24555(11-10-05) — Corte Suprema

24555(11-10-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

De qué trata

Tema: PENSIONES » NATURALEZA DE LA PENSIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la pensión tiene su fuente en la Ley 12 de 1975, toda vez que no es tema de discusión que su origen fuese la convención colectiva de trabajo o la mera voluntad del exempleador, además que este, para efectos de la consolidación del derecho a la pensión de jubilación oficial del causante y de la liquidación de la pensión de sobrevivientes, se refirió a lo instituido en la Ley 33 de 1985 Tesis: «Pero pese a que al cargo está fundado, la Corte en sede de instancia tendría inexorablemente que absolver al banco demandado de la pretensión de la indización del ingreso base de liquidación de la pensión de sobreviventes por lo siguiente: […] Pues bien, debe entenderse que la pensión tiene su fuente en la ley, toda vez que no es tema de discusión que su origen fuese la convención colectiva de trabajo o la mera voluntad del exempleador. Y ello es así, porque tanto de la contestación de la demanda como de la respuesta dada al agotamiento de la vía gubernativa, BANCAFE se refirió, para efectos de la consolidación del derecho a la pensión de jubilación oficial del causante y de la liquidación de la pensión de sobrevivientes, a lo instituido en la Ley 33 de 1985. Lo dicho aflora del escrito de la contestación de la demanda, dado que al oponerse a las pretensiones del libelo introductorio, el banco adujo que “tampoco existe la obligación de reconocer derechos, mucho menos pensionales, antes del cumplimiento de los requisitos legales establecidos para que ellos surjan a la vida jurídica(...) Así pues, el derecho al reconocimiento de la pensión, inicialmente en cabeza del señor Donoso Rodríguez nacía cuando cumpliera los dos requisitos señalados por la ley, es decir, el tiempo de servicios y 55 años de edad, lo cual estaba previsto para el año 2006. Sin embargo como consecuencia de su fallecimiento en al año 1995, se presentó el cumplimiento para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes, lo cual tampoco era factible que se reconociera, por obvias razones, antes de que falleciera el extrabajador Donoso Rodríguez. Lo que muestra este primer momento es la diferencia entre la expectativa de acceder a un derecho y la materialización efectiva del mismo, pues para que esto último se presente es menester la concurrencia de los requisitos legales. Fíjese señor juez que en el caso que nos ocupa nunca existió el derecho a la pensión oficial, pues nunca se cumplió el requisito de la edad. Lo que si nació a la vida jurídica fue el derecho a la pensión de sobrevivientes, tan pronto como se cumplió otro requisito: el fallecimiento del señor DONOSO RODRÍGUEZ” (folios 36 a 37 cuaderno 1- resaltado y subrayado fuera de texto). En igual sentido, frente a la afirmación plasmada en el hecho tercero de la demanda consistente en que “a partir del 9 de marzo de 1995 y mediante resolución N. 005 de febrero 1 de 1996, el Banco Cafetero reconoció a mis representadas la pensión de sobrevivientes o sustitutiva de jubilación oficial correspondiente al valor de $503.177.92” (folio 19 cuaderno 1), el demandado dijo “si es cierto” (folio 35 ibídem). Y al contestar el hecho 8 manifestó “no es cierto. El monto de la pensión reconocida corresponde exactamente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios por el señor DONOSO RODRÍGUEZ, que es la forma en que legalmente se deben liquidar las pensiones oficiales, según lo establecido en la Ley 33 de 1985” (folio 35 ibídem). En este orden de ideas, es dable considerar que la pensión de sobrevivientes emerge de las normas laborales, y, en rigor, de la Ley 12 de 1975. Su fuente, entonces, no puede ser otra que dicha ley, toda vez que en el artículo 1º se consagra que “ El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge, si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicios consagrado para ella en la ley, o en las convenciones colectivas” . El elemento teleológico de la norma en precedencia fluye de la propia exposición de motivos y consiste en que esta prestación tiende a la protección no del riesgo por vejez, sino el de la viudez u orfandad. Esto se dijo en aquella oportunidad “ Es común, infortunadamente, el caso de trabajadores y empleados públicos y particulares que fallecen, después de cumplir el respectivo tiempo de servicio para ser jubilados, sin haber logrado la edad suficiente para disfrutar de esa prerrogativa: quien ha trabajado por veinte años, o más, en el sector público, o en empresas particulares obligadas a pagar pensiones de jubilación, tiene si no ha cumplido la edad cronológica del caso, la expectativa del derecho a jubilarse. Y, en el régimen legal presente, esta situación individual desaparece por completo por la muerte prematura del trabajador o empleado(...)lograr por tanto uno de los requisitos para disfrutarla- tiempo de servicios- y perderla por causas ajenas a la voluntad del trabajador, o de su familia, es injusticia palmaria que el legislador debe remediar(...) el proyecto de ley presentado a consideración de la Cámara procura remediar los vacíos de la ley sobre las situaciones descritas. Es obvio que la muerte del trabajador agudiza la necesidad de ayuda económica para sus deudos. En especial su viuda, herederos menores(...)”(Anales del Congreso , número 50, de agosto 30 de 1972). La Ley 12 de 1975, permanece en pleno vigor, a pesar de la expedición de la Ley 100 de 1993, pero, desde luego, sólo para aquellos eventos en que el empleador no hubiera afiliado al trabajador a la seguridad social para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte. Lo anterior es así, habida cuenta que si la esencia o el fundamento de la ley bajo estudio es proteger el riesgo de viudez u orfandad, cuando el empleador afilia a sus empleados subroga dicha contingencia en cabeza de la entidad de seguridad social y en consecuencia es ésta quien debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente y no al empleador. En el presente caso sometido a escrutinio, se observa que BANCAFE no acreditó haber tenido afiliado al causante al Instituto de Seguros Sociales, por lo que, se itera, es la Ley 12 de 1975 la que regula lo concerniente con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, extendiendo sus efectos, hasta 9 de marzo de 1995, fecha del fallecimiento de Víctor Armando Donoso Rodríguez». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 12 DE 1975, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » FINALIDAD PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 12 DE 1975, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » NORMAS APLICABLES - La Ley 12 de 1975, permanece en pleno vigor, a pesar de la expedición de la Ley 100 de 1993, pero, desde luego, sólo para aquellos eventos en que el empleador no hubiera afiliado al trabajador a la seguridad social para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - La indexación de la primera mesada pensional no es viable respecto a pensiones no previstas en la Ley 100 de 1993 Tesis: «De suerte que, una vez encuadrado el dilema de fondo sobre la naturaleza jurídica de la pensión, corresponde ahora establecer si es procedente o no la indexación del ingreso base de liquidación. Significa lo dicho atrás que la obligación del pago pensional es a cargo del Banco Cafetero, debido a que el causante le prestó sus servicios entre el 27 de abril de 1971 hasta el 21 de julio de 1991 y porque, además, no subrogó el riesgo bajo estudio a la entidad de seguridad social; por lo que resulta forzoso concluir que dicha prestación social no hace parte ni está regulada por el sistema general de seguridad social en pensiones creado por la Ley 100 de 1993 y tampoco se encuentra dentro de los supuestos de hecho contemplados en el régimen de transición instituido en el artículo 36 de dicho estatuto. Lo precedente conduce inexorablemente a que la súplica de la indexación del ingreso base de liquidación no tenga vocación de prosperidad, se insiste, ya que la pensión no emerge de la Ley 100 de 1993, ni de su régimen de transición. En sentencia de 5 de noviembre de 2003, radicación 21143, ratificada, entre otras, en fallo de 7 de marzo de 2005, radicación 24215, la Corte razonó: "La posición mayoritaria actual de la Corte en torno a la aplicación de la figura conocida como la indexación de la primera mesada pensional, está claramente consignada en la sentencia del 16 de octubre de 2002, radicación 18518, en la que la Corporación, luego de hacer un breve recuento sobre la figura en discusión, concluyó que no era posible la indexación de la base salarial, ratificando así la orientación sentada en la providencia del 18 de agosto de 1999, radicación 11818, pero haciendo la precisión de que era pertinente aplicarla a las pensiones integrales de la Ley 100 de 1993, incluidas las contempladas en el régimen de transición establecido en su artículo 36”(subrayado y resaltado fuera de texto)". A la vista de lo discurrido, aunque el cargo es fundado, la Sala en sede de instancia confirmaría la absolución impuesta por el juez de primer grado, pero por las razones aquí expuestas». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación, en principio, la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos, porque hay casos en que a pesar de que el recurrente logra demostrar que el fallador incurrió en un dislate, la Corte no quiebra la providencia dado que, en sede de instancia llegaría al mismo resultado de la sentencia impugnada, pero, eso sí, por un camino diferente PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - El estatus de jubilado o pensionado es imprescriptible, puesto que este fenómeno afecta los derechos mas no el estado jurídico de los sujetos Tesis: «Pues bien, de entrada observa la Corte que efectivamente el Tribunal incurrió en el desvió hermenéutico que se le endilga en el cargo. Esto por cuanto la intelección que hizo al criterio sentado en la sentencia de 15 de julio de 2003 es equivocada por lo siguiente: En dicha decisión la Corte consideró, en suma, que es viable el fenómeno de la prescripción en lo relativo a la base salarial que debe tomarse en cuenta para reconocer el monto de la pensión, o, en otras palabras, estudió la prescriptibilidad de los factores económicos que conforman la base salarial para efectos pensionales; pero para nada analizó el asunto concerniente con la prescripción de la actualización del ingreso base de liquidación; temas que desde luego son disímiles desde todo punto de vista. Por sabido se tiene que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. De ahí que se haya declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y en consecuencia la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extingan las condiciones de pensionado o de beneficiarios, que puede suceder en el segundo evento por causa de la muerte de su titular. La indexación persigue y logra que el ingreso base de liquidación de la pensión mantenga su valor real, más no nominal, para de esta manera hallar en su verdadero poder adquisitivo la primera mesada pensional (artículos 48 y 53 de la Constitucional Nacional; 14, 36 y 116 de la Ley 100 de 1993), evitando de paso el envilecimiento propio de economías inflacionarias y garantizando la congrua subsistencia de los pensionados o beneficiarios; entonces, su finalidad no es incrementar el I.B.L y obtener una mayor mesada pensional, como sí la tienen los factores salariales que en un momento dado deban tomarse en cuenta para calcular la base de la liquidación de la pensión, los cuales entrañan créditos de carácter económico y por ende son susceptibles de afectarse con la prescripción. Esta actualización hace parte integrante o es inherente del status pensional, por ser consustancial e inseparable a él y, siendo ello así, del estado de jubilado sólo “se puede predicar su extinción, más no su prescripción”, tal y como lo dijo la Corte mediante el fallo de 18 de diciembre de 1954. En cuanto al tema bajo estudio, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse recientemente, precisamente en un proceso seguido contra el BANCO CAFETERO -BANCAFE, mediante la sentencia de 19 de mayo de 2005, radicación 23120, en la que razonó: "A juicio de la Corte, las reflexiones que expuso la Sala en la sentencia del 15 de julio de 2003, radicación 19557, relacionadas con la prescriptibilidad de los factores económicos que conforman la base salarial para efectos pensionales, y sobre las cuales la censura sustenta la acusación, no son aplicables a este caso, dado que en manera alguna puede considerarse la actualización de una suma de dinero, o de la base salarial, un factor de los tantos que pueden surgir en una relación laboral que la incremente. Ello es así, porque el derecho al reconocimiento judicial, extrajudicial, legal o extralegal de un factor salarial que incremente eventualmente la base salarial, es muy distinto del que surge del propio monto de esta base salarial ya determinado o fijado, y al que eventualmente por su desvalorización existe la necesidad de traer a valor presente, para de esa forma evitar la perdida de su poder adquisitivo, y el consecuente perjuicio para el trabajador que lo percibe. En otras palabras, la indexación no es un factor que incremente la base salarial. De ahí la diferencia para que aquella no tenga el carácter de prescriptible"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN, INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - La indexación de la primera mesada es imprescriptible -diferencia con los factores salariales para determinar el IBL- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos como respaldo a los planteamientos netamente jurídicos no descalifican la acusación -flexibilización- Tesis: «Razón le asiste al banco opositor en el sentido de que la impugnante en el cargo formulado por la vía directa a pesar de decir que acepta las inferencias fácticas del Tribunal, la verdad es que en su desarrollo se evidencian algunas divergencias con hechos deducidos en el fallo, tales como: declarar la prescripción que no fue solicitada, ni alegada ni sustentada por la demandada al contestar la demanda. Empero estima la Sala que estas imprecisiones de la acusación no conllevan a desestimarla dado que no son determinantes de cara a lo afirmado por el fallador en el tema jurídico medular del caso presente».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 25 Expediente 24555 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 24555 Acta No. 89 Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil cinco (2005) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de NYDIA ESPERANZA DEL CARMEN SALCEDO GARCIA en nombre propio y en representación de su menor hija NYDIA PAOLA DONOSO SALCEDO contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido contra el BANCO CAFETERO- BANCAFE.

ANTECEDENTES NYDIA ESPERANZA DEL CARMEN SALCEDO GARCIA en nombre propio y en representación de su menor hija NYDIA PAOLA DONOSO SALCEDO, instauró demanda ordinaria laboral contra el BANCO CAFETERO- BANCAFE, con el fin de que se le condenara a reajustarles y pagarles el valor inicial de la mesada pensional “a la cantidad mensual de $1.110.765.00, a partir del 9 de marzo de 1995 y en adelante, con sus respectivos incrementos de ley”; a los intereses conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, “respecto del valor de las mesadas pensionales adeudadas”; a lo que resulte probado extra y ultra petita; y a las costas del proceso.

Fundó las pretensiones de la demanda en que el señor Víctor Armando Donoso Rodríguez (q.e.p.d.) en calidad de compañero permanente de NYDIA ESPERANZA DEL CARMEN SALCEDO GARCIA y de padre de la menor NYDIA PAOLA DONOSO SALCEDO, prestó los servicios a la entidad convocada al proceso desde el 27 de abril de 1971 hasta el 21 de julio de 1991 y que falleció el 9 de marzo de 1995; que a partir de dicha data el Banco Cafetero- Bancafé les reconoció la pensión de sobrevivientes o “sustitutiva de jubilación oficial al valor de $503.177.92”; que el “salario promedio devengado por Victor Armando Donoso Rodríguez durante su último año de servicios al Banco Cafetero ascendió a la cantidad mensual de $670.903.89”; que entre el 21 de julio de 1991- día en que se produjo el retiro del trabajador- y el 9 de marzo de 1995 fecha en la que se les reconoció la pensión sustitutiva, el peso colombiano sufrió una pérdida en su poder adquisitivo de 120.75%; que la pensión debió ser liquidada “con una base salarial de $1.481.020.00”; que en consecuencia, la pensión que les corresponde equivale al monto de $1.110.765.00; que adquirieron el status de pensionadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, “siendo totalmente procedente la indexación”, y que agotaron la vía gubernativa (folios 19 a 20 cuaderno principal).

BANCAFE, al contestar la demanda que dio origen al proceso, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones. Propuso la excepciones de inexistencia de la obligación pretendida, carencia del derecho, prescripción “de cualquier derecho que se hubiere causado a favor del demandante y que estuviere prescrito por el transcurso del tiempo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo”, falta de causa y cobro de lo no debido, buena fe, pago y la “genérica” (folio 45 ibídem).

Mediante fallo de 12 de febrero de 2004, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al demandado de todas y cada una de las pretensiones incoadas por las promotoras del litigio “por haber prosperado la excepción de prescripción” y les impuso costas (folio 112 cuaderno principal). II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de las actoras y concluyó con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión del A quo en todas sus partes e impuso costas a las recurrentes (folios 158 a 166 cuaderno principal).

En lo que rigurosamente interesa al recurso extraordinario, el Juez de la Alzada para arribar a la conclusión de que la acción impetrada por las actoras se encuentra prescrita asentó que la “demanda se presentó ante la jurisdicción ordinaria laboral el 5 de mayo/03, admitiéndose el 9 de mayo/03, fl. 24, notificándose a Bancafe el 3 de junio/03, fl.25, habiéndose interrumpido la prescripción el 26 de marzo/03, fl. 18, es decir que en todo caso la expresa petición de solicitar el incremento correspondiente a 1995 para el reajuste del valor inicial de la mesada pensional de las demandantes, basadas en la perdida del valor adquisitivo de la moneda que tuvo el salario promedio, desde la época en que se realizó el retiro del difunto señor Donoso Rodríguez, en el año 1991, hasta el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a las actoras, 9 de marzo de 1995, no alcanza a interrumpirse con el escrito de folio 18, pues es claro que se encuentran prescritos los reajustes de las obligaciones causadas 3 años atrás, al 26 de marzo/03, significándose que como el reajuste comprendido entre 1991 y 1995 operaria(sic) con base en los IPC pertenecientes a los periodos junio de 1991 a marzo de 1995 y siendo que la resolución reconocedora del derecho a las demandantes data del 1 de febrero/96 fl. 3, fecha a partir de la cual a las demandantes les asiste el derecho a reclamar la cuantía de la mesada pensional, ya para la época de presentación de la demanda a reparto estaría prescrita, cualquier reclamación tendiente a reajustar el monto de la pensión, otorgada a través de la resolución No. 005 de febrero 1/96, ocurriendo que para el 26 de marzo/00, supuesta fecha liberadora de la prescripción, no podría tampoco generarse la actualización solictada con base en el IPC de 1991 a 1995, pues variaría la cuantía de la mesada, la que tal como se anota, esta cobijada con la prescripción” (folio 164 cuaderno principal).

Posteriormente, el Juez de la apelación, aseveró que el entendimiento dado en precedencia “ se desprende del fallo vertido en casación laboral del 15 de julio/03, radicación 19.557( ), en cuanto que si han prescrito algunos factores de salario que conforman la base de liquidación, no se tendrían en cuenta para ningún efecto jurídico, comprensión y argumentación que también debe abarcar para los aumentos del IPC, cuya base inicial de liquidación resultó prescrita, conforme quedó visto, así que sus eventuales efectos no podrían tampoco ser tenidos en cuenta a futuro, quedando cobijada por la prescripción, la base salarial inicial tomada como soporte para liquidar la mesada pensional, no siendo factible estimar la existencia del IPC ” (folios 164 a 165 ibídem).

Copió algunos de los apartes de la sentencia en mención. III. RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 10 a 21 cuaderno 2), que fue replicada (folios 34 a 41 ibídem), la recurrente le piden a la Corte que case integralmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar condene a la demandada de conformidad con las pretensiones de la demanda.

Para tal propósito formula dos cargos que por razón de las resultas, la Corte estudiará el primero de ellos propuesto por la recurrente, junto con lo replicado. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar de manera directa por interpretación errónea los artículos “488 del C.S.T. y 151 del C.P.T y S.S. en relación con los artículos 25,2512,2513,2535 del Código Civil los artículos 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995; los artículos 11, 21 y 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 y 53 Constitucionales.

La infracción medio que condujo a la violación de las normas sustanciales se produjo, al haber violado el Ad-Quem las disposiciones de los artículos 60, 61 y 50 del C.P.T. y S.S. y el numeral 6º del artículo 18 de la Ley 712 de 2001 que modificó el artículo 31 del C.P.T y S.S.” (folio 13 ibídem). Para argumentar el cargo inicia la impugnante afirmando que “la interpretación errónea que se enrostra el (sic) Tribunal, consiste concretamente en declarar probada la excepción de cosa juzgada (sic) respecto de la indexación o revaluación de la primera mesada pensional, la cual no fue argumentada ni sustentada por la parte demandada al contestar la demanda, ni mencionada durante la vigencia del proceso, a pesar de existir prohibición legal de hacerlo, tal como lo establece el artículo 2513 del Código Civil y el y el(sic) numeral 6º del artículo 18 de la Ley 712 de 2001 que modificó el artículo 31 del C.P.T. y S.S..En la primera norma mencionada se prohíbe al juez declararla de oficio y es aquí donde se encuentra la violación( ) El Juez, en el presente caso, junto con el Ad-Quem, declararon prescrita la indexación de la primera mesada pensional, sin que se hubiese solicitado por parte de la demandada en el escrito de contestación de la demanda, quien entre otras cosas, al contestar la demanda guardó silencio sobre ese punto de derecho; por lo tanto se interpretó erradamente lo dispuesto en el artículo 2513 del Código Civil” (folios 14 a 15 ibídem).

Aduce la recurrente que el Tribunal no tuvo en cuenta como elemento de fondo que no pretende “la inclusión de otros factores que modifique la liquidación de la pensión de sobrevivientes del señor Victor Armando Donoso Rodríguez (q.e.p.d.) que en efecto realizó la demandada”, sino que “se les reconozca el mecanismo de la indexación sobre el mismo ingreso básico liquidado para la pensión que no tuvo en cuenta el banco demandado al momento de liquidar la pensión. Mecanismo que opera en consideración a la devaluación que sufre el peso (revaluación) que en Colombia corresponde a un hecho notorio ( )el cual se generó en forma imperceptible desde el momento en que se terminó el contrato de trabajo hasta el momento en que les fue conocida la pensión de sobrevivientes” (folio 16 ibídem).

Más adelante sostiene que “la equivocación del Tribunal surge en la sentencia recurrida, por no distinguir entre los siguientes aspectos jurídicos a saber: i).- la reclamación que se eleva para incrementar un factor salarial omitido en la liquidación del Ingreso Base de la Pensión (I.B.L.), el cual podría prescribir por el transcurso de tres (3) años contados a partir de la fecha en que se reconoció el derecho, según lo establecen las sentencias de esa Alta Corporación al analizar los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.T y S.S. que requiere reclamación expresa, so pena de la perdida del derecho; y ii).- la reclamación del trabajador o sus beneficiarios, cuando se solicita el mecanismo de la indexación de la primera mesada pensional, que hasta la fecha no ha definido la H. Corte su posición al respecto, toda vez que como lo indica el Decreto 1748 de 1945, el cual corresponde a un ajuste por inflación, como simple mecanismo legal para llevar a valor presente el mencionado ingreso afectado por la devaluación. No entendió el Tribunal que esa cantidad debidamente indexada, cuando procede dicho ajuste, es la suma real que debe percibir el pensionado como valor mensual imprescriptible en su favor” (folio 16 ibídem).

LA RÉPLICA El apoderado de BANCAFE consigna reparos de orden técnico porque a pesar de estar el cargo orientado por la vía directa, se refiere igualmente a aspectos fácticos y probatorios del proceso. Estima igualmente, que con el nuevo criterio jurisprudencial plasmado en la sentencia de 15 de julio de 2003 “se mantiene la tesis jurídica de ser imprescriptible el derecho a obtener la declaración judicial de existencia de los hechos en que se funda la demanda de la pensión; pero se precisa que la imprescriptibilidad de la situación jurídica de pensionado no se opone a que por el transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho se extingan por prescripción los o a la pensión, debido al carácter personal de las acciones surgidas de la relación del trabajo y dada la circunstancia de dar lugar dicha relación laboral al nacimiento de créditos de índole económica, como los salarios y las prestaciones sociales, que precisamente en razón de constituir derechos crediticios, o valores de contenido económico apreciables en dinero, son obligaciones susceptibles de extinguirse si las acciones correspondientes no son ejercitadas dentro del término de prescripción previsto por las leyes sociales” (folio 40 ibídem).

Estima que tanto el alcance de la impugnación como la proposición jurídica son deficientes. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Razón le asiste al banco opositor en el sentido de que la impugnante en el cargo formulado por la vía directa a pesar de decir que acepta las inferencias fácticas del Tribunal, la verdad es que en su desarrollo se evidencian algunas divergencias con hechos deducidos en el fallo, tales como: declarar la prescripción que no fue solicitada, ni alegada ni sustentada por la demandada al contestar la demanda.

Empero estima la Sala que estas imprecisiones de la acusación no conllevan a desestimarla dado que no son determinantes de cara a lo afirmado por el fallador en el tema jurídico medular del caso presente. El aspecto puntual en discusión y que objeta la recurrente de la sentencia controvertida se circunscribe a la imprescriptibilidad de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes que devenga; pues mientras el Tribunal arribó a la conclusión que sí prescribe, apoyado en el criterio fijado por la Corte en la sentencia de 15 de julio de 2003, radicación 19557, la impugnante aduce todo lo contrario, atribuyéndole al juzgador de segundo grado el haber violado la ley por interpretación errónea de los preceptos relacionados en el cargo y que reglan la prescripción en materia laboral.

Pues bien, de entrada observa la Corte que efectivamente el Tribunal incurrió en el desvió hermenéutico que se le endilga en el cargo. Esto por cuanto la intelección que hizo al criterio sentado en la sentencia de 15 de julio de 2003 es equivocada por lo siguiente: En dicha decisión la Corte consideró, en suma, que es viable el fenómeno de la prescripción en lo relativo a la base salarial que debe tomarse en cuenta para reconocer el monto de la pensión, o, en otras palabras, estudió la prescriptibilidad de los factores económicos que conforman la base salarial para efectos pensionales; pero para nada analizó el asunto concerniente con la prescripción de la actualización del ingreso base de liquidación; temas que desde luego son disímiles desde todo punto de vista.

Por sabido se tiene que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. De ahí que se haya declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y en consecuencia la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extingan las condiciones de pensionado o de beneficiarios, que puede suceder en el segundo evento por causa de la muerte de su titular.

La indexación persigue y logra que el ingreso base de liquidación de la pensión mantenga su valor real, más no nominal, para de esta manera hallar en su verdadero poder adquisitivo la primera mesada pensional (artículos 48 y 53 de la Constitucional Nacional; 14, 36 y 116 de la Ley 100 de 1993), evitando de paso el envilecimiento propio de economías inflacionarias y garantizando la congrua subsistencia de los pensionados o beneficiarios; entonces, su finalidad no es incrementar el I.B.L y obtener una mayor mesada pensional, como sí la tienen los factores salariales que en un momento dado deban tomarse en cuenta para calcular la base de la liquidación de la pensión, los cuales entrañan créditos de carácter económico y por ende son susceptibles de afectarse con la prescripción. Esta actualización hace parte integrante o es inherente del status pensional, por ser consustancial e inseparable a él y, siendo ello así, del estado de jubilado sólo “ se puede predicar su extinción, más no su prescripción”, tal y como lo dijo la Corte mediante el fallo de 18 de diciembre de 1954.

En cuanto al tema bajo estudio, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse recientemente, precisamente en un proceso seguido contra el BANCO CAFETERO –BANCAFE, mediante la sentencia de 19 de mayo de 2005, radicación 23120, en la que razonó: “A juicio de la Corte, las reflexiones que expuso la Sala en la sentencia del 15 de julio de 2003, radicación 19557, relacionadas con la prescriptibilidad de los factores económicos que conforman la base salarial para efectos pensionales, y sobre las cuales la censura sustenta la acusación, no son aplicables a este caso, dado que en manera alguna puede considerarse la actualización de una suma de dinero, o de la base salarial, un factor de los tantos que pueden surgir en una relación laboral que la incremente.

Ello es así, porque el derecho al reconocimiento judicial, extrajudicial, legal o extralegal de un factor salarial que incremente eventualmente la base salarial, es muy distinto del que surge del propio monto de esta base salarial ya determinado o fijado, y al que eventualmente por su desvalorización existe la necesidad de traer a valor presente, para de esa forma evitar la perdida de su poder adquisitivo, y el consecuente perjuicio para el trabajador que lo percibe.

En otras palabras, la indexación no es un factor que incremente la base salarial. De ahí la diferencia para que aquella no tenga el carácter de prescriptible”. Pero pese a que al cargo está fundado, la Corte en sede de instancia tendría inexorablemente que absolver al banco demandado de la pretensión de la indización del ingreso base de liquidación de la pensión de sobreviventes por lo siguiente: Se encuentra en el plenario acreditado que el Banco Cafetero por medio de la Resolución No. 005 de 1 de febrero de 1996, les reconoció a las actoras la pensión de sobrevivientes, a partir del 9 de marzo de 1995, fecha del fallecimiento del señor Victor Armando Donoso Rodríguez, quien en vida le prestó su servicio a la demandada del 27 de abril de 1971 hasta el 21 de julio de 1991 (folio 4 cuaderno principal).

Asimismo, está demostrado que el promedio salarial del último año de labores devengado por el trabajador ascendió a la suma de $670.903.89 y que el monto de la pensión otorgada correspondió a $503.177.92 (folio 6 ibídem). Hechas las anteriores precisiones, corresponde, en primer lugar, determinar la naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes que el banco demandado reconoció a las actoras, dado que del resultado de ello depende la prosperidad de la pretensión sobre indexación del ingreso base de liquidación de la prestación social.

Pues bien, debe entenderse que la pensión tiene su fuente en la ley, toda vez que no es tema de discusión que su origen fuese la convención colectiva de trabajo o la mera voluntad del exempleador. Y ello es así, porque tanto de la contestación de la demanda como de la respuesta dada al agotamiento de la vía gubernativa, BANCAFE se refirió, para efectos de la consolidación del derecho a la pensión de jubilación oficial del causante y de la liquidación de la pensión de sobrevivientes, a lo instituido en la Ley 33 de 1985.

Lo dicho aflora del escrito de la contestación de la demanda, dado que al oponerse a las pretensiones del libelo introductorio, el banco adujo que “ tampoco existe la obligación de reconocer derechos, mucho menos pensionales, antes del cumplimiento de los requisitos legales establecidos para que ellos surjan a la vida jurídica( ) Así pues, el derecho al reconocimiento de la pensión, inicialmente en cabeza del señor Donoso Rodríguez nacía cuando cumpliera los dos requisitos señalados por la ley, es decir, el tiempo de servicios y 55 años de edad, lo cual estaba previsto para el año 2006.

Sin embargo como consecuencia de su fallecimiento en al año 1995, se presentó el cumplimiento para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes, lo cual tampoco era factible que se reconociera, por obvias razones, antes de que falleciera el extrabajador Donoso Rodríguez. Lo que muestra este primer momento es la diferencia entre la expectativa de acceder a un derecho y la materialización efectiva del mismo, pues para que esto último se presente es menester la concurrencia de los requisitos legales.

Fíjese señor juez que en el caso que nos ocupa nunca existió el derecho a la pensión oficial, pues nunca se cumplió el requisito de la edad. Lo que si nació a la vida jurídica fue el derecho a la pensión de sobrevivientes, tan pronto como se cumplió otro requisito: el fallecimiento del señor DONOSO RODRÍGUEZ ” (folios 36 a 37 cuaderno 1- resaltado y subrayado fuera de texto).

En igual sentido, frente a la afirmación plasmada en el hecho tercero de la demanda consistente en que “a partir del 9 de marzo de 1995 y mediante resolución N. 005 de febrero 1 de 1996, el Banco Cafetero reconoció a mis representadas la pensión de sobrevivientes o sustitutiva de jubilación oficial correspondiente al valor de $503.177.92” (folio 19 cuaderno 1), el demandado dijo “si es cierto” (folio 35 ibídem).

Y al contestar el hecho 8 manifestó “no es cierto. El monto de la pensión reconocida corresponde exactamente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios por el señor DONOSO RODRÍGUEZ, que es la forma en que legalmente se deben liquidar las pensiones oficiales, según lo establecido en la Ley 33 de 1985” (folio 35 ibídem).

En este orden de ideas, es dable considerar que la pensión de sobrevivientes emerge de las normas laborales, y, en rigor, de la Ley 12 de 1975. Su fuente, entonces, no puede ser otra que dicha ley, toda vez que en el artículo 1º se consagra que “ El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge, si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicios consagrado para ella en la ley, o en las convenciones colectivas”.

El elemento teleológico de la norma en precedencia fluye de la propia exposición de motivos y consiste en que esta prestación tiende a la protección no del riesgo por vejez, sino el de la viudez u orfandad. Esto se dijo en aquella oportunidad “ Es común, infortunadamente, el caso de trabajadores y empleados públicos y particulares que fallecen, después de cumplir el respectivo tiempo de servicio para ser jubilados, sin haber logrado la edad suficiente para disfrutar de esa prerrogativa: quien ha trabajado por veinte años, o más, en el sector público, o en empresas particulares obligadas a pagar pensiones de jubilación, tiene si no ha cumplido la edad cronológica del caso, la expectativa del derecho a jubilarse.

Y, en el régimen legal presente, esta situación individual desaparece por completo por la muerte prematura del trabajador o empleado( )lograr por tanto uno de los requisitos para disfrutarla- tiempo de servicios- y perderla por causas ajenas a la voluntad del trabajador, o de su familia, es injusticia palmaria que el legislador debe remediar( ) el proyecto de ley presentado a consideración de la Cámara procura remediar los vacíos de la ley sobre las situaciones descritas.

Es obvio que la muerte del trabajador agudiza la necesidad de ayuda económica para sus deudos. En especial su viuda, herederos menores( )” (Anales del Congreso, número 50, de agosto 30 de 1972). La Ley 12 de 1975, permanece en pleno vigor, a pesar de la expedición de la Ley 100 de 1993, pero, desde luego, sólo para aquellos eventos en que el empleador no hubiera afiliado al trabajador a la seguridad social para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte.

Lo anterior es así, habida cuenta que si la esencia o el fundamento de la ley bajo estudio es proteger el riesgo de viudez u orfandad, cuando el empleador afilia a sus empleados subroga dicha contingencia en cabeza de la entidad de seguridad social y en consecuencia es ésta quien debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente y no al empleador.

En el presente caso sometido a escrutinio, se observa que BANCAFE no acreditó haber tenido afiliado al causante al Instituto de Seguros Sociales, por lo que, se itera, es la Ley 12 de 1975 la que regula lo concerniente con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, extendiendo sus efectos, hasta 9 de marzo de 1995, fecha del fallecimiento de Víctor Armando Donoso Rodríguez.

De suerte que, una vez encuadrado el dilema de fondo sobre la naturaleza jurídica de la pensión, corresponde ahora establecer si es procedente o no la indexación del ingreso base de liquidación. Significa lo dicho atrás que la obligación del pago pensional es a cargo del Banco Cafetero, debido a que el causante le prestó sus servicios entre el 27 de abril de 1971 hasta el 21 de julio de 1991 y porque, además, no subrogó el riesgo bajo estudio a la entidad de seguridad social; por lo que resulta forzoso concluir que dicha prestación social no hace parte ni está regulada por el sistema general de seguridad social en pensiones creado por la Ley 100 de 1993 y tampoco se encuentra dentro de los supuestos de hecho contemplados en el régimen de transición instituido en el artículo 36 de dicho estatuto.

Lo precedente conduce inexorablemente a que la súplica de la indexación del ingreso base de liquidación no tenga vocación de prosperidad, se insiste, ya que la pensión no emerge de la Ley 100 de 1993, ni de su régimen de transición. En sentencia de 5 de noviembre de 2003, radicación 21143, ratificada, entre otras, en fallo de 7 de marzo de 2005, radicación 24215, la Corte razonó: “La posición mayoritaria actual de la Corte en torno a la aplicación de la figura conocida como la indexación de la primera mesada pensional, está claramente consignada en la sentencia del 16 de octubre de 2002, radicación 18518, en la que la Corporación, luego de hacer un breve recuento sobre la figura en discusión, concluyó que no era posible la indexación de la base salarial, ratificando así la orientación sentada en la providencia del 18 de agosto de 1999, radicación 11818, pero haciendo la precisión de que era pertinente aplicarla a las pensiones integrales de la Ley 100 de 1993, incluidas las contempladas en el régimen de transición establecido en su artículo 36 ” (subrayado y resaltado fuera de texto).

A la vista de lo discurrido, aunque el cargo es fundado, la Sala en sede de instancia confirmaría la absolución impuesta por el juez de primer grado, pero por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 23 de abril de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por NYDIA ESPERANZA DEL CARMEN SALCEDO GARCIA en nombre propio y en representación de su menor hija NYDIA PAOLA DONOSO SALCEDO contra BANCAFE.

Sin costas en el recurso y las de las instancias a cargo de las demandantes. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia