguros Sociales “un total de 1162 semanas”; que no estaba acreditado que se hubiera trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad del sistema general de pensiones; y que según el dictamen de invalidez contaba con un porcentaje del 67.05% de incapacidad, aseveró que debía considerarse que en esas condiciones se encontraba “como beneficiario del régimen de transición, al igual que cumpliría con los requisitos esgrimidos en el acuerdo 049 de 1990, especialmente en el art, 5º literal a)”, de donde podía concluirse que “la llamada a responder por dicha pensión no sería en primer término la CAJA AGRARIA, sino la entidad de seguridad social a la cual estuvo afiliado”.

Pero, como también dio por probado que ante ese Instituto “no ha presentado ninguna solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez”, afirmó que “deberá declararse la excepción de petición antes de tiempo con el fin de evitar a través de la resolución los efectos de cosa juzgada” (folio 462). Ello, por cuanto existiendo el derecho a que el I.S.S. le reconozca la pensión reclamada, sólo una vez agotada la vía gubernativa ante aquél, sin obtenerla, la demandada estaría llamada a responder en forma “solidaria”.

Según el juez de alzada, fuera de no agotarse la vía gubernativa ante el I.S.S., tampoco el demandante acreditó “si las cotizaciones que por error de cédula y que ante tutela se enmendó tienen o no incidencia en el reconocimiento de la posible pensión de invalidez ante la entidad de seguridad social” (folio 462). La prematura petición del derecho la consideró el Tribunal, no solamente por no haber acreditado el demandante la falta de agotamiento de la vía gubernativa ante el I.S.S., sino, también, porque el dictamen de invalidez aparecía como de 30 de diciembre de 1999, cuando, según aseveró, “las nuevas leyes o reglamentación de la seguridad social reglamentan(sic) la invalidez como un estado transitorio ya que al afiliado se le debe practicar una revisión de su estado cada tres años” (folio 461), fuera de que “en este proceso tampoco el demandante se preocupó por demostrar si el origen de su invalidez lo fue en una enfermedad profesional o no profesional, como lo exigen las normas sobre seguridad social” (folios 461 a 462).

Su determinación, dijo, también obedecía a que de condenarse al I.S.S. y a la inicial demandada, no obstante la falta de agotamiento de la vía gubernativa ante aquél, se estarían “contrariando derechos fundamentales constitucionales” (folio 462); y por otra parte tampoco podía absolverse a las demandadas “para no vulnerar los derechos del demandante” (folio 463), pues, teniendo derecho frente al Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte en sentencia de 2 de noviembre de 2000, debía cumplir previamente ese trámite para poder discutir el derecho.

De las anteriores inequívocas expresiones es dable inferir, sin lugar a duda, que para el Tribunal la talanquera que le impidió condenar a quien esa misma colegiatura convocó al proceso como litis consorte necesario por pasiva –Instituto de Seguros Sociales, folios 307 a 314--, actuación por la cual dio lugar a que se dictaran tres sentencias en la primera instancia, de las que anuló las proferidas el 13 de octubre de 2000 y el 13 de mayo de 2003, porque el juez de primer grado no convocó y mantuvo como parte demandada al mentado Instituto de Seguros Sociales, lo fue el hecho de que frente a esa entidad de seguridad social el actor no surtió la reclamación administrativa de que trata el artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que se ha dado doctrinalmente en llamar ‘vía gubernativa’.

Para el recurrente, tal proceder infringe como ‘violación medio’ el citado artículo 6º, por haberlo interpretado erróneamente, y, de contera, conduce a la violación de las normas sustanciales que enuncia en la proposición jurídica del cargo y que, en suma, tutelan su derecho a la pensión de vejez por riesgo común prevista en los artículos 4º y subsiguientes del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 del mismo año. La controversia planteada impone a la Corte observar que si bien, el artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que las acciones contenciosas contra la Nación, las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administración pública ‘sólo podrán iniciarse cuando se haya agotado la reclamación administrativa’, también lo es que la situación difiere de aquellos eventos en los cuales tal clase de entidades son convocadas forzosamente al proceso por tenérseles como litis consortes necesarios de alguna de las partes iniciales del proceso y, por tanto, el agotamiento de la vía gubernativa debe entenderse surtido con la dicha citación. En efecto, la iniciación de los procesos judiciales del trabajo es eminentemente dispositiva, pero ello no obsta para que, por razón de la naturaleza de las relaciones o actos jurídicos discutidos en ellos, o por disposición legal, deban comparecer a esta clase de procesos personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron o deban intervenir en dichos actos, que inicialmente no hicieron parte de la relación jurídica procesal propuesta por el demandante, y sin cuya presencia no es posible resolver de mérito la cuestión litigiosa.

De suerte que, planteada la demanda de conformidad con la ley y estando a derecho quienes fungen inicialmente como partes, es posible que el juez advierta la necesidad de contar con otras personas como demandantes o demandados para poder dirimir en debida forma la litis; en tal caso, es deber del juzgador convocarlos al proceso y garantizarles su derecho de contradicción y defensa, en los términos de que trata el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sin que para ello sea válido excusar su comparecencia con el argumento de no haberse surtido autónomamente una reclamación administrativa.

Ello, por razón de que en su contra no se está iniciando una nueva acción judicial, dado que a la que se le convoca ya se encuentra en curso; por otra parte, la citación al proceso no necesariamente se hace a instancia de parte sino, como lo prevé la norma en cita, por decisión del funcionario judicial; y, además, porque sin la presencia de quienes hasta ese momento son terceros en el pleito no es posible resolver un litigio que se supone debidamente planteado.

Lo contrario comportaría una violación al derecho de acceso a la administración de justicia de quien ha cumplido con las exigencias de orden procesal legal para promover el litigio y que, por razones de orden sustancial, que como es sabido deben prevalecer en todas las actuaciones judiciales –artículo 228 Constitución Política--, requiere para la resolución de su derecho de la presencia de personas a quienes inicialmente no se les tuvo como partes.

Vistas así las cosas, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico enrostrado por el recurrente al considerar que, no obstante haber puesto a derecho en el proceso al Instituto de Seguros Sociales como presunto responsable de la prestación reclamada por aquél, por razón de calificarlo como litis consorte necesario de la demandada, en una convocatoria forzosa que no habiendo sido discutida por el interesado quedó en firme en el proceso, debía abstenerse de resolver la existencia del derecho reclamado y más bien, en una decisión inusual, declarar que se había producido una “petición antes de tiempo” (folio 474), confundiendo de paso la petición prematura del derecho --el cual aseveró en sus consideraciones que se encontraba acreditado-- con la falta de reclamación administrativa ante este oficioso demandado.

Conforme a lo dicho, se casará el fallo del Tribunal por haber demostrado el recurrente el dislate ya anotado, dejando la Corte en claro, además, que los aspectos probatorios que el juez de la alzada invocó para afianzar su negativa a definir el derecho pensional perseguido, es decir, la identificación de los aportes pensionales y la fecha del examen médico de invalidez, no pueden tomarse como esenciales al mismo, dado que, como se ha insistido, la decisión del Tribunal fue la de no definir el derecho sino la de declarar que se había producido una “petición antes de tiempo” (folio 474).

Asimismo, que los aspectos ajenos a la pensión de invalidez y el pago de los intereses moratorios sobre los que se fundó la demanda inicial no fueron objeto de reproche en este cargo que dio al traste con el fallo, por lo que, por tal razón, la sentencia del Tribunal en relación con aquellos queda en firme. V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Basten las consideraciones planteadas al resolver el recurso de casación para observar que el Instituto de Seguros Sociales se encuentra a derecho en el proceso y que, por tanto, deben desatarse los alegatos del demandante y de la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO como apelantes que fueron del fallo de primera instancia, con la limitación que el recurrente impuso al alcance de su impugnación, que ya se indicó líneas atrás, se contrae al pago de la pensión de invalidez y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, importa recordar que la jurisprudencia de la Corte reiteradamente ha considerado viable el derecho a la pensión de invalidez, cualquiera que fuere su origen, cuando quiera que, a pesar de no cumplirse con el número de cotizaciones que exige la ley del sistema de seguridad social integral para su concesión, sí se cumple por el reclamante con el que disposiciones anteriores concebían o por lo menos con el de la pensión de vejez de este nuevo sistema pensional.

Así, en criterio mayoritario de la Corte, se dijo lo siguiente: “ la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.

De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. “Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

“Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que, no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

“Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. “Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

“Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.

Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. “Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. “Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.” (Sentencia de 5 de julio de 2005.

Radicación 24.280). Siendo claro en el proceso que ALVARO DEL SOCORRO MERIZALDE SAMPEDRO cotizó al Instituto de Seguros Sociales un total de 1.116,7143 semanas para el cubrimiento de los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte --folio 258--; y que le fue declarada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá una merma del 67.05% en su capacidad laboral por riesgo de origen común, con fecha de estructuración del 7 de febrero de 1995 –folio 246--, se le debe tener como afectado por una invalidez permanente total como lo indica el literal a) del artículo 5º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 del mismo año, por lo que, conforme a la jurisprudencia transcrita, corresponde al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES su reconocimiento y pago y, por ende, no a la demandada inicial CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO.

El monto de dicha prestación será el que calculó el juez de primer grado, habida consideración que ni fue punto asertivo de la inspección judicial practicada en el proceso un valor distinto al de la base salarial que tuvo en cuenta el juzgado a quo en su sentencia, ni hubo declaración de confesa de la demandada al respecto, aspectos a los que alude el artículo 56 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social para el efecto perseguido en la apelación. En síntesis, la pensión de invalidez la pagará el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al actor desde el 7 de febrero de 1995 y en suma inicial de $560.913,00, con sus reajustes y mesadas adicionales de ley, sin que dicha cuantía pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente.

En cuanto toca con los pretendidos intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es suficiente decir que, al concederse la pensión de invalidez por cumplir con el número de cotizaciones que exige el Sistema de la Seguridad Social integral y en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se hace en el entendido que tal reconocimiento lo es por prolongación e incorporación al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, de las disposiciones que venían vigentes en los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

Por tanto, tiene plena vigencia lo regulado en el inciso 2º del Artículo 31 de la referida Ley 100 de 1993, que incorporó al Regimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida las “ disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, figurando dentro de ellas lo que atañe con la regulación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la falta de pago de las mesadas debidas origina el mencionado reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en dicho precepto legal.

Lo precedente tiene soporte igualmente en el principio de unidad que caracteriza al nuevo sistema de seguridad social integral a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, por lo que es del caso como ya se dijo aplicarse el artículo 31 de la citada ley, que deja vigentes las normas del Seguro Social en cuanto a los riesgos de invalidez vejez y muerte, haciendo por demás posible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

Al respecto ya tuvo oportunidad de pronunciarse la Sala entre otras providencias Rad. 23159 de octubre 20 de 2004 y Rad. 22501 del 10 de noviembre de 2004. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 20 de febrero de 2004, adicionada el 25 de mayo siguiente, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ALVARO DEL SOCORRO MERIZALDE SAMPEDRO promovió contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO y al que oficiosamente se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto declaró “la petición antes de tiempo” y NO LA CASA EN LO DEMAS; actuando como tribunal de instancia, revoca la proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá el 5 de noviembre de 2003, para, en su lugar, condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle al demandante una pensión de invalidez por riesgo común, a partir del 7 de febrero de 1995, en suma inicial de $560.913,00, con sus aumentos y mesadas adicionales de ley, y sin que, en ningún caso, la cuantía sea inferior al 100% del salario mínimo legal correspondiente a cada uno de los años sucesivos.

Igualmente por los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados por la mora en el reconocimiento a que se contrae ésta providencia. Sin costas en el recurso. ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación Nro. 24596 Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Referencia: Álvaro del Socorro Merizalde Sampedro Vs. Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, registro mi disentimiento respecto de la decisión de otorgar pensión de invalidez sin que realmente se cumplieran los requisitos de ley. Según se reconoció en la propia sentencia del ad quem, la normatividad vigente para el momento de la estructuración de la invalidez era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 39.

Dado que los supuestos fácticos de esa preceptiva no se encontraban reunidos por la accionante pues no contaba con el número de semanas específicas requeridas, antes de producirse el riesgo, no era dable, entonces, desconocer la clara normatividad, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.

En materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad. Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla.

Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADO CARLOS ISAAC NADER Radicación No. 24596 Con el mayor respeto me separo de la decisión mayoritaria, tal cual lo he venido haciendo en casos semejantes al presente, en los que se ha estimado procedente la pensión de invalidez con prescindencia del origen que tenga, cuando el afiliado no cumple con el número de semanas exigidas en la legislación vigente, con fundamento en las razones que ahora reitero, donde he dicho lo siguiente que transcribo: “ 1.

A mi Juicio, no son de recibo en un caso como éste, tomar en consideración las razones que por la mayoría se han dado frente al tema de la pensión de sobrevivientes en tanto se trata de una prestación totalmente diferente. Así se entendió, desde la discusión original, para lo cual basta consultar la sentencia del 24 de agosto de 2000, radicación 13986, donde se resolvió un caso igual al presente.

“2. No hay ninguna discrepancia, respecto que el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y que dejó de cotizar, en febrero de 1994. AsImismo, que la incapacidad le sobrevino con posterioridad, pues se la dictaminaron en septiembre de 1995, esto es, ya desaflliado. “3. De acuerdo con esos hechos no discutidos, no hay duda, como lo entendieron los Juzgadores de instancia y lo reconoce la propia Corte, que la norma aplicable es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que en los supuestos a) y b), Impone como requisito para obtener la pensión de invalidez, para el cotizante activo, “veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez», y para quien hubiese dejado de cotizar al sistema, Igualmente, aportes durante por lo menos “veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.

“En ese orden de ideas, no entiendo cómo puede dejarse de aplicar la norma vigente, con el fundamental criterio, de que ello encierra una «ostensible inequidad” dado que “la Seguridad Social es un derecho constitucional y no un simple seguro privado que se toma y se rige por la respectiva póliza”, y porque además, “el afiliado a la seguridad social tiene posibilidad de consolidar situaciones jurídicas reconocidas por el respectivo régimen “.

Y digo que no lo entiendo, porque encuentro perfectamente posible, frente a derechos que no tienen la connotación de adquiridos, que la nueva ley, como aquí sucede, cercene meras expectativas o simples esperanzas, de quien no es titular, en este caso, de la pensión de mudez. “4. Si el demandante no estaba en ninguna de las hipótesis del articulo 39 de la Ley 100 de 1993, considero que no debió casarse la sentencia, en tanto los Juzgadores de instancia no hicieron nada distinto que aplicar la Ley, a cuyo imperio se encuentran sometidos, tal cuál lo establece el artículo 230 de la Constitución Política.

“Puede resultar injusto, humanamente injusto absolver a la demandada en una situación como la que relatan los autos. Mas no se pueden desconocer las normas sustantivas, con fundamento en que éstas son inconvenientes o Injustas. De allí que aun cuando soy el primero en reconocer que la solución que trajo la Ley 100, frente a casos como el que nos ocupa, puede ser criticable, y por ello respetable el criterio de la mayoría, estimo que tales razones sirven exclusivamente para proponer una reforma de la Ley (lege ferenda), pero no son pertinentes para sustentar en ellas una decisión Judicial cuyo único apoyo, en nuestro sistema Jurídico, debe ser la lege data».

Respetuosamente consigno así mi discrepancia. CARLOS ISAAC NADER Magistrado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 24596 Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Parte demandada: CAJA AGRARIA. Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes. 1.

Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante. 2.

El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -994- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa. 3.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “ La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato. 5.

Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión. Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste. Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización. Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra.

El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, -en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte- significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad – se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad- financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente –se admiten algunas intermitencias – deben realizar la solidaridad contributiva. 6.

Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad.

De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.

De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez. 7.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS República de Colombia � Corte Suprema de Justicia