CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 19 20 Expediente 24590 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 24590 Acta No. 68 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALVARO ACOSTA HURTADO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de mayo de 2004, en el proceso ordinario laboral instaurado por el recurrente contra la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA –E.S.P.-.

I.

ANTECEDENTES El hoy recurrente inició proceso ordinario laboral contra la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA –E.S.P.-, con el fin de que se declarara que la pensión convencional vitalicia de jubilación que le reconoció la demandada antes del 17 de octubre de 1985 “no es compartible” (folio 5) con la de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales y, en consecuencia, fuera condenada a seguírsela pagando “en forma plena, íntegra y completa, sin ninguna reserva, condición o autorización” (ibídem) frente a aquélla, junto con las sumas que le dedujo desde el día que le suspendió su pago e intereses de mora, indexación y el retroactivo pensional que la entidad de seguridad social le pagó a la empresa, aduciendo para ello, en suma, que a la pensión convencional vitalicia de jubilación que le reconoció por haberle prestado sus servicios, cuando el I.S.S. le otorgó la pensión de vejez, “motu propio” (folio 4), le dedujo dicho valor, desconociendo que no había celebrado pacto, acuerdo, convenio o convención alguna que le autorizara ese proceder; y que el retroactivo pensional que dicho Instituto le reconoció cuando le otorgó la prestación lo giró a la empresa demandada, por lo que, debe pagarle no solamente la pensión convencional de manera total y sin restricción alguna, sino también lo dejado de pagar y reembolsarle el mentado retroactivo pensional.

La EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA –E.S.P.-, al contestar, aun cuando aceptó que pensionó al demandante, pero “con posterioridad al 17 de octubre de 1985 y no antes” (folio 42), se opuso a sus pretensiones alegando que la compartibilidad pensional le está autorizada por el artículo 18 del Decreto 0758 de 1990, que aprobó el Acuerdo del I.S.S. número 049 del mismo año, por haberlo afiliado legalmente al Instituto de Seguros Sociales para que accediera a la pensión de vejez.

Propuso las excepciones de ‘inexistencia de obligación alguna a favor del demandante’ y ‘principio de legalidad de los actos administrativos” (folio 44). Mediante fallo de 27 de febrero de 2004, el Juzgado de conocimiento, que lo fue el Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la demandada de las pretensiones de ACOSTA HURTADO, a quien condenó en costas; decisión que apelada por éste fue confirmada por el superior con costas a cargo del apelante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para confirmar la absolución dispuesta por el juez de primer grado el Tribunal, una vez dio por probado, con base en las documentales de folios 17 a 19, 20 y 65 y siguientes: 1º) que la demandada le reconoció al actor una pensión de jubilación mediante “Resolución N° 731 del 10 de agosto de 1987” (folio 152); 2º) que el I.S.S. le otorgó la pensión de vejez por Resolución número 011852 “a partir del 24 de octubre de 2000” (ibídem); y 3º) que la pensión reconocida por la demandada “lo fue en virtud del cumplimiento de los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo vigente con el cumplimiento del tiempo de servicios de 25 años y 9 días y sin tener en cuenta la edad” (ibídem), por lo que “es de carácter extralegal” (ibídem), aseveró que, “como lo ha reiterado la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencia de septiembre 18 de 2000 ( ) –la cual transcribió--, dichas pensiones extralegales otorgadas antes del 17 de octubre de 1985, no pueden ser compartidas (situación que no es la de autos, por cuanto la pensión reconocida al demandante lo fue el 10 de agosto de 1987), pues solo a partir de la promulgación del decreto 2879 de 1985, es posible tal figura” (folio 153), y concluyó que “así las cosas y como lo mencionó el a-quo la demandada actuó conforme lo dispone la norma en cuestión, pues acorde con el artículo 5 del decreto antes citado y el artículo(sic) 758 de 1990, la demandada ha cancelado únicamente el mayor valor que resulto(sic) de la diferencia entre pensión por vejez del ISS y la que venía pagando” (ibídem).

Para recabar sobre su conclusión, indicó que “ha de indicarse por esta Sala de decisión entendimiento no diferente al resaltado por nuestro Máximo Tribunal de Justicia Ordinaria” (ibídem), pasando a copiar in extenso la sentencia de la Corte de 30 de enero de 2001 (Radicación 14.207). III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con esa decisión, ALVARO ACOSTA HURTADO interpuso el recurso extraordinario (folios 24 a 34 cuaderno 2), que fue replicado (folios 56 a 59 cuaderno 2), en el que le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de su demanda inicial.

Con ese objetivo le formula cuatro cargos que, con lo replicado, serán estudiados por la Corte de manera conjunta, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto y de su argumentación, así como los defectos técnicos de que adolecen el recurso en general y cada uno de los cargos en particular, con la única diferencia de que los tres primeros los dirige por la vía directa de violación de la ley (por interpretación errónea el primero; por infracción directa el segundo; y aplicación indebida el tercero), en tanto que el cuarto y último lo plantea por la vía de los yerros probatorios.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia por interpretar erróneamente los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 de es mismo año y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de la misma anualidad, “en relación con el artículo 470 ibídem, en consonancia con los artículos 14, 15 y 16 del mismo Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los artículos 60, 61 y 78 del C.P.T.; en relación con los artículos 5º, 29, 48, y 58 de la Constitución Política de 1991” (folio 26 cuaderno 2), y su demostración se contrae a la aseveración del recurrente de que si bien es cierto las disposiciones que cita como interpretadas erróneamente prevén la compartibilidad entre pensiones de jubilación de origen legal reconocidas por el empleador y pensiones de vejez otorgadas por el I.S.S., la suya es de origen convencional y, por ende, no está sujeta a esa normatividad, lo que significa, en síntesis, que el Tribunal “trata de darle un alcance o mayor cobertura, al artículo 5º del citado acuerdo” (folio 27 cuaderno 2), para considerar como también cobijadas por la disposición las pensiones convencionales, cuando por su verdadera inteligencia no la tiene.

SEGUNDO CARGO Acusa el recurrente en este cargo la sentencia del Tribunal de infringir directamente los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de ese mismo año, en “consonancia” y “relación” (folio 28 cuaderno 2), con los artículos 62 del mismo Acuerdo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1º, 2º, 5º, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política y 1º, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que, según afirma, el juzgador se rebeló a aplicar esas disposiciones que eran las que regulaban el caso y que en modo alguno contemplan la posibilidad de compartibilidad pensional entre el empleador y el I.S.S. respecto de pensiones, como la suya, de origen convencional.

No obstante, a lo dicho agrega que el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo “enseña para el caso que nos ocupa en casación, que el Instituto sólo a partir del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, expidió el reglamento que hizo posible que las pensiones de carácter extralegal reconocidas a partir de la publicación del decreto fueren compartidas con las de vejez reconocidas por el Instituto conforme a la ley y los reglamentos dictados para tal fin” (folio 30 cuaderno 2).

TERCER CARGO En este ataque acusa el fallo de aplicar indebidamente el artículo 5º del Acuerdo 028 de 1985, aprobado por Decreto 2879 de ese mismo año, en relación y consonancia con los mismos preceptos que señala en el anterior cargo, lo cual releva a la Corte de su transcripción; y su demostración se afinca sobre la alegación del recurrente de que la disposición autorizó la compartibilidad pensional entre el empleador y el I.S.S., de pensiones de origen extralegal “con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985” (folio 31 cuaderno 2), pero como la suya es de origen convencional con fundamento en un convenio colectivo anterior a esa fecha en el cual no se estipuló la dicha compartibilidad, el fallador “pretende retrotraer el mentado acuerdo y por ende aplicarlo con fuerza a hechos y situaciones pretéritas que tuvieron su génesis a partir de la causación del derecho” (ibídem).

CUARTO CARGO En este último cargo el recurrente atribuye al fallo la “apreciación errónea, en relación con el artículo 13 del C.S.T.” (folio 32), y en ‘relación’ y ‘consonancia’, con las mismas normas que señalara en el segundo y tercer cargos, las cuales, por la brevedad de la sentencia, puede prescindir la Corte de enunciar. Sostiene que el Tribunal incurrió en los errores de hecho, en suma, de no dar por probado que en la resolución mediante la cual la empresa le reconoció la pensión de jubilación --folios 17 a 19--, no se estableció la invocada compartibilidad pensional con el I.S.S., así como que la convención colectiva de trabajo –folios 65 a 113--, “no podía establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación y la de vejez sin la expresa participación y aceptación del Instituto de Seguros Sociales” (folio 3 cuaderno 2).

Para demostrar el cargo, en algunos pasajes de su desarrollo aduce que el Tribunal no apreció esos medios de prueba y en otros que los apreció erróneamente, pues, no advirtió que en el primero se le otorgó de manera pura y simple la pensión de jubilación sin supeditarla al reconocimiento de la pensión de vejez por el I.S.S. o a su compartibilidad; y en el segundo, por la protección prevista en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, no se podía consignar la compartibilidad de la pensión “sin la anuencia de un tercero” (folio 34 cuaderno 2), esto es, del mentado Instituto de Seguros Sociales.

Por su parte, la EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA S.A. –E.S.P.-, reprocha a los cargos no desarrollar la presunta violación de la ley respecto de todos y cada uno de los preceptos que se indican; desconocer que para cuando le reconoció la pensión –10 de julio de 1987— ya estaba vigente la norma que autorizó la compartibilidad --artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 de ese mismo año--; plantear cargos por modalidad de violación distinta a la interpretación errónea de la ley, cuando quiera que el fundamento de la sentencia del Tribunal fue esencialmente jurisprudencial; y atribuir al fallo, por vía indirecta, la apreciación errónea de una norma.

En cuanto al fondo del asunto, alega que el Tribunal aplicó la norma pertinente al caso, es decir, el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 de ese mismo año, que le permitía, a partir del reconocimiento de la pensión de vejez al demandante, asumir el mayor valor de la de jubilación que le había otorgado anteriormente.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se anotó en los antecedentes el Tribunal, una vez dio por probado, con base en las documentales de folios 17 a 19, 20 y 65 y siguientes: 1º) que la demandada le reconoció al actor una pensión de jubilación mediante “Resolución N° 731 del 10 de agosto de 1987” (folio 152); 2º) que el I.S.S. le otorgó la pensión de vejez por Resolución número 011852 “a partir del 24 de octubre de 2000” (ibídem); y 3º) que la pensión reconocida por la demandada “lo fue en virtud del cumplimiento de los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo vigente con el cumplimiento del tiempo de servicios de 25 años y 9 días y sin tener en cuenta la edad” (ibídem), por lo que “es de carácter extralegal” (ibídem), aseveró que, “como lo ha reiterado la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencia de septiembre 18 de 2000 ( ) –la cual transcribió--, dichas pensiones extralegales otorgadas antes del 17 de octubre de 1985, no pueden ser compartidas (situación que no es la de autos, por cuanto la pensión reconocida al demandante lo fue el 10 de agosto de 1987), pues solo a partir de la promulgación del decreto 2879 de 1985, es posible tal figura” (folio 153), y concluyó que “así las cosas y como lo mencionó el a-quo la demandada actuó conforme lo dispone la norma en cuestión, pues acorde con el artículo 5 del decreto antes citado y el artículo(sic) 758 de 1990, la demandada ha cancelado únicamente el mayor valor que resulto(sic) de la diferencia entre pensión por vejez del ISS y la que venía pagando” (ibídem).

Para recabar su conclusión, indicó que “ha de indicarse por esta Sala de decisión entendimiento no diferente al resaltado por nuestro Máximo Tribunal de Justicia Ordinaria” (ibídem), pasando a copiar in extenso la sentencia de la Corte de 30 de enero de 2001 (Radicación 14.207). De las anteriores inequívocas expresiones sólo es dable inferir que el razonamiento esencial del Tribunal en cuanto a la compartibilidad pensional entre la empleadora y el IS.S., respecto de la pensión del hoy recurrente, conforme a lo previsto en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 de esa misma anualidad, no fue producto de la aplicación directa de unas normas o de haber dejado de aplicar por ignorancia o rebeldía otras, sino, cuestión totalmente diferente, de haber hecho propios y tomado para sí los criterios que sobre tal aspecto encontró en las sentencias de la Corte de 18 de septiembre de 2000 y 30 de enero de 2001 (Radicación 14.207), los cuales consideró suficientes para resaltar que “ha de indicarse por esta Sala de decisión entendimiento no diferente al resaltado por nuestro Máximo Tribunal de Justicia Ordinaria” (folio 153), en esos particulares aspectos de la controversia, y que concretó en que “ la demandada actuó conforme lo dispone la norma en cuestión, pues acorde con el artículo 5 del decreto antes citado y el artículo(sic) 758 de 1990, la demandada ha cancelado únicamente el mayor valor que resulto(sic) de la diferencia entre pensión por vejez del ISS y la que venía pagando” (ibídem).

Es por lo antes puntualizado que, conforme lo ha definido la Corte en casos similares, el concepto de violación por fundarse el fallo del Tribunal en criterios jurisprudenciales, correspondía hacerlo por la vía directa pero por la modalidad de interpretación errónea y no las de aplicación indebida e infracción directa en que sustentó los cargos segundo y tercero del recurso y, menos, por la vía de la violación indirecta de la ley, como lo hizo en el último de los ataques, como con fortuna lo resaltó la réplica.

Defecto técnico que, amén de otros dislates del mismo orden que demuestra la opositora, hace insalvables los citados cargos, por no estarle dado a la Corte enmendar los desaciertos del recurrente atendida su naturaleza esencialmente dispositiva. Así, es conveniente recordar que en sentencia de 8 de noviembre de 1999 (Radicación 12.274), ratificada, entre otras, en sentencias de 23 de marzo de 2000 (Radicación 13.115) y 5 de mayo de 2000 (Radicación 13.365), expuso la Corte: “Es, entonces, por lo antes puntualizado, que se asevera que el real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea.” Ahora bien, importa decir que no existiendo discrepancia alguna en términos fácticos de que la pensión de jubilación la reconoció la empleadora “a partir del 10 de julio de 1987” (Resolución número 731 de 10 de agosto de 1987, folios 17 a 19), que fue cuando el demandante cumplió los requisitos para gozar de ella, y que ésta es de carácter convencional (ibídem); así como que por haberlo afiliado su empleadora al I.S.S. éste le reconoció la pensión de vejez, a partir del 24 de octubre de 2000, mediante Resolución número 011852 (folio 20), la conclusión del Tribunal en el sentido de que a su última empleadora, y a partir de esa última fecha, apenas le incumbía asumir el mayor valor entre la primera y la segunda prestación es más que acertada, por ser lo cierto que el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, anterior por supuesto a la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, permitía a la empleadora deducir del valor de la pensión de jubilación el de la de vejez otorgada por el I.S.S., tal y como de manera reiterada lo ha explicado la jurisprudencia. En efecto, en sentencia de 30 de enero de 2002 (Radicación 14.207), citada por el juez de la alzada, claramente se dijo que las pensiones convencionales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, como la del demandante que lo fue el 10 de octubre de 1987 y a partir de esa fecha, serían compartibles entre el empleador y el I.S.S., como –paradójicamente-- el recurrente también al desarrollar los cargos termina reconociéndolo, desde que la entidad de seguridad social reconociera la pensión de vejez, en los siguientes términos: “ es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

“Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

“Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” “Mas adelante, dentro de la misma providencia reprodujo parcialmente la dictada por esta Sala el 8 de agosto de 1997, radicación 9444, en la que, entre otras, después de transcribir el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se razonó en los siguientes términos: “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “.

“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. ” Atendidos los yerros técnicos de que adolecen los cargos, y que el Tribunal no incurrió en los que le atribuye el recurrente, no prosperan.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de mayo de 2004, en el proceso que ALVARO ACOSTA HURTADO promovió contra la EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA –E.S.P.-.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia