24588(27-07-05) — Corte Suprema

24588(27-07-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al tomar únicamente el valor que equivale a un mes de salario básico del actor, como factor para liquidar las prestaciones sociales, correspondiente a la prima de vacaciones causada y devengada, en rigor, en el último año de servicios, y no aquellas que el trabajador percibió o recibió durante este lapso de tiempo y que fueron causadas con anterioridad a dicho periodo Tesis: «En lo que hace con los restantes desaciertos de hecho que denuncia, de un análisis de los medios de convicción que cita en el cargo, resulta objetivamente lo siguiente: 1º) El eje central de la discusión estriba en que para el recurrente la demandada no tuvo en cuenta el auxilio de vacaciones y las vacaciones compensadas pagadas en el último año de servicios; en tanto el Tribunal consideró que “la incidencia en la liquidación de la mesada pensional se hizo con base en lo devengado en el último año de servicios, tal como se desprende de la liquidación tantas veces señalada, donde se tuvo en cuenta de otra parte la prima de vacaciones causadas en el último año de servicios” (resaltado fuera del texto - folio 365 cuaderno 1) . Pues bien, el Acuerdo 01 de 1997, del cual era beneficiario el actor, en la cláusula 4.5.1 dice que “la empresa continuará reconociendo la pensión legal vitalicia de jubilación o de vejez equivalente al 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios” (folio 246 cuaderno 1). Examinados los certificados de ganancias del último año de servicios (folios 134-137) que el impugnante asevera mal apreciados por el Tribunal en la medida en que de ellos aflora que al actor se le pagó en julio 30 y noviembre 15 de 1999 $2.169.200 en cada oportunidad y en la liquidación final $365.633, para un total de $4.724.036, de las cuales sólo se tomó para promediar el salario para pensión la cantidad de $2.169.200; la comunicación de folio 139 en donde se relaciona el total de ganancias del último año y el monto inicial de la pensión; las constancias de pago del último año de servicios del actor; advierte la Corte que el ad quem no incurrió en los desatinos que se le endilga, pues con toda claridad tuvo en cuenta los factores salariales devengados por el demandante en la última anualidad, como así lo dispone el Acuerdo 01 de 1997. Y es que en realidad observa la Sala que el demandante confunde los términos devengar y percibir, causar y recibir, que sin lugar a dudas comportan acepciones muy diferentes. Como significado de dichos vocablos el Diccionario de la Lengua Española, a la letra, dice: “percibir (del lat. Percipëre.) tr. Recibir una cosa y entregarse de ella. PERCIBIR el dinero, la renta. 2. Recibir por uno de los sentidos las especies o impresiones del objeto. 3. Comprender o conocer una cosa.” “devengar. (De de y el lat. vindicäre, atribuirse, apropiarse.) tr. Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título. DEVENGAR salarios, costas, intereses.” Entonces, no incurre el Tribunal en yerro alguno, al menos de carácter protuberante, al considerar únicamente el valor de $2.169.200.00, suma que equivale a un mes de salario básico del actor, como factor para liquidar las prestaciones sociales, correspondiente a la prima de vacaciones causada y devengada, en rigor, en el último año de servicios; más no aquellas que el trabajador percibió o recibió durante este lapso de tiempo y que fueron causadas con anterioridad a dicho periodo. Entendimiento que goza de toda lógica jurídica en la medida en que si en principio la prima de vacaciones se causa anualmente, no es factible, que dentro de igual anualidad, se adquiera más de una prima de vacaciones por exacto periodo laborado; esto se corrobora con lo establecido en la cláusula 4.3.2 del Acuerdo 01 de 1997 que reza: “Prima de Vacaciones. Se le pagará al empleado con ocasión de las vacaciones una prima en dinero igual a un (1) mes de salario básico que devengue en ese momento(...) (folio 244 cuaderno 1), y en la cláusula 4.3.1 se instituye que: “Plan de Vacaciones. Por cada año de servicios a Ecopetrol los empleados tienen derecho a un descanso” (folio 243 cuaderno 1). [...] Por último, es importante anotar que el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, que refiere al salario base para liquidar la cesantía, paladinamente también establece que será el último devengado por el trabajador, y en caso de salarios variables “se tomará como base el promedio devengado en el último año”. De lo discurrido se concluye que el cargo no demuestra los desaciertos evidentes que le atribuye al fallo impugnado, razón por la cual no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Le asiste razón al opositor porque en realidad el cargo carece de demostración, pues el impugnante, a pesar de que hace referencia a la “apreciación incompleta” de las pruebas relacionadas, no indica lo que particularmente cada una de ellas de haber sido tenidas en cuenta de manera íntegra por el Tribunal acreditan, ni cómo esa apreciación serviría para desvirtuar la conclusión del ad quem. Al respecto, ha sostenido esta Corporación: "En efecto, ha dicho de modo insistente y reiterarivo esta Sala de la Corte que cuando un cargo en casación se formula por la vía del error de hecho, es deber ineludible del recurrente no sólo enunciar las equivocaciones que le atribuye al fallador, sino las pruebas por cuya inapreciación o equivocada valoración incurrió en ellas, precisando con toda claridad lo que aquéllas acreditan y demostrando cómo el fallador extrajo unas conclusiones fácticas que contrarían frontal y manifiestamente las voces objetivas de cada uno de dichos elementos de convicción; es decir, que el impugnante, frente a cada una de las probanzas que enlista, en la censura debe explicar lo que cada una dice, la equivocación en que incurrió el fallador y la incidencia del error en las conclusiones fácticas fundamentales de la sentencia y, por ende, en las transgresiones legales denunciadas, no siendo aceptable, por lo tanto, la acusación global de los medios instructorios, sin referencia específica al contenido de cada uno de ellos". (Rad. 7641)"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el simple señalamiento de las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas solamente indica la causa del posible error, pero no lo demuestran Tesis: «En este orden de ideas señalar simplemente la prueba que se considera mal valorada o no apreciada por el sentenciador, apenas indica la causa del posible error; pero no evidencia el error de hecho manifiesto que podría conducir a la violación de la ley sustancial, en caso de existir realmente y ser demostrado por el recurrente. Como se sabe, este proceso de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. De llegar a entender que el reproche se dirige contra las pruebas anunciadas, de todas maneras, seguirán incólumes los soportes del Tribunal». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el cargo debe especificar lo que la prueba acredita en contra de lo que se dio por probado Tesis: «Se dice lo anterior por cuanto de las pruebas indebidamente valoradas, en torno al tema de los viáticos, el recurrente afirma que “la apreciación incompleta de toda la documental que contiene el pago de los viáticos devengados por el actor en su último año de servicios, condujo al ad-quem a menospreciar el análisis de su contenido, las sumas que en ellos se reconocen y las fechas en que fueron pagados: Sin ese análisis el juzgador omitió su deber de confrontar lo probado por este medio con lo reconocido por ECOPETROL en las liquidaciones finales del promedio salarial. De una manera clara cada cuenta de VIÁTICOS expresa en forma separada las fechas en las cuales se ocasionó cada viático; las correspondientes al mes en que se hizo su cancelación; y la especificación de lo recibido por concepto de manutención y alojamiento: por separado señalan lo referido al transporte, que no es factor salarial. De suerte que resulta fácil hacer la confrontación si se requiere mes a mes para precisar que las sumas contenidas en el soporte de ganancias de Ecopetrol no recogen la realidad de lo pagado al actor por viáticos. Y de esa manera más elemental, hacer la sumatoria total de todo lo que se comprobó haberle sido cancelado en su último año de servicios por concepto de viáticos, que fue la suma de $9.417.500. De la cual sólo tiene incidencia salarial conforme al reglamento de viáticos y a lo pactado en el contrato de trabajo: un 80%, o sea la cantidad de $7.534.000” (lo resaltado fuera de texto-folio 15 cuaderno 1). Y como en el recurso de casación no se trata de reabrir el debate probatorio, es deber del impugnante demostrar los desaciertos garrafales que sólo pueden tenerse cuando surge del simple cotejo entre el hecho que se haya dado por establecido por el fallador y lo que claramente resulte probado , esto es, que sea protuberante o como gráficamente se ha señalado por la jurisprudencia, “brille al ojo”; sin que sea preciso, recurrir a esfuerzos críticos de inducción, para captar tal yerro, o le implique a la Corte como tribunal de casación verificar lo que el impugnante denomina “apreciación incompleta de toda la documental”, efectuar operaciones aritméticas, que es precisamente a lo que invita el censor, e incluso acudir a indicadores económicos para descifrar el contenido de la prueba. Así las cosas, la censura no logra desquiciar la conclusión del juez de segundo grado, de no haber encontrado claramente prueba de cuáles fueron esos mayores viáticos recibidos en el último año». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las críticas sobre valoración probatoria deben ser serias y atendibles, encaminadas a demostrar que el desacierto fue garrafal, sin necesidad de suposiciones, hipótesis, sospechas o en general, sin interpretaciones subjetivas de la prueba que permitan inferir algo distinto a lo que de manera evidente acredita RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «En relación con las vacaciones compensadas el Acuerdo 07 de 1997 no establece que ese pago sea constitutivo de salario, y el determinar lo que pretende el recurrente que por el hecho de que las vacaciones no disfrutadas en tiempo, pero que se cancelan en dinero “adquieren por ese motivo, naturaleza de salario, modificando su esencia de prestación social, protectora de la salud y el descanso del trabajador”, corresponde a un asunto eminentemente jurídico, que no es dable dilucidar por la vía de los hechos seleccionada para este ataque, que, desde luego, no guarda relación con la valoración de las pruebas del proceso». CONSIDERACIONES I: Le asiste razón al opositor porque en realidad el cargo carece de demostración, pues el impugnante, a pesar de que hace referencia a la “apreciación incompleta“ de las pruebas relacionadas, no indica lo que particularmente cada una de ellas de haber sido tenidas en cuenta de manera íntegra por el Tribunal acreditan, ni cómo esa apreciación serviría para desvirtuar la conclusión del ad quem. Al respecto, ha sostenido esta Corporación: \"En efecto, ha dicho de modo insistente y reiterarivo esta Sala de la Corte que cuando un cargo en casación se formula por la vía del error de hecho, es deber ineludible del recurrente no sólo enunciar las equivocaciones que le atribuye al fallador, sino las pruebas por cuya inapreciación o equivocada valoración incurrió en ellas, precisando con toda claridad lo que aquéllas acreditan y demostrando cómo el fallador extrajo unas conclusiones fácticas que contrarían frontal y manifiestamente las voces objetivas de cada uno de dichos elementos de convicción; es decir, que el impugnante, frente a cada una de las probanzas que enlista, en la censura debe explicar lo que cada una dice, la equivocación en que incurrió el fallador y la incidencia del error en las conclusiones fácticas fundamentales de la sentencia y, por ende, en las transgresiones legales denunciadas, no siendo aceptable, por lo tanto, la acusación global de los medios instructorios, sin referencia específica al contenido de cada uno de ellos\". (Rad. 7641). En este orden de ideas señalar simplemente la prueba que se considera mal valorada o no apreciada por el sentenciador, apenas indica la causa del posible error; pero no evidencia el error de hecho manifiesto que podría conducir a la violación de la ley sustancial, en caso de existir realmente y ser demostrado por el recurrente. Como se sabe, este proceso de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. De llegar a entender que el reproche se dirige contra las pruebas anunciadas, de todas maneras, seguirán incólumes los soportes del Tribunal. Se dice lo anterior por cuanto de las pruebas indebidamente valoradas, en torno al tema de los viáticos, el recurrente afirma que “la apreciación incompleta de toda la documental que contiene el pago de los viáticos devengados por el actor en su último año de servicios, condujo al ad-quem a menospreciar el análisis de su contenido, las sumas que en ellos se reconocen y las fechas en que fueron pagados: Sin ese análisis el juzgador omitió su deber de confrontar lo probado por este medio con lo reconocido por ECOPETROL en las liquidaciones finales del promedio salarial. De una manera clara cada cuenta de VIÁTICOS expresa en forma separada las fechas en las cuales se ocasionó cada viático; las correspondientes al mes en que se hizo su cancelación; y la especificación de lo recibido por concepto de manutención y alojamiento: por separado señalan lo referido al transporte, que no es factor salarial. De suerte que resulta fácil hacer la confrontación si se requiere mes a mes para precisar que las sumas contenidas en el soporte de ganancias de Ecopetrol no recogen la realidad de lo pagado al actor por viáticos. Y de esa manera más elemental, hacer la sumatoria total de todo lo que se comprobó haberle sido cancelado en su último año de servicios por concepto de viáticos, que fue la suma de $9.417.500. De la cual sólo tiene incidencia salarial conforme al reglamento de viáticos y a lo pactado en el contrato de trabajo: un 80%, o sea la cantidad de $7.534.000” (lo resaltado fuera de texto-folio 15 cuaderno 1). Y como en el recurso de casación no se trata de reabrir el debate probatorio, es deber del impugnante demostrar los desaciertos garrafales que sólo pueden tenerse cuando surge del simple cotejo entre el hecho que se haya dado por establecido por el fallador y lo que claramente resulte probado, esto es, que sea protuberante o como gráficamente se ha señalado por la jurisprudencia, “brille al ojo”; sin que sea preciso, recurrir a esfuerzos críticos de inducción, para captar tal yerro, o le implique a la Corte como tribunal de casación verificar lo que el impugnante denomina “apreciación incompleta de toda la documental”, efectuar operaciones aritméticas, que es precisamente a lo que invita el censor, e incluso acudir a indicadores económicos para descifrar el contenido de la prueba. Así las cosas, la censura no logra desquiciar la conclusión del juez de segundo grado, de no haber encontrado claramente prueba de cuáles fueron esos mayores viáticos recibidos en el último año. En lo que hace con los restantes desaciertos de hecho que denuncia, de un análisis de los medios de convicción que cita en el cargo, resulta objetivamente lo siguiente: 1º) El eje central de la discusión estriba en que para el recurrente la demandada no tuvo en cuenta el auxilio de vacaciones y las vacaciones compensadas pagadas en el último año de servicios; en tanto el Tribunal consideró que “la incidencia en la liquidación de la mesada pensional se hizo con base en lo devengado en el último año de servicios, tal como se desprende de la liquidación tantas veces señalada, donde se tuvo en cuenta de otra parte la prima de vacaciones causadas en el último año de servicios” (resaltado fuera del texto - folio 365 cuaderno 1) . Pues bien, el Acuerdo 01 de 1997, del cual era beneficiario el actor, en la cláusula 4.5.1 dice que ”la empresa continuará reconociendo la pensión legal vitalicia de jubilación o de vejez equivalente al 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”(folio 246 cuaderno 1). Examinados los certificados de ganancias del último año de servicios (folios 134-137) que el impugnante asevera mal apreciados por el Tribunal en la medida en que de ellos aflora que al actor se le pagó en julio 30 y noviembre 15 de 1999 $2.169.200 en cada oportunidad y en la liquidación final $365.633, para un total de $4.724.036, de las cuales sólo se tomó para promediar el salario para pensión la cantidad de $2.169.200; la comunicación de folio 139 en donde se relaciona el total de ganancias del último año y el monto inicial de la pensión; las constancias de pago del último año de servicios del actor; advierte la Corte que el ad quem no incurrió en los desatinos que se le endilga, pues con toda claridad tuvo en cuenta los factores salariales devengados por el demandante en la última anualidad, como así lo dispone el Acuerdo 01 de 1997. Y es que en realidad observa la Sala que el demandante confunde los términos devengar y percibir, causar y recibir, que sin lugar a dudas comportan acepciones muy diferentes. Como significado de dichos vocablos el Diccionario de la Lengua Española, a la letra, dice: “percibir (del lat. Percipëre.) tr. Recibir una cosa y entregarse de ella. PERCIBIR el dinero, la renta. 2. Recibir por uno de los sentidos las especies o impresiones del objeto. 3. Comprender o conocer una cosa.” “devengar. (De de y el lat. vindicäre, atribuirse, apropiarse.) tr. Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título. DEVENGAR salarios, costas, intereses.” Entonces, no incurre el Tribunal en yerro alguno, al menos de carácter protuberante, al considerar únicamente el valor de $2.169.200.00, suma que equivale a un mes de salario básico del actor, como factor para liquidar las prestaciones sociales, correspondiente a la prima de vacaciones causada y devengada, en rigor, en el último año de servicios; más no aquellas que el trabajador percibió o recibió durante este lapso de tiempo y que fueron causadas con anterioridad a dicho periodo. Entendimiento que goza de toda lógica jurídica en la medida en que si en principio la prima de vacaciones se causa anualmente, no es factible, que dentro de igual anualidad, se adquiera más de una prima de vacaciones por exacto periodo laborado; esto se corrobora con lo establecido en la cláusula 4.3.2 del Acuerdo 01 de 1997 que reza: “Prima de Vacaciones. Se le pagará al empleado con ocasión de las vacaciones una prima en dinero igual a un (1) mes de salario básico que devengue en ese momento(...) (folio 244 cuaderno 1), y en la cláusula 4.3.1 se instituye que: “ Plan de Vacaciones. Por cada año de servicios a Ecopetrol los empleados tienen derecho a un descanso” (folio 243 cuaderno 1). En relación con las vacaciones compensadas el Acuerdo 07 de 1997 no establece que ese pago sea constitutivo de salario, y el determinar lo que pretende el recurrente que por el hecho de que las vacaciones no disfrutadas en tiempo, pero que se cancelan en dinero “adquieren por ese motivo, naturaleza de salario, modificando su esencia de prestación social, protectora de la salud y el descanso del trabajador”, corresponde a un asunto eminentemente jurídico, que no es dable dilucidar por la vía de los hechos seleccionada para este ataque, que, desde luego, no guarda relación con la valoración de las pruebas del proceso. Por último, es importante anotar que el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, que refiere al salario base para liquidar la cesantía, paladinamente también establece que será el último devengado por el trabajador, y en caso de salarios variables “se tomará como base el promedio devengado en el último año”. De lo discurrido se concluye que el cargo no demuestra los desaciertos evidentes que le atribuye al fallo impugnado, razón por la cual no prospera.

27 22 Expediente 24588 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Radicación No. 24588 Acta No. 65 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JORGE ENRIQUE GOMEZ MORENO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 7 de mayo de 2004, en el proceso instaurado por el recurrente contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS “ECOPETROL”.

ANTECEDENTES El proceso fue iniciado por el recurrente en casación para que se condenara a la demandada a efectuar la reliquidación del auxilio final de cesantías teniendo en cuenta como factor salarial todo lo devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de lo pagado por concepto de vacaciones en dinero, auxilio de vacaciones y viáticos permanentes; a pagarle la diferencia que resulte del mayor valor, producto de la reliquidación del auxilio final de cesantía y sus intereses; a la indemnización moratoria por falta de pago, o en subsidio, la indexación; a la reliquidación de la pensión de jubilación, junto con los intereses moratorios; a la sanción moratoria consagrada en el artículo 8º de la Ley 10ª de 1972, o en subsidio, la indexación; al reconocimiento y pago indexado de la indemnización por falta de pago que la demandada le canceló “el 9 de febrero del 2000, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contado a partir del 30 de diciembre de 1999 y hasta el 9 de febrero del 2000, inclusive”; y a las costas del proceso.

En sustento de esas pretensiones adujo que le trabajó a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS desde el 26 de octubre de 1976 hasta el 29 de diciembre de 1999, fecha en que se le reconoció la pensión de jubilación; que a la terminación del contrato de trabajo estaba amparado por todos y cada uno de los beneficios previstos internamente en la Empresa en el Estatuto Directivo o “también llamado Acuerdo No. 01 de 1977”; que durante su último año de servicio devengó por concepto de vacaciones disfrutadas en tiempo la suma de $3.289.950, por vacaciones pagadas en dinero la suma de $423.749, por auxilio de vacaciones la suma de $4.238.400 y por viáticos permanentes la suma de $7.534.000; que la demandada para liquidar la cesantía y la pensión de jubilación tuvo en cuenta como salario promedio mensual la suma de $3.268.367 y contabilizó entre otras partidas por concepto de “vacaciones en dinero la suma de cero pesos; por auxilio de vacaciones la suma de $2.169.200 y por viáticos permanentes la suma de $4.730.000”; y que agotó la vía gubernativa (folios 5 y 6 cuaderno 1).

Al contestar la demanda, la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de derechos por parte del demandante, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y falta de título y causa (folio 102 a103 cuaderno 1). Con su fallo del 3 de octubre de 2003 y el complementario del 21 enero de 2004, el juzgado de conocimiento, que lo fue el Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS a reajustar la mesada pensional del demandante “en cuantía inicial de $3.047.824 aplicando la indexación correspondiente para la diferencia que resulte en cada mesada”; declaró parcialmente probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de derechos por parte del demandante, cobro de lo no debido y falta de título y causa; la absolvió de las demás pretensiones; y le impuso costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, mediante la sentencia acusada en casación el Tribunal revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar dispuso absolver a la demandada de todas y cada una de las súplicas. En lo que rigurosamente interesa al recurso extraordinario, el juez de la alzada luego de establecer la naturaleza jurídica del ente demandado, los extremos temporales de la relación laboral y de transcribir apartes de las sentencias de 17 de octubre de 1994, radicación 7155 y “ del 27 de julio de 200 (sic)”, proferidas por esta Corporación, adujo en relación con los mayores viáticos permanentes que al actor alega haber recibido en el último año de servicios, que éste no cumplió con el deber impuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil de acreditarlos, por lo que “en tales circunstancias no habría lugar a su reliquidación tal y como lo indicó el a-quo” (folio 363 cuaderno 1).

Posteriormente el Tribunal asentó que el juez de primer grado se equivocó al considerar para liquidar la mesada pensional, pagos laborales que no tienen incidencia salarial como el “subsidio familiar, prima de servicios, un auxilio de vacaciones e intereses a la cesantía”, de suerte que “la liquidación de la mesada pensional se hizo con base en lo devengado en el último año de servicios, tal como se desprende de la liquidación tantas veces señalada, donde se tuvo en cuenta de otra parte la prima de vacaciones causadas en el último año de servicio y los viáticos permanentes, de donde se concluye que el valor reconocido por pensión a 31 de diciembre de 1999, ascendió a la suma de $2.635.121.00 suma que coincide con la orden de pago de pensión de jubilación que milita a (fl. 138 y 139) del plenario” (folio 365 cuaderno 1).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con esa decisión, al sustentar el recurso extraordinario (folios 9 a 18 cuaderno 2), que fue replicado (folios 35 a 40 cuaderno 2), el impugnante le pide a la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal, para que una vez constituida en sede de instancia “revoque la dictada por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, y acoja favorablemente las súplicas de la demanda principal.

Y para que provea sobre las costas a que hubiere lugar” (folio 11 cuaderno 2). Con tal propósito formula un cargo en el que acusa el fallo de violar indirectamente y por aplicación indebida los siguientes artículos del Código Sustantivo del Trabajo: “130, modificado por el 17 de la Ley 50 de 1990; 127, modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990; 128, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; 189; 249; 253; 259; 260, en relación con lo dispuesto en los artículos 65, 142, 27, 59 (numeral 1), 1, 3, 7, 13, 14, 18, 19 y 21 ibídem( ) los artículos 1º del Decreto 2027 de 1951; 61 del Código Procesal del Trabajo; 174, 175, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, aplicables conforme al artículo 145 del Código Procesal del Trabajo;769 del Código Civil, aplicable por lo dispuesto en el artículo 19 del Código Procesal del Trabajo; 1º de la Ley 52 de 1975; 2º de la Ley 21 de 1982; 25 y 53 de la Constitución Política; 8º de la Ley 10 de 1972” (folio 12 cuaderno 2).

Como errores de hecho señala: “1. Dar por demostrado, estando probado lo contrario, que al finalizar la relación laboral entre las partes ECOPETROL liquidó y pagó al actor el auxilio final de cesantías con fundamento en el promedio salarial de todo lo devengado en su último año de servicios, incluyendo para obtener ese promedio la totalidad de lo recibido por concepto de Viáticos, auxilio de vacaciones y vacaciones en dinero. 2.

Dar por demostrado, no estándolo, que al finalizar la relación laboral entre las partes ECOPETROL liquidó y pagó al actor la totalidad de la suma correspondiente a los intereses sobre su cesantía. 3. Dar por demostrado, no estándolo, que al finalizar la relación laboral entre las pares ECOPETROL liquidó la pensión de jubilación correspondiente al actor con fundamento en el promedio salarial de todo lo devengado en su último año de trabajo, incluyendo para obtener ese promedio la totalidad de lo recibido por concepto de viáticos, auxilio de vacaciones y vacaciones en dinero. 4.

Dar por demostrado, no estándolo, que ECOPETROL fue diligente en la liquidación y pago oportuno de las prestaciones sociales finales del actor, excusando la mora en su pago. 5. No dar por demostrado, encontrándose probado, que en su último año de servicios, el actor devengó por concepto de viáticos, sumas superiores a las que le fueron tomadas en consideración por ECOPETROL para la liquidación del promedio salarial correspondiente a la cuantificación de la mesada pensional. 6.

No dar por demostrado, encontrándose probado, que en su último año de servicios, el actor devengó por concepto de viáticos, sumas superiores a las que le fueron tomadas en consideración por ECOPETROL para la liquidación del promedio salarial correspondiente a la cuantificación del auxilio final de cesantía. 7. No dar por demostrado, encontrándose probado, que en su último año de servicios el actor devengó por concepto de prima de vacaciones, suma superior a la que le fue tomada en consideración por ECOPETROL para la liquidación del promedio salarial correspondiente a la cuantificación del auxilio final de cesantía. 8.

No dar por demostrado, encontrándose probado, que en su último año de servicios el actor devengó por concepto de prima de vacaciones, suma superior a la que le fue tomada en consideración por ECOPETROL para la liquidación del promedio salarial correspondiente a la cuantificación de la mesada pensional de jubilación. 9. No dar por demostrado, encontrándose probado, que en su último año de servicios el actor devengó por concepto de vacaciones en dinero, que no le fue tomada en consideración por ECOPETROL para la obtención del promedio salarial correspondiente a la liquidación final del auxilio de cesantía, ni para la obtención del promedio necesario para cuantificar el valor de la mesada pensional de jubilación. 10.

No dar por demostrado, estándolo comprobado, que ECOPETROL liquidó al actor intereses sobre cesantía con fundamento en una cuantía menor a la suma que le correspondía por ese concepto, conforme a la reliquidación que se demanda. 11. No dar por demostrado, estándolo comprobado, que ECOPETROL no presentó prueba exonerativa de la presunción legal de mala fe dispuesta en su contra por el no pago completo ni oportuno del auxilio final de cesantía, ni por el no pago completo del valor de la primera mesada pensional del actor.

Ni por la mora en el pago de sus salarios y prestaciones finales.” (folios 12 a 13 cuaderno de la Corte). Relaciona como indebidamente apreciadas la liquidación final del auxilio de cesantía (folio 91 y 134); el certificado de ganancias del último año de servicios para liquidar el promedio salarial para cuantificar el valor de la primera mesada pensional (folio 136 cuaderno 1); certificado de ganancias último año de servicios (folio 137); carta dirigida al actor el 21 de marzo de 2000, firmada por el jefe del departamento de pensiones informando sobre el total de ganancias en el último año de servicios, y el valor de la primera mesada pensional (folio 139 cuaderno 1); cuentas con sellos de pagadas, correspondientes a los viáticos devengados por el actor en su último año de servicios (folios 71 a 89 y 222 a 239 cuaderno 1); estatuto del directivo que contiene prestaciones extralegales de los empleados directivos de ECOPETROL, no beneficiados por la Convención Colectiva de Trabajo (folios 242 a 260 cuaderno 1); constancia de pagos hechos al actor en el último año de servicios (folios 48 a 70).

El recurrente arguye que el cargo que se formula “se apoya en la cuantificación de las sumas pagadas al actor en su último año de servicios, por concepto de viáticos, vacaciones y auxilio de vacaciones, que se encuentran probadas en el proceso” Afirma que contrario a la realidad procesal que la demandada hubiera tomado “todo lo devengado( ) en su último año de servicios para agregarlo a lo ganado, a fin de promediar el salario correspondiente, a la liquidación final de cesantías y a la cuantificación de su primera mesada pensional.

Las pruebas documentales, que el ad quem apreció de manera incompleta demuestran lo contrario, cuando se suman y comparan con lo reconocido por ECOPETROL. Las sumas exactas traen la prueba de lo que se dejó de computar en perjuicio del actor. Por eso el error es notorio y grave e incidió en la sentencia absolutoria. Es un error que viola la ley, por cuanto en ésta se indica la forma cómo debe procederse para la obtención del salario promedio correspondiente a la liquidación del auxilio final de cesantía y de la pensión de jubilación. Todo lo que es salario debe incluirse entre lo devengado en el último año de servicios.

Conceptualmente el ad quem estimó que los viáticos que le fueron pagados eran de naturaleza permanente y constituían factor de salario. La prima o auxilio de vacaciones no ofrece discrepancia sobre su condición de salario por disposición expresa contenida en el Estatuto del Directivo. Y así lo reconoce la demandada al incluirlas como tal, pero en cuantía menor a la real.

Y sobre las vacaciones no disfrutas en tiempo, pero que se cancelan en dinero, esta cantidad en efectivo entra a formar parte de las sumas devengadas en el último año de servicios. Adquiere por ese motivo, naturaleza de salario, modificando su esencia de prestación social, protectora de la salud y el descanso del trabajador. Los errores de hecho relacionados con la liquidación del salario promedio devengado en el último año de servicios para cuantificar el valor del auxilio final de cesantías, llevaron al Ad quo (sic) a la absolución de la demandada” (folio 16 cuaderno de la Corte).

Para el recurrente contrariamente a lo concluido por el Tribunal sobre la conducta patronal, la circunstancia de estar acreditado que ECOPETROL no canceló la totalidad de los salarios y prestaciones sociales prueba que incurrió en mala fe, lo que le acarrea el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Asevera que lo devengado en el último año de servicios por concepto de viáticos, está probado en los documentos de pago de los mismos, con lo que se demuestra de paso las fechas, el mes y la especificación de lo recibido por manutención y alojamiento, “de suerte que resulta fácil hacer la confrontación si se requiere mes a mes para precisar que las sumas contenidas en el soporte de ganancias de ECOPETROL no recogen la realidad de lo pagado ( ) por viáticos” (folio 15 cuaderno de la Corte).

LA REPLICA Al oponerse al cargo, la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS sostiene que el recurrente no explica de manera clara en qué consisten los errores fácticos del Tribunal, en consecuencia “no atiende las exigencias con la severidad y con el cierto rigor que reviste la técnica del recurso extraordinario de casación. La impugnación pretendida por el apoderado es perfectamente inadmisible porque el sustento y las infirmaciones de la sentencia acusada, son más unos alegatos libres, tendientes, al parecer, a que la Honorable Sala Laboral de esa Corporación se convierta simplemente en un tercer juzgador de instancia para que así, proceda a revisar y vuelva a calcular la liquidación final de las prestaciones sociales” (folio 36 cuaderno 2).

Asegura que de conformidad con el Acuerdo 01 de 1977 expedido por la Junta directiva de ECOPETROL, al cual se encontraba acogido el demandante, los pagos a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación son todos aquellos que “integren el salario o que tengan incidencia salarial”, causados y pagados en el último año de servicios.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón al opositor porque en realidad el cargo carece de demostración, pues el impugnante, a pesar de que hace referencia a la “apreciación incompleta“ de las pruebas relacionadas, no indica lo que particularmente cada una de ellas de haber sido tenidas en cuenta de manera íntegra por el Tribunal acreditan, ni cómo esa apreciación serviría para desvirtuar la conclusión del ad quem.

Al respecto, ha sostenido esta Corporación: "En efecto, ha dicho de modo insistente y reiterarivo esta Sala de la Corte que cuando un cargo en casación se formula por la vía del error de hecho, es deber ineludible del recurrente no sólo enunciar las equivocaciones que le atribuye al fallador, sino las pruebas por cuya inapreciación o equivocada valoración incurrió en ellas, precisando con toda claridad lo que aquéllas acreditan y demostrando cómo el fallador extrajo unas conclusiones fácticas que contrarían frontal y manifiestamente las voces objetivas de cada uno de dichos elementos de convicción; es decir, que el impugnante, frente a cada una de las probanzas que enlista, en la censura debe explicar lo que cada una dice, la equivocación en que incurrió el fallador y la incidencia del error en las conclusiones fácticas fundamentales de la sentencia y, por ende, en las transgresiones legales denunciadas, no siendo aceptable, por lo tanto, la acusación global de los medios instructorios, sin referencia específica al contenido de cada uno de ellos".

(Rad. 7641). En este orden de ideas señalar simplemente la prueba que se considera mal valorada o no apreciada por el sentenciador, apenas indica la causa del posible error; pero no evidencia el error de hecho manifiesto que podría conducir a la violación de la ley sustancial, en caso de existir realmente y ser demostrado por el recurrente.

Como se sabe, este proceso de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. De llegar a entender que el reproche se dirige contra las pruebas anunciadas, de todas maneras, seguirán incólumes los soportes del Tribunal.

Se dice lo anterior por cuanto de las pruebas indebidamente valoradas, en torno al tema de los viáticos, el recurrente afirma que “la apreciación incompleta de toda la documental que contiene el pago de los viáticos devengados por el actor en su último año de servicios, condujo al ad-quem a menospreciar el análisis de su contenido, las sumas que en ellos se reconocen y las fechas en que fueron pagados: Sin ese análisis el juzgador omitió su deber de confrontar lo probado por este medio con lo reconocido por ECOPETROL en las liquidaciones finales del promedio salarial.

De una manera clara cada cuenta de VIÁTICOS expresa en forma separada las fechas en las cuales se ocasionó cada viático; las correspondientes al mes en que se hizo su cancelación; y la especificación de lo recibido por concepto de manutención y alojamiento: por separado señalan lo referido al transporte, que no es factor salarial. De suerte que resulta fácil hacer la confrontación si se requiere mes a mes para precisar que las sumas contenidas en el soporte de ganancias de Ecopetrol no recogen la realidad de lo pagado al actor por viáticos.

Y de esa manera más elemental, hacer la sumatoria total de todo lo que se comprobó haberle sido cancelado en su último año de servicios por concepto de viáticos, que fue la suma de $9.417.500. De la cual sólo tiene incidencia salarial conforme al reglamento de viáticos y a lo pactado en el contrato de trabajo: un 80%, o sea la cantidad de $7.534.000” (lo resaltado fuera de texto-folio 15 cuaderno 1).

Y como en el recurso de casación no se trata de reabrir el debate probatorio, es deber del impugnante demostrar los desaciertos garrafales que sólo pueden tenerse cuando surge del simple cotejo entre el hecho que se haya dado por establecido por el fallador y lo que claramente resulte probado, esto es, que sea protuberante o como gráficamente se ha señalado por la jurisprudencia, “brille al ojo”; sin que sea preciso, recurrir a esfuerzos críticos de inducción, para captar tal yerro, o le implique a la Corte como tribunal de casación verificar lo que el impugnante denomina “apreciación incompleta de toda la documental”, efectuar operaciones aritméticas, que es precisamente a lo que invita el censor, e incluso acudir a indicadores económicos para descifrar el contenido de la prueba.

Así las cosas, la censura no logra desquiciar la conclusión del juez de segundo grado, de no haber encontrado claramente prueba de cuáles fueron esos mayores viáticos recibidos en el último año. En lo que hace con los restantes desaciertos de hecho que denuncia, de un análisis de los medios de convicción que cita en el cargo, resulta objetivamente lo siguiente: 1º) El eje central de la discusión estriba en que para el recurrente la demandada no tuvo en cuenta el auxilio de vacaciones y las vacaciones compensadas pagadas en el último año de servicios; en tanto el Tribunal consideró que “la incidencia en la liquidación de la mesada pensional se hizo con base en lo devengado en el último año de servicios, tal como se desprende de la liquidación tantas veces señalada, donde se tuvo en cuenta de otra parte la prima de vacaciones causadas en el último año de servicios” (resaltado fuera del texto - folio 365 cuaderno 1).

Pues bien, el Acuerdo 01 de 1997, del cual era beneficiario el actor, en la cláusula 4.5.1 dice que ”la empresa continuará reconociendo la pensión legal vitalicia de jubilación o de vejez equivalente al 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios” (folio 246 cuaderno 1). Examinados los certificados de ganancias del último año de servicios (folios 134-137) que el impugnante asevera mal apreciados por el Tribunal en la medida en que de ellos aflora que al actor se le pagó en julio 30 y noviembre 15 de 1999 $2.169.200 en cada oportunidad y en la liquidación final $365.633, para un total de $4.724.036, de las cuales sólo se tomó para promediar el salario para pensión la cantidad de $2.169.200; la comunicación de folio 139 en donde se relaciona el total de ganancias del último año y el monto inicial de la pensión; las constancias de pago del último año de servicios del actor; advierte la Corte que el ad quem no incurrió en los desatinos que se le endilga, pues con toda claridad tuvo en cuenta los factores salariales devengados por el demandante en la última anualidad, como así lo dispone el Acuerdo 01 de 1997.

Y es que en realidad observa la Sala que el demandante confunde los términos devengar y percibir, causar y recibir, que sin lugar a dudas comportan acepciones muy diferentes. Como significado de dichos vocablos el Diccionario de la Lengua Española, a la letra, dice: “percibir (del lat. Percipëre.) tr. Recibir una cosa y entregarse de ella.

PERCIBIR el dinero, la renta. 2. Recibir por uno de los sentidos las especies o impresiones del objeto. 3. Comprender o conocer una cosa.” “devengar. (De de y el lat. vindicäre, atribuirse, apropiarse.) tr. Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título. DEVENGAR salarios, costas, intereses.” Entonces, no incurre el Tribunal en yerro alguno, al menos de carácter protuberante, al considerar únicamente el valor de $2.169.200.00, suma que equivale a un mes de salario básico del actor, como factor para liquidar las prestaciones sociales, correspondiente a la prima de vacaciones causada y devengada, en rigor, en el último año de servicios; más no aquellas que el trabajador percibió o recibió durante este lapso de tiempo y que fueron causadas con anterioridad a dicho periodo.

Entendimiento que goza de toda lógica jurídica en la medida en que si en principio la prima de vacaciones se causa anualmente, no es factible, que dentro de igual anualidad, se adquiera más de una prima de vacaciones por exacto periodo laborado; esto se corrobora con lo establecido en la cláusula 4.3.2 del Acuerdo 01 de 1997 que reza: “Prima de Vacaciones.

Se le pagará al empleado con ocasión de las vacaciones una prima en dinero igual a un (1) mes de salario básico que devengue en ese momento( ) (folio 244 cuaderno 1), y en la cláusula 4.3.1 se instituye que: “ Plan de Vacaciones. Por cada año de servicios a Ecopetrol los empleados tienen derecho a un descanso” (folio 243 cuaderno 1). En relación con las vacaciones compensadas el Acuerdo 07 de 1997 no establece que ese pago sea constitutivo de salario, y el determinar lo que pretende el recurrente que por el hecho de que las vacaciones no disfrutadas en tiempo, pero que se cancelan en dinero “adquieren por ese motivo, naturaleza de salario, modificando su esencia de prestación social, protectora de la salud y el descanso del trabajador”, corresponde a un asunto eminentemente jurídico, que no es dable dilucidar por la vía de los hechos seleccionada para este ataque, que, desde luego, no guarda relación con la valoración de las pruebas del proceso.

Por último, es importante anotar que el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, que refiere al salario base para liquidar la cesantía, paladinamente también establece que será el último devengado por el trabajador, y en caso de salarios variables “se tomará como base el promedio devengado en el último año”.

De lo discurrido se concluye que el cargo no demuestra los desaciertos evidentes que le atribuye al fallo impugnado, razón por la cual no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 07 de mayo de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso instaurado por JORGE ENRIQUE GOMEZ MORENO contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS “ECOPETROL”.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia