24554(07-07-05) — Corte Suprema

24554(07-07-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto de la ley anterior, quedando todo lo demás sometido al imperio de la mencionada normativa Tesis: «Ahora bien, como se colige de los cargos, ellos se encaminan a que se determine jurídicamente que no existe norma que expresamente disponga que los empleadores directamente obligados al pago de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 deban además de pagar los reajustes de la Ley 71 de 1988, indexar anualmente la primera mesada o salario base, cuando de lo preceptuado en los artículos 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 no se deduce la obligación de corregir el valor de esta clase de pensión que hace parte del régimen antiguo de prestaciones sociales patronales. Del mismo modo, se defina que la hipótesis normativa del tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “únicamente se refiere a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional”. Sobre el particular es de recordar, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de ese ordenamiento, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación o la mal denominada indexación de la primera mesada. En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero - BANCAFE, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia que data del 6 de julio de 2000 radicado 13336, que es el fallo rememorado por el ad quem que adujo compartía. Es así que en la sentencia del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, se puntualizó: “(...) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica: «No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”. “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...)”. Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)» “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)....” (Resalta la Sala). Y en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, en otro proceso de la misma entidad bancaria la Corte dijo: “(....) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas. En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación:::”. Por consiguiente, al tener el demandante la condición de pensionado del Banco accionado, por haber reunido los requisitos previstos en los “...Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en concordancia con la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993”, según se indicó en la resolución No. 017 del 22 de enero de 1997, habiendo prestado sus servicios por más de 20 años y arribado a los 55 años de edad en vigor de la nueva Ley de seguridad social (folio 27 a 31), las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para variar ese criterio mayoritario. Es de iterar que la Ley 33 de 1985 que es la que gobierna la pensión de jubilación del demandante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, por la potísima razón que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. De otro lado, no tiene asidero la aseveración del censor de que el referido artículo 36 de la Ley 100, que regula lo atinente al régimen de transición, en su inciso tercero únicamente se refiera a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez “...se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional, y, por consiguiente, quedan excluidas todas aquellas personas que, como ocurre en este caso, cumplieron los veinte años de servicios antes de la Ley 100 de 1993..”; habida consideración que tal disposición, cuya finalidad es la de mantener unas condiciones de favorabilidad para quienes siendo beneficiarios se puedan ver agravados en su situación pensional con la expedición del nuevo sistema de seguridad social, en puridad de verdad únicamente impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad de los 35 años o más para las mujeres y 40 para los hombres, o los 15 o más años de servicios cotizados, sin que sea dable adicionar un tercer requisito no previsto en la norma, concerniente a una vinculación laboral vigente, que vendría a constituirse en una exclusión que iría en contra de los postulados de universalidad, unidad y solidaridad previstos en la actual legislación. En consecuencia, no es posible admitir la existencia de una nueva condición en relación al régimen de transición, que exceptúe a las personas que hayan servido a un empleador oficial por más de 20 años y su relación contractual hubiera finiquitado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, con mayor razón cuando tienen satisfechos los requisitos que verdaderamente allí se exigen. Por último, es de acotar que la censura no está atacando la fórmula matemática que acogió el Tribunal para practicar la respectiva actualización, lo que hace que este puntual aspecto quede incólume. En este orden de ideas, el sentenciador no puedo incurrir en violación de la Ley que se le enrostra, al inferir apoyado en antecedentes jurisprudenciales que era procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión que viene devengado el actor, y en consecuencia los cargos no prosperan». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios no son viables en pensiones distintas a las reguladas integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «Tal como se dejó sentado en los cargos anteriores, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, es del caso aplicarle el ordenamiento que regía a la vigencia del nuevo sistema de seguridad social, valga decir la Ley 33 de 1985 con la salvedad de la base salarial, por motivo de que este puntual aspecto quedó regulado por el inciso 3° de la Ley 100 de 1993, en cuya vigencia arribó a la edad y adquirió la titularidad del derecho, erigiéndose aquel como el sustento legal que le permite al accionante reclamar su pensión actualizada ante el último empleador. Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva Ley de seguridad social. Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia que evoca el ataque, calendada 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su propio criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló: “(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: «Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta Ley»...” De suerte que, el Tribunal cometió los yerros jurídicos que se aducen en el ataque y por ende prosperan los dos últimos cargos y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en lo atinente a los intereses moratorios. Como consideraciones de instancia sirven las acabadas de emitir en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otras, pues su quebrantamiento se limita únicamente a esta condena por intereses que había sido impuesta por el ad quem». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FINALIDAD Tesis: «[…] en lo que corresponde al fondo del ataque, las enseñanzas o directrices plasmadas en la sentencia del 15 de julio de 2003 con radicación 19557, no se encajan dentro de los presupuestos del caso que ahora se somete a consideración de esta Corporación, por lo siguiente: En la sentencia que rememora el censor, se discutía la reliquidación del valor del monto inicial de la mesada pensional reconocida al trabajador demandante, con fundamento en que se omitió incluir como factores salariales: horas extras, recargos nocturnos, auxilio de transporte, bonificaciones, primas de vacaciones, navidad, alimentación y de servicios; mientras que en el sub lite, lo que se controvierte no son los elementos que sirvieron para conformar esa primigenia mesada sino su actualización como paliativo del fenómeno de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, bajo el amparo de una norma legal que estableció la actualización anual con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE (inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993). La Corte en el mencionado pronunciamiento, manteniendo su criterio sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional por su carácter vitalicio, modificó su jurisprudencia para precisar que la acción personal del pensionado tendiente a reclamar los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo haya dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes, prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del C.S. del T. y 151 del C.P: del T. y de la S.S.. La solución aquí adoptada en ningún momento conduce a que se deba generalizar la prescripción trienal a todas las eventualidades que afecten la cuantía inicial de la mesada, pues la postura de la Corte en este puntual aspecto está dirigida a aquellas situaciones en que se deba incrementar el valor económico de la mesada pensional, por la omisión del empleador o entidad encargada de reconocer la prestación, de incluir todos los factores en la base de la liquidación, lo que genera unos créditos no satisfechos que se deben reclamar dentro del término hábil que dispone la Ley, pues de no hacerlo el pensionado teniendo la oportunidad para ello, su inactividad conlleva la extinción del derecho a solicitar la reliquidación del monto de dicha pensión. La actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, no implica un incremento de la obligación original, pues no la hace más onerosa, sino que su finalidad es mantener el valor económico real de la moneda frente a la notoria pérdida de su poder adquisitivo, para el caso la aplicación de la revaluación sobre el mismo quantum con el que se reconoció el derecho pensional, respecto del cual el pensionado no tiene ninguna objeción, y en estas condiciones, la solicitud a dicha actualización monetaria no está sometida al término trienal de prescripción, pues ello haría nugatorio que las pensiones mantengan su poder adquisitivo. Por consiguiente, esta clase de actualización no está comprendida dentro de los “créditos no satisfechos” que refiere la sentencia invocada y solamente los reajustes derivados de la misma que pudieran tener ciertas mensualidades que se percibieron, sin que el titular del derecho los haya exigido en tiempo, son los que quedan afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva contemplada en la Ley. Lo anterior impone concluir, que el Tribunal no erró cuando dispuso únicamente la prescripción de los reajustes causados con anterioridad al 4 de junio de 1998». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » FACTORES SALARIALES - La pensión es imprescriptible, lo cual no puede predicarse de los derechos crediticios que de ella surgen, o de los que sirven para calcular su monto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Como lo pone de presente el opositor, no es factible fundar la violación de la Ley sustancial del orden nacional, cuando el ataque se encamina por el sendero del puro derecho, en un argumento de índole fáctico, cuál es que en el sub lite el promotor del proceso no demostró como le correspondía conforme a las reglas de la carga de la prueba, la ocurrencia de la demora del empleador, al no darse por establecido en la sentencia impugnada “que el Banco Cafetero hubiera demorado el pago de alguna mesada pensional. Esta sola circunstancia de no haberse dado por probado la mora en el pago de alguna de las mesadas sería razón suficiente para demostrar la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993”; y en estas condiciones la Sala sólo se ocupara del otro soporte en que se ancla el ataque, que sí corresponde a una discrepancia jurídica propia de la vía directa, esto es, que no proceden los intereses moratorios implorados dado que “la pensión de jubilación a cargo del Banco Cafetero no es una de las pensiones previstas en dicha ley” y por tanto “los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral”». CONSIDERACIONES I: Encuentra la Sala que no es de recibo el reparo técnico que efectuó el opositor al cargo, por virtud de que al sostener la censura que el Tribunal a cambio de declarar la prescripción de los reajustes causados con anterioridad al 4 de junio de 1998, debió decretar la prescripción de la acción para reclamar la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, no está esgrimiendo un hecho o medio nuevo, como lo aduce la réplica, sino que está indicando cuál en su sentir es el alcance que se le debe dar a las disposiciones legales que gobiernan el asunto. Es así que el ataque gira en torno a que en el sub lite se aplique en toda su dimensión, el sentido que fijó la Corte a los artículos del Código Sustantivo de Trabajo y del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que regulan la prescripción de las acciones que emanan de las leyes sociales, y que aparece señalado en la decisión del 15 de julio de 2003 radicado 19557, en la que se hizo una corrección doctrinal del tema; aspecto que por su clara connotación jurídica era abordable en casación, pues además de que no riñe con la situación fáctica establecida en la sentencia impugnada y derivarse de la excepción de prescripción propuesta por el banco demandado en tiempo (folio 99), al tratarse de argumentos jurídicos o de puro derecho, no existe ninguna limitación para su imploración en cualquier etapa del proceso. Superado lo anterior, en lo que corresponde al fondo del ataque, las enseñanzas o directrices plasmadas en la sentencia del 15 de julio de 2003 con radicación 19557, no se encajan dentro de los presupuestos del caso que ahora se somete a consideración de esta Corporación, por lo siguiente: En la sentencia que rememora el censor, se discutía la reliquidación del valor del monto inicial de la mesada pensional reconocida al trabajador demandante, con fundamento en que se omitió incluir como factores salariales: horas extras, recargos nocturnos, auxilio de transporte, bonificaciones, primas de vacaciones, navidad, alimentación y de servicios; mientras que en el sub lite, lo que se controvierte no son los elementos que sirvieron para conformar esa primigenia mesada sino su actualización como paliativo del fenómeno de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, bajo el amparo de una norma legal que estableció la actualización anual con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE (inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993). La Corte en el mencionado pronunciamiento, manteniendo su criterio sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional por su carácter vitalicio, modificó su jurisprudencia para precisar que la acción personal del pensionado tendiente a reclamar los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo haya dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes, prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del C.S. del T. y 151 del C.P: del T. y de la S.S.. La solución aquí adoptada en ningún momento conduce a que se deba generalizar la prescripción trienal a todas las eventualidades que afecten la cuantía inicial de la mesada, pues la postura de la Corte en este puntual aspecto está dirigida a aquellas situaciones en que se deba incrementar el valor económico de la mesada pensional, por la omisión del empleador o entidad encargada de reconocer la prestación, de incluir todos los factores en la base de la liquidación, lo que genera unos créditos no satisfechos que se deben reclamar dentro del término hábil que dispone la Ley, pues de no hacerlo el pensionado teniendo la oportunidad para ello, su inactividad conlleva la extinción del derecho a solicitar la reliquidación del monto de dicha pensión. La actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, no implica un incremento de la obligación original, pues no la hace más onerosa, sino que su finalidad es mantener el valor económico real de la moneda frente a la notoria pérdida de su poder adquisitivo, para el caso la aplicación de la revaluación sobre el mismo quantum con el que se reconoció el derecho pensional, respecto del cual el pensionado no tiene ninguna objeción, y en estas condiciones, la solicitud a dicha actualización monetaria no está sometida al término trienal de prescripción, pues ello haría nugatorio que las pensiones mantengan su poder adquisitivo. Por consiguiente, esta clase de actualización no está comprendida dentro de los “créditos no satisfechos” que refiere la sentencia invocada y solamente los reajustes derivados de la misma que pudieran tener ciertas mensualidades que se percibieron, sin que el titular del derecho los haya exigido en tiempo, son los que quedan afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva contemplada en la Ley. Lo anterior impone concluir, que el Tribunal no erró cuando dispuso únicamente la prescripción de los reajustes causados con anterioridad al 4 de junio de 1998. Colofón a lo anterior es que el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Debe la Sala comenzar por advertir, que no le asiste razón a la réplica en lo que tiene que ver con los reproches de orden técnico que le endilgó a los cargos, en virtud de que la violación que se pregona del artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo, si está sustentada cuando el recurrente se refiere a la aplicación de la norma más favorable al trabajador bajo el supuesto de que se haga en forma integral sin fraccionar o escindir el precepto. Así mismo, está correctamente denunciada la transgresión del artículo 1° de la Ley 71 de 1988, dado que su violación se soporta en la tesis de que el reajuste válido para este asunto era solamente el previsto en tal disposición, por ser en criterio del censor, la normatividad anterior la única aplicable cuando se trata de una pensión oficial reconocida conforme a la Ley 33 de 1985, y en estas circunstancias dicha norma es la llamada a hacer parte de la proposición jurídica y no el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 que reclama la oposición. Y en lo atinente al hecho notorio de la desvalorización del peso colombiano, no era necesario que el ataque se orientara a derruirlo, por cuanto la censura no está desconociendo ese factor, pues en verdad lo que se persigue en casación es la inaplicación de la norma que prevé la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en relación con las personas que cumplieron los 20 años de servicios antes de la Ley 100 de 1993 y frente a pensiones a cargo directo del empleador. Ahora bien, como se colige de los cargos, ellos se encaminan a que se determine jurídicamente que no existe norma que expresamente disponga que los empleadores directamente obligados al pago de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 deban además de pagar los reajustes de la Ley 71 de 1988, indexar anualmente la primera mesada o salario base, cuando de lo preceptuado en los artículos 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 no se deduce la obligación de corregir el valor de esta clase de pensión que hace parte del régimen antiguo de prestaciones sociales patronales. Del mismo modo, se defina que la hipótesis normativa del tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “únicamente se refiere a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional”. Sobre el particular es de recordar, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de ese ordenamiento, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación o la mal denominada indexación de la primera mesada. En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero – BANCAFE, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia que data del 6 de julio de 2000 radicado 13336, que es el fallo rememorado por el ad quem que adujo compartía. Es así que en la sentencia del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, se puntualizó: “(...) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica: “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)....” (Resalta la Sala). Y en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, en otro proceso de la misma entidad bancaria la Corte dijo: “(....) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas. En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación:::”. Por consiguiente, al tener el demandante la condición de pensionado del Banco accionado, por haber reunido los requisitos previstos en los “...Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en concordancia con la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993”, según se indicó en la resolución No. 017 del 22 de enero de 1997, habiendo prestado sus servicios por más de 20 años y arribado a los 55 años de edad en vigor de la nueva Ley de seguridad social (folio 27 a 31), las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para variar ese criterio mayoritario. Es de iterar que la Ley 33 de 1985 que es la que gobierna la pensión de jubilación del demandante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, por la potísima razón que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. De otro lado, no tiene asidero la aseveración del censor de que el referido artículo 36 de la Ley 100, que regula lo atinente al régimen de transición, en su inciso tercero únicamente se refiera a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez “...se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional, y, por consiguiente, quedan excluidas todas aquellas personas que, como ocurre en este caso, cumplieron los veinte años de servicios antes de la Ley 100 de 1993..”; habida consideración que tal disposición, cuya finalidad es la de mantener unas condiciones de favorabilidad para quienes siendo beneficiarios se puedan ver agravados en su situación pensional con la expedición del nuevo sistema de seguridad social, en puridad de verdad únicamente impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad de los 35 años o más para las mujeres y 40 para los hombres, o los 15 o más años de servicios cotizados, sin que sea dable adicionar un tercer requisito no previsto en la norma, concerniente a una vinculación laboral vigente, que vendría a constituirse en una exclusión que iría en contra de los postulados de universalidad, unidad y solidaridad previstos en la actual legislación. En consecuencia, no es posible admitir la existencia de una nueva condición en relación al régimen de transición, que exceptúe a las personas que hayan servido a un empleador oficial por más de 20 años y su relación contractual hubiera finiquitado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, con mayor razón cuando tienen satisfechos los requisitos que verdaderamente allí se exigen. Por último, es de acotar que la censura no está atacando la fórmula matemática que acogió el Tribunal para practicar la respectiva actualización, lo que hace que este puntual aspecto quede incólume. En este orden de ideas, el sentenciador no puedo incurrir en violación de la Ley que se le enrostra, al inferir apoyado en antecedentes jurisprudenciales que era procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión que viene devengado el actor, y en consecuencia los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES III: Como lo pone de presente el opositor, no es factible fundar la violación de la Ley sustancial del orden nacional, cuando el ataque se encamina por el sendero del puro derecho, en un argumento de índole fáctico, cuál es que en el sub lite el promotor del proceso no demostró como le correspondía conforme a las reglas de la carga de la prueba, la ocurrencia de la demora del empleador, al no darse por establecido en la sentencia impugnada “que el Banco Cafetero hubiera demorado el pago de alguna mesada pensional. Esta sola circunstancia de no haberse dado por probado la mora en el pago de alguna de las mesadas sería razón suficiente para demostrar la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993”; y en estas condiciones la Sala sólo se ocupara del otro soporte en que se ancla el ataque, que sí corresponde a una discrepancia jurídica propia de la vía directa, esto es, que no proceden los intereses moratorios implorados dado que “la pensión de jubilación a cargo del Banco Cafetero no es una de las pensiones previstas en dicha ley” y por tanto “los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral”. Pues bien, el Tribunal al revocar la sentencia apelada y disponer el pago de la actualización de la primigenia mesada pensional a favor del actor, impuso la condena por intereses moratorios a la tasa máxima vigente sobre los saldos insatisfechos a partir del 19 de noviembre de 1995, con fundamento en que dichos intereses fueron establecidos a partir de la entrada en vigencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a fin de sancionar a las entidades encargadas del reconocimiento y pago de las pensiones, frente a la morosidad del pago de las mesadas, para lo cual se apoyó en un pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el tema. Tal como se dejó sentado en los cargos anteriores, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, es del caso aplicarle el ordenamiento que regía a la vigencia del nuevo sistema de seguridad social, valga decir la Ley 33 de 1985 con la salvedad de la base salarial, por motivo de que este puntual aspecto quedó regulado por el inciso 3° de la Ley 100 de 1993, en cuya vigencia arribó a la edad y adquirió la titularidad del derecho, erigiéndose aquel como el sustento legal que le permite al accionante reclamar su pensión actualizada ante el último empleador. Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva Ley de seguridad social. Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia que evoca el ataque, calendada 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su propio criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló: “(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: ...” De suerte que, el Tribunal cometió los yerros jurídicos que se aducen en el ataque y por ende prosperan los dos últimos cargos y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en lo atinente a los intereses moratorios. Como consideraciones de instancia sirven las acabadas de emitir en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otras, pues su quebrantamiento se limita únicamente a esta condena por intereses que había sido impuesta por el ad quem. Dado que el recurso extraordinario tuvo éxito parcialmente, no habrá costas en casación, y en cuanto a las instancias las de primer grado serán a cargo del banco demandado en un 70%, sin que se causen en la segunda instancia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 24554 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 24554 Acta N°. 62 Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO -BANCAFE-, contra la sentencia proferida el 23 de abril de 2004, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso promovido por ANGEL MARIA DIAZ VILLAMIZAR contra la entidad recurrente y la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL –CAJANAL-. l.- ANTECEDENTES El accionante en mención demandó al BANCO CAFETERO –BANCAFE- y a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL- con el fin de obtener el reconocimiento y pago de “ la suma de $695.181,71 como reliquidación de la primigenia (o primera) mesada pensional, tomada del último salario promedio devengado durante el último año de servicios, aplicándole la indexación certificada por el DANE, es decir, el 3.569,84%, desde la fecha de la terminación del contrato (28 de febrero de 1979), hasta el día en que empezó a disfrutar de la pensión vitalicia de jubilación oficial (19 de noviembre de 1995), en la forma establecida en los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; en el artículo 48 inciso 3° y 53 de la Constitución Nacional y el artículo 8 de la Ley 153 de 1887;

Artículo 19 del C.S.T.; Ley 71 de 1988 y demás normas vigentes..” al igual que la condena por los reajustes de Ley subsiguientes a la mesada inicial, los intereses de mora a la tasa máxima vigente al momento que se efectúe el pago en la forma establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas. Como sustento de sus peticiones esgrimió que prestó servicios a la Registraduria Nacional del Estado Civil, entre el 1° de febrero al 9 de marzo de 1958 y luego laboró para la entidad bancaria demandada, a través de un contrato de trabajo a término indefinido que tuvo vigencia del 5 de enero de 1959 al 28 de febrero de 1979, esto es, por espacio de 20 años, 1 mes y 26 días, devengando para el momento de su desvinculación un sueldo promedio de $118.933,50, según resolución No.017 del 22 de enero de 1997, por medio de la cual se le reconoció una pensión oficial en los términos de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 parágrafo 2° y 68 del Decreto 1848 de 1969, al cumplir los 55 años de edad el 19 de noviembre de 1995, con una mesada por valor de $118.933,50; que su pensión se le debe liquidar en la forma establecida en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, aplicando la indexación certificada por el DANE para obtener un salario promedio real de $926.908,95 siendo el 75% la cantidad de $695.181,71, que resulta ser el valor primigenio de la mesada pensional, a la que se le debe aplicar los reajustes de Ley, especialmente los establecidos en las Leyes 71 de 1988, 6ª de 1992, 100 de 1993 y el Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, junto con los intereses de mora; y por último, agregó que agotó vía gubernativa con las comunicaciones radicadas en las demandadas los días 7 de mayo y 5 de julio de 2001, solicitudes que le fueron negadas.

Il.- RESPUESTA A LA DEMANDA Las accionadas dieron contestación a la demanda en los siguientes términos: CAJANAL se opuso al éxito de las pretensiones; en cuanto a los hechos manifestó que algunos no le constaban y que los demás no eran ciertos; propuso como excepciones las que denominó cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción. En su defensa adujo, que no hay norma que determine que se le deba aplicar indexación al salario promedio de lo devengado en el último año de servicios que sirve para liquidar la pensión; que no se presentó diferencia entre lo reconocido por el banco como pensión y lo efectivamente pagado al demandante, además que se han efectuado los ajustes anuales ordenados por ley; que cualquier condena sería a cargo exclusivo del BANCAFE; y que en el presente caso operó la prescripción. El BANCO CAFETERO, igualmente se opuso a la prosperidad de las peticiones; en cuanto a los hechos aceptó la relación laboral que lo ató con el demandante y sus extremos temporales, al igual que el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación oficial de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 de 1985, y frente a los demás supuestos fácticos manifestó que no le constaban unos, que son apreciaciones subjetivas del actor otros, y que no eran ciertos o debían probarse los demás; propuso como excepciones las que denominó inexistencia de las obligaciones, prescripción, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, compensación, pago, cambio y unificación de jurisprudencia, buena fe y la genérica.

Como hechos y razones de defensa aseveró en resumen que el banco liquidó la pensión del actor de acuerdo a las bases salariales señaladas en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, la cual se comenzó a pagar a partir del 19 de noviembre de 1995; que el derecho de jubilación se adquiere al concurrir dos requisitos, la edad y el tiempo de servicios, pues mientras tanto es una mera expectativa; que la corrección monetaria ha sido aceptada por la jurisprudencia de manera excepcional; que el derecho pensional y la obligación de reajustar las mesadas únicamente vino a nacer a la vida jurídica cuando el demandante arribó a los 55 años de edad, lo que significa que antes no había deuda alguna insatisfecha, no siendo viable corregir una obligación que no ha surgido; y que la indexación, es posible únicamente frente a prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por mora o no reciban reajuste en relación con el costo de vida, que no es la situación que nos ocupa.

IlI.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Le puso fin a la primera instancia el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia que data del 7 de noviembre de 2003, con la que absolvió a las entidades demandadas de todas las peticiones incoadas en su contra, declaró probada la excepción de inexistencia de las obligaciones y condenó en costas al actor.

IV.- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. D.C., Sala Laboral, con sentencia del 23 de abril de 2004 revocó el fallo de primer grado y en lugar condenó al BANCO CAFETERO –BANCAFE- a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación a favor del accionante a la suma total de $714.655,26 mensuales, a partir del 19 de noviembre de 1995, junto con las mesadas atrasadas y los reajustes anuales e intereses moratorios a la tasa máxima vigente sobre los saldos insatisfechos.

Así mismo, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto a los reajustes causados con anterioridad al 4 de junio de 1998 y no demostrados los demás medios exceptivos. El ad quem apoyado en un pronunciamiento jurisprudencial, estimó que por tratarse de una pensión oficial del régimen de transición, el ingreso base de liquidación, que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, debe ser actualizado anualmente desde la fecha de terminación del contrato de trabajo y el cumplimiento de la edad de jubilación; que al aplicar la respectiva fórmula matemática, la mesada pensional asciende a la suma de $714.655,26 pagadera a partir del 19 de noviembre de 1995, junto con las mesadas atrasadas y los reajustes de Ley; que proceden los intereses moratorios, dada la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 artículo 141, que estableció su pago respecto de los saldos insatisfechos, ello a cargo de la entidad que debe reconocer la pensión; y finalmente encontró que la prescripción quedó interrumpida el 4 de junio 2001 con el agotamiento de la vía gubernativa y por ende los reajustes causados con anterioridad al 4 de junio de 1998 están prescritos.

El Tribunal en lo que atañe al recurso textualmente dijo: “( ) Se solicita es el reajuste de la base inicial de la pensión de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Frente a la situación planteada por el recurrente, ya la H. Corte Suprema tuvo oportunidad de manifestarse a través de sentencia del 6 de julio de 2000, radicación No. 13336 ” Transcribió lo sostenido por la Corte en la decisión que antecede y continuó: “( ) Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, debe ser actualizada desde el 28 de febrero de 1979 (fecha de terminación del contrato de trabajo) hasta el 19 de noviembre de 1995 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación).

Realizadas las correspondientes operaciones aritméticas, teniendo en cuenta que el último salario devengado fue de $25.965,oo y el IPC (fl.22 a 25), por el tiempo anteriormente reseñado (36.69839), siguiendo la fórmula de: S.B.C. x I.P.C. de los años febrero de 79 a octubre de 95, da el Ingreso Base de Liquidación de la mesada pensional de la actora (sic), debidamente indexada año por año, en cuantía de $952.873,69, que multiplicado por el 75%, arroja la cantidad de $714.655,26, que es el valor de la pensión a la que tiene derecho el actor a partir del día 19 de noviembre de 1995.

En consecuencia se revoca la sentencia apelada en este sentido. ( ) Como consecuencia lógica del aumento del Ingreso Base de Liquidación de la mesada pensional de la actora (sic) se deben cancelar las mesadas atrasadas con los reajustes legales. INTERESES MORATORIOS El Artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció que a partir del 1° de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente debe reconocer y pagar al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.

El legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pretendió sancionar a las entidades encargadas del reconocimiento y pago de las pensiones, frente a la morosidad del pago de las mesadas ” Reprodujo lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000 y concluyó: “( ) Se condena en consecuencia a Bancafé a pagar a favor del demandante los intereses moratorios a la tasa máxima vigente sobre los saldos insatisfechos, a partir del 26 de enero de 2001.

EXCEPCIONES. La acción se instauró el 28 de septiembre de 2001 (F. 50) se interrumpió la eventual prescripción con el agotamiento de la vía gubernativa el 4 de junio de 2001 (f. 32), luego se declara parcialmente probada la excepción de prescripción respecto a los reajustes causados con anterioridad al 4 de junio de 1998 ”. V. RECURSO DE CASACION Inconformes las partes interpusieron el recurso de casación, el que fue concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, pero luego el demandante desistió del mismo, según aparece en el escrito de folio 6 del cuaderno de la Corte.

El banco demandado pretende en su recurso extraordinario, según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia impugnada y en sede de instancia se confirme la proferida por el juzgado. Así mismo, al final de la demanda de casación dijo “En el evento de que solamente prosperara uno cualquiera de los dos últimos cargos, deberá la Corte casar la sentencia del tribunal; más no ya en su totalidad sino únicamente en cuanto en el segundo de sus ordenamientos (folio 242), para, en su lugar, confirmar por este aspecto el fallo absolutorio de primera instancia”.

Con tal propósito formuló cinco cargos que merecieron réplica, de los cuales se estudiarán conjuntamente el segundo con el tercero y el cuarto con el quinto, por razón de estar encaminados por la misma vía, perseguir idénticos fines, coincidir en las normas denunciadas y estar sustentados bajo argumentos comunes, según quedaron agrupados.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del ad quem de violar la Ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo de Trabajo, 32 (modificado por el artículo 19 de la Ley 712 de 2001) y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, así como de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993.

En la sustentación del cargo el recurrente comenzó por advertir, que el Tribunal al declarar la prescripción en relación con los reajustes causados con antelación al 4 de junio de 1998, aplicó las normas que establecen esta figura jurídica, pero sin hacer interpretación alguna de su texto legal, y es por esto, que en su sentir se produjo la aplicación indebida del conjunto normativo denunciado, pues de haberlas aplicado debidamente sin recortar su alcance y efectos legales, la conclusión no sería otra distinta a que la reclamación del derecho a la reliquidación de la primigenia mesada pensional también está prescrito.

Adujo que las consideraciones que sustentan la corrección doctrinal contenida en la sentencia del 15 de julio de 2003 radicado 19557, sobre la prescripción del derecho a reclamar lo relativo a la base salarial a tomar para efectos del reconocimiento de la primera mesada pensional, donde se hizo la distinción entre la “imprescriptibilidad del derecho a la pensión en sí mismo” y la posibilidad de que prescriban “los derechos crediticios” o “cualquiera otra clase de obligación correlativa” surgidos de la situación jurídica de jubilado, tiene plena aplicabilidad frente a la reclamación de la actualización de esa mesada.

Expresó que al haber transcurrido más de tres años contados desde la exigibilidad de la obligación, operó la prescripción extintiva del derecho a reclamar la actualización anual del ingreso base para liquidar la pensión, lo que conlleva absolver al banco de esta súplica. Por último, agregó que la aplicación indebida de los artículos 488 y 489 del C. S. del T. y 151 del C.P. del T. y S.S., condujo igualmente la aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993.

VII. REPLICA A su turno el demandante que fue quien presentó la réplica, sostuvo que el cargo está soportado sobre un hecho nuevo que no era posible plantear en casación, habida cuenta que lo relacionado con los elementos de la prescripción que ahora invoca el recurrente no fueron sustentados por la entidad bancaria en la contestación de la demanda como en ninguna de las instancias, pues ésta se limitó a proponer la excepción en su favor pero sin la debida fundamentación. En lo que respecta al fondo del asunto, afirmó que la indexación como una fórmula de actualización de una suma, no se puede considerar como un crédito a favor del trabajador, y que las sentencias invocadas por la censura no son aplicables al caso, dado que en esta litis no se discuten los factores que componen el quantum de la pensión, sino la actualización como valor intrínseco de la misma.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Encuentra la Sala que no es de recibo el reparo técnico que efectuó el opositor al cargo, por virtud de que al sostener la censura que el Tribunal a cambio de declarar la prescripción de los reajustes causados con anterioridad al 4 de junio de 1998, debió decretar la prescripción de la acción para reclamar la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, no está esgrimiendo un hecho o medio nuevo, como lo aduce la réplica, sino que está indicando cuál en su sentir es el alcance que se le debe dar a las disposiciones legales que gobiernan el asunto.

Es así que el ataque gira en torno a que en el sub lite se aplique en toda su dimensión, el sentido que fijó la Corte a los artículos del Código Sustantivo de Trabajo y del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que regulan la prescripción de las acciones que emanan de las leyes sociales, y que aparece señalado en la decisión del 15 de julio de 2003 radicado 19557, en la que se hizo una corrección doctrinal del tema; aspecto que por su clara connotación jurídica era abordable en casación, pues además de que no riñe con la situación fáctica establecida en la sentencia impugnada y derivarse de la excepción de prescripción propuesta por el banco demandado en tiempo (folio 99), al tratarse de argumentos jurídicos o de puro derecho, no existe ninguna limitación para su imploración en cualquier etapa del proceso.

Superado lo anterior, en lo que corresponde al fondo del ataque, las enseñanzas o directrices plasmadas en la sentencia del 15 de julio de 2003 con radicación 19557, no se encajan dentro de los presupuestos del caso que ahora se somete a consideración de esta Corporación, por lo siguiente: En la sentencia que rememora el censor, se discutía la reliquidación del valor del monto inicial de la mesada pensional reconocida al trabajador demandante, con fundamento en que se omitió incluir como factores salariales: horas extras, recargos nocturnos, auxilio de transporte, bonificaciones, primas de vacaciones, navidad, alimentación y de servicios; mientras que en el sub lite, lo que se controvierte no son los elementos que sirvieron para conformar esa primigenia mesada sino su actualización como paliativo del fenómeno de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, bajo el amparo de una norma legal que estableció la actualización anual con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE (inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993).

La Corte en el mencionado pronunciamiento, manteniendo su criterio sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional por su carácter vitalicio, modificó su jurisprudencia para precisar que la acción personal del pensionado tendiente a reclamar los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo haya dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes, prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del C.S. del T. y 151 del C.P: del T. y de la S.S..

La solución aquí adoptada en ningún momento conduce a que se deba generalizar la prescripción trienal a todas las eventualidades que afecten la cuantía inicial de la mesada, pues la postura de la Corte en este puntual aspecto está dirigida a aquellas situaciones en que se deba incrementar el valor económico de la mesada pensional, por la omisión del empleador o entidad encargada de reconocer la prestación, de incluir todos los factores en la base de la liquidación, lo que genera unos créditos no satisfechos que se deben reclamar dentro del término hábil que dispone la Ley, pues de no hacerlo el pensionado teniendo la oportunidad para ello, su inactividad conlleva la extinción del derecho a solicitar la reliquidación del monto de dicha pensión. La actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, no implica un incremento de la obligación original, pues no la hace más onerosa, sino que su finalidad es mantener el valor económico real de la moneda frente a la notoria pérdida de su poder adquisitivo, para el caso la aplicación de la revaluación sobre el mismo quantum con el que se reconoció el derecho pensional, respecto del cual el pensionado no tiene ninguna objeción, y en estas condiciones, la solicitud a dicha actualización monetaria no está sometida al término trienal de prescripción, pues ello haría nugatorio que las pensiones mantengan su poder adquisitivo.

Por consiguiente, esta clase de actualización no está comprendida dentro de los “créditos no satisfechos” que refiere la sentencia invocada y solamente los reajustes derivados de la misma que pudieran tener ciertas mensualidades que se percibieron, sin que el titular del derecho los haya exigido en tiempo, son los que quedan afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva contemplada en la Ley.

Lo anterior impone concluir, que el Tribunal no erró cuando dispuso únicamente la prescripción de los reajustes causados con anterioridad al 4 de junio de 1998. Colofón a lo anterior es que el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia impugnada de violar la Ley sustancial por infracción directa de los artículos 21 del Código Sustantivo de Trabajo, 1° de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993, así como haber aplicado indebidamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 e interpretado erróneamente el artículo 36 de la citada Ley 100.

Arguyó que la jurisprudencia conforme al mandato del artículo 230 de la Constitución Política es un criterio auxiliar de la actividad judicial, que está incluido en las normas de aplicación supletoria por expresarlo así el artículo 19 del Código Sustantivo de Trabajo, respecto de las cuales para hacerles producir efectos, es necesario que no exista norma exactamente aplicable al caso controvertido.

Lo anterior lo trae a colación, para explicar que en el sector oficial existen preceptos que son realmente los aplicables, los cuales determinan como debe pagarse la pensión de jubilación de esta clase de servidores y el reajuste a que se deben someter, esto es, los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y el 1° de la Ley 71 de 1998, que establecen que el empleado que haya servido al menos 20 años y llegue a la edad de 55 años tiene derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” y que esa prestación sea reajustada “con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el gobierno el salario mínimo legal mensual”, respectivamente.

Sostuvo que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 no puede servir de sustento de la condena, porque regula es lo que se debe entender por “ingreso base de liquidación” dentro del contexto de las cotizaciones al sistema general de pensiones, pero para nada se relaciona con el tema de la revaluación judicial de una obligación o “indexación”, y para descubrir su genuino sentido se remitió a la exposición de motivos de esa Ley y la ponencia del segundo debate en el Senado, y así concluir que la verdadera intención o espíritu de la norma no fue otra diferente que “..la de evitar la evasión o la subdeclaración de salarios, porque estas dos conductas incidían gravemente en el pasivo actuarial del Instituto de Seguros Sociales, por cuanto una de las características negativas del sistema pensional anterior a la creación del sistema de seguridad social integral era la de su ineficiencia, generada en el hecho de que las pensiones eran otorgadas sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones ” que son la única fuente de la financiación del sistema.

De igual modo, adujo que el artículo 36 ibídem solamente regula lo atinente al régimen de transición y que “..si de manera específica se refiere al ello se debe precisamente a la circunstancia de no podérsele aplicar a quienes quedan comprendidos dentro del régimen transitorio la norma general que trae el artículo 21 ”, que “ El genuino sentido del tercer inciso del artículo 36 no puede ser otro diferente al de que la hipótesis normativa únicamente se refiere a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional, y por consiguiente, quedan excluidas todas aquellas personas que, como ocurre en este caso, cumplieron los veinte años de servicio antes de la Ley 100 de 1993” y que “..se viola directamente la Ley al interpretar la disposición legal haciéndole decir que ese lapso no corresponde a un tiempo que aún falta por cumplir sino a un tracto anterior a la vigencia de la Ley y a la entrada en vigor del régimen pensional propio del sistema de seguridad social integral”.

Expresó que por lo antes expuesto es que “..no resulta una interpretación acertada, pues ni se atiene al claro tenor literal de la Ley (respecto de los preceptos que no adolecen de expresiones oscuras) ni tampoco consulta su intención o espíritu (en cuanto a aquellas disposiciones que por su defectuosa redacción aparezcan expresadas de manera oscura), la lectura de ella que permite concluir, sin que exista norma que expresamente así lo disponga, que los empleadores directamente obligados a pagar una pensión de jubilación deban, además de los reajustes anuales, reconocer dicha prestación sobre la base de un salario promedio diferente al devengado por el trabajador en el último año de servicios pero actualizando anualmente dicho salario de conformidad con la variación del índice precios al consumidor ”.

Adicionalmente, manifestó que las aludidas disposiciones de la Ley 100 de 1993 el ad quem las interpretó aisladamente y fuera de su contexto, conllevando la aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y la infracción directa de los artículos 21 del C. S. del T., 1° de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993, y se remitió a los salvamentos de voto de algunos magistrados de esta Sala de la Corte para soportar su tesis y que fueron emitidos dentro de las sentencias del 2 de febrero y 2 de septiembre de 2004 radicados 21095 y 22091, respectivamente Y por último, en relación al artículo 288 ídem, aseveró se trata de un precepto que se limita a consagrar la regla relativa a la aplicación de la norma más favorable con efectos retroactivos, pero bajo la condición de que la persona que reclame la aplicación de la nueva Ley sobre la anterior, debe someterse a la totalidad de las disposiciones de esa Ley, sin que sea posible fraccionar o escindir la norma para aplicarla por partes, y menos aún el juez laboral puede crear un precepto “ex post facto” a fin de solucionar arbitrariamente un caso.

X. TERCER CARGO El censor acusó la sentencia de violar la Ley sustancial por infracción directa de los artículos “21 del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993, así como haber aplicado indebidamente los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993”. En la demostración del cargo dijo que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 es claro en su tenor literal cuando establece el salario con que se debe liquidar la pensión de jubilación en el sector oficial y reitera que el concepto de “ingreso base de liquidación” que trae el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable para esta clase de situaciones, para que en virtud de esa disposición y el artículo 36 ibídem resulte imperioso corregir el valor de esa pensión patronal ya reconocida actualizándola anualmente, pues las pensiones de jubilación o cualquier otra a cargo directo de un empleador no corresponden a las previstas en la Ley 100 de 1993.

Aseguró que la redacción del citado artículo 36 permite que personas que tenían derecho a la pensión de vejez reconocida por el ISS de acuerdo con sus reglamentos se beneficien del régimen de transición y que “ si de manera específica se refiere al “ingreso base para liquidar la pensión de vejez” ello se debe precisamente a la circunstancia de no podérsele aplicar a quienes queden comprendidos dentro del régimen transitorio la norma general que trae el artículo 21 ”, que “..resulta indebida la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando se concluye, sin que exista norma que expresamente así lo disponga, que los empleadores directamente obligados a pagar una pensión de jubilación deban, además de los reajustes anuales, reconocer dicha prestación sobre la base de un salario promedio diferente al devengado por el trabajador en el último año de servicios pero actualizado anualmente dicho salario de conformidad con la variación del índice precios al consumir”.

Al igual que en el anterior cargo se hizo alusión a la exposición de motivos y la ponencia para el segundo debate ante el Senado de la Ley 100 de 1993, para hacer énfasis en el propósito de lo dispuesto en su artículo 21, y se repite la misma argumentación que llevan al censor a estimar que esta norma y el artículo 36 no puede servir de sustento de la condena impuesta, y que por ello se presentó la infracción directa de los artículos 21 del C.S. del T., 1° de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993, de cuya aplicación armónica en su sentir resulta determinado como debe pagarse la pensión mensual vitalicia de jubilación a un empleado oficial con más de 20 años de servicio y 55 años de edad.

Anotó que “..Es el porcentaje del salario promedio devengado durante el último año de servicios la base salarial sobre la cual debe ser pagada la pensión por el empleador, sin que el juez esté facultado para variarla actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para hacerlo cuando la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de terminación del contrato, sin que importe que la devaluación afecte dicha base salarial ”.

Por lo demás transcribe apartes del salvamento de voto de la sentencia de la Corte del 25 de julio de 2002 con radicado 17739 y hace énfasis a que el juzgador de alzada no aplicó en su integridad norma vigente alguna que resultare más favorable, sino que fraccionó los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que está en contravía de lo dispuesto en los artículos 21 del C.S. del T. y 288 de la nueva Ley de seguridad social.

XI. REPLICA Por su parte, la réplica manifestó que los cargos adolecen de falencias de orden técnico, por motivo de que no se menciona en la sustentación el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo que se enunció en la proposición jurídica; que el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 al encontrarse derogado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 no puede estimarse transgredido; que no se atacó la conclusión esencial consistente en que existió desvalorización del peso colombiano, según lo certificado por el DANE, que condujo a que el recurrente omitiera expresar el criterio sobre la indexación de que fue objeto la pensión del demandante.

De otro lado, argumentó que el actor tenía derecho a que su mesada pensional se le actualizara por ser beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se le aplica las disposiciones anteriores en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, más no en lo que tiene que ver con la base salarial que es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para reunir los requisitos para acceder al derecho pensional, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Añade que la jurisprudencia de la Corte lo que hizo fue llenar un vacio que trae el citado artículo 36 de la Ley 100, y que corresponde a la eventualidad de que no se hubiera devengado o cotizado suma alguna entre el retiro del servicio y el tiempo que le hiciere falta al jubilado para arribar a la edad, y por ende al desarrollar el juzgador su actividad judicial conforme a las facultades que la Ley y la Constitución Política le otorgan, no pudo incurrir en la violación de la normatividad denunciada.

XII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe la Sala comenzar por advertir, que no le asiste razón a la réplica en lo que tiene que ver con los reproches de orden técnico que le endilgó a los cargos, en virtud de que la violación que se pregona del artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo, si está sustentada cuando el recurrente se refiere a la aplicación de la norma más favorable al trabajador bajo el supuesto de que se haga en forma integral sin fraccionar o escindir el precepto.

Así mismo, está correctamente denunciada la transgresión del artículo 1° de la Ley 71 de 1988, dado que su violación se soporta en la tesis de que el reajuste válido para este asunto era solamente el previsto en tal disposición, por ser en criterio del censor, la normatividad anterior la única aplicable cuando se trata de una pensión oficial reconocida conforme a la Ley 33 de 1985, y en estas circunstancias dicha norma es la llamada a hacer parte de la proposición jurídica y no el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 que reclama la oposición. Y en lo atinente al hecho notorio de la desvalorización del peso colombiano, no era necesario que el ataque se orientara a derruirlo, por cuanto la censura no está desconociendo ese factor, pues en verdad lo que se persigue en casación es la inaplicación de la norma que prevé la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en relación con las personas que cumplieron los 20 años de servicios antes de la Ley 100 de 1993 y frente a pensiones a cargo directo del empleador.

Ahora bien, como se colige de los cargos, ellos se encaminan a que se determine jurídicamente que no existe norma que expresamente disponga que los empleadores directamente obligados al pago de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 deban además de pagar los reajustes de la Ley 71 de 1988, indexar anualmente la primera mesada o salario base, cuando de lo preceptuado en los artículos 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 no se deduce la obligación de corregir el valor de esta clase de pensión que hace parte del régimen antiguo de prestaciones sociales patronales.

Del mismo modo, se defina que la hipótesis normativa del tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “únicamente se refiere a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional”.

Sobre el particular es de recordar, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de ese ordenamiento, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación o la mal denominada indexación de la primera mesada.

En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero – BANCAFE, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia que data del 6 de julio de 2000 radicado 13336, que es el fallo rememorado por el ad quem que adujo compartía. Es así que en la sentencia del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, se puntualizó: “( ) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica: En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( )”.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)> “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “ Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053) ” (Resalta la Sala).

Y en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, en otro proceso de la misma entidad bancaria la Corte dijo: “( ) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas.

En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación:::”. Por consiguiente, al tener el demandante la condición de pensionado del Banco accionado, por haber reunido los requisitos previstos en los “ Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en concordancia con la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993”, según se indicó en la resolución No. 017 del 22 de enero de 1997, habiendo prestado sus servicios por más de 20 años y arribado a los 55 años de edad en vigor de la nueva Ley de seguridad social (folio 27 a 31), las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para variar ese criterio mayoritario.

Es de iterar que la Ley 33 de 1985 que es la que gobierna la pensión de jubilación del demandante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, por la potísima razón que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

De otro lado, no tiene asidero la aseveración del censor de que el referido artículo 36 de la Ley 100, que regula lo atinente al régimen de transición, en su inciso tercero únicamente se refiera a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez “ se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional, y, por consiguiente, quedan excluidas todas aquellas personas que, como ocurre en este caso, cumplieron los veinte años de servicios antes de la Ley 100 de 1993..”; habida consideración que tal disposición, cuya finalidad es la de mantener unas condiciones de favorabilidad para quienes siendo beneficiarios se puedan ver agravados en su situación pensional con la expedición del nuevo sistema de seguridad social, en puridad de verdad únicamente impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad de los 35 años o más para las mujeres y 40 para los hombres, o los 15 o más años de servicios cotizados, sin que sea dable adicionar un tercer requisito no previsto en la norma, concerniente a una vinculación laboral vigente, que vendría a constituirse en una exclusión que iría en contra de los postulados de universalidad, unidad y solidaridad previstos en la actual legislación. En consecuencia, no es posible admitir la existencia de una nueva condición en relación al régimen de transición, que exceptúe a las personas que hayan servido a un empleador oficial por más de 20 años y su relación contractual hubiera finiquitado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, con mayor razón cuando tienen satisfechos los requisitos que verdaderamente allí se exigen.

Por último, es de acotar que la censura no está atacando la fórmula matemática que acogió el Tribunal para practicar la respectiva actualización, lo que hace que este puntual aspecto quede incólume. En este orden de ideas, el sentenciador no puedo incurrir en violación de la Ley que se le enrostra, al inferir apoyado en antecedentes jurisprudenciales que era procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión que viene devengado el actor, y en consecuencia los cargos no prosperan.

XIII. CUARTO CARGO Por vía directa, el recurrente acusó la sentencia del Tribunal en el concepto de aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En la sustentación del cargo esgrimió que de acuerdo con el texto de la norma acusada, únicamente procede el pago de intereses de mora cuando no se cancela a tiempo una mesada correspondiente a alguna de las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993.

Recalcó que en el presente caso no hubo demora en el pago, toda vez que el Banco viene cancelando al actor oportunamente la pensión desde el mismo momento de su reconocimiento, y en la sentencia impugnada no se estableció la existencia de esa mora, lo cual sería suficiente para demostrar la aplicación indebida del artículo denunciado. Dijo que a lo anterior se suma, que la pensión a cargo del Banco Cafetero no es una de las pensiones previstas en la aludida Ley 100, lo que significa que la situación pensional del accionante no es factible subsumirla en los presupuestos de la norma.

Finalmente, recordó que esta Sala de la Corte en sentencia del 28 de noviembre de 2002 radicado 18273, sentó el criterio jurisprudencial según el cual “los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral”. XIV. QUINTO CARGO Por vía directa, se atacó la sentencia impugnada, en el concepto de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para su demostración repite la argumentación planteada en el cargo anterior y agregó que como el Tribunal hizo suyo el razonamiento de la Corte Constitucional contenido en el fallo que en la decisión impugnada se rememoró, deviene la interpretación errada del precepto legal violando la Ley de manera directa, dado que ese criterio se contrapone al del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria expuesto en sentencia del 6 de junio de 2003 radicado 20271, donde se señaló que “los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral”, que no es el caso del accionante, habida consideración que su pensión es la establecida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

XV. REPLICA El opositor sostuvo en relación a estos dos últimos cargos, que el quinto presenta un defecto técnico consistente en que el censor se remitió a supuestos fácticos del proceso que no son de recibo por la vía directa, y de manera general adujo que el análisis del recurrente es incompleto, porque no tiene en cuenta “el contexto de las disposiciones sobre la forma como se extinguen las obligaciones y especialmente el pago de ellas, establecido en los artículos 1626 y 1649 del Código Civil y además los considerandos de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de Mayo de 2000, respecto del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que deberá aplicarse para toda clase de pensiones”.

Adicionalmente aseguró que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Civil y Laboral, establecen el pago integral de la obligación con la sanción moratoria ante su falta de cancelación, para que dicho pago no sea irrisorio o se llegue a calificar de incompleto, que en el sub litem se traduce al pago parcial de la pensión en forma retardada y siendo el saldo de la obligación pensional desvalorizado, que hace procedente los intereses moratorios implorados.

XVI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como lo pone de presente el opositor, no es factible fundar la violación de la Ley sustancial del orden nacional, cuando el ataque se encamina por el sendero del puro derecho, en un argumento de índole fáctico, cuál es que en el sub lite el promotor del proceso no demostró como le correspondía conforme a las reglas de la carga de la prueba, la ocurrencia de la demora del empleador, al no darse por establecido en la sentencia impugnada “que el Banco Cafetero hubiera demorado el pago de alguna mesada pensional.

Esta sola circunstancia de no haberse dado por probado la mora en el pago de alguna de las mesadas sería razón suficiente para demostrar la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993”; y en estas condiciones la Sala sólo se ocupara del otro soporte en que se ancla el ataque, que sí corresponde a una discrepancia jurídica propia de la vía directa, esto es, que no proceden los intereses moratorios implorados dado que “la pensión de jubilación a cargo del Banco Cafetero no es una de las pensiones previstas en dicha ley ” y por tanto “los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral”.

Pues bien, el Tribunal al revocar la sentencia apelada y disponer el pago de la actualización de la primigenia mesada pensional a favor del actor, impuso la condena por intereses moratorios a la tasa máxima vigente sobre los saldos insatisfechos a partir del 19 de noviembre de 1995, con fundamento en que dichos intereses fueron establecidos a partir de la entrada en vigencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a fin de sancionar a las entidades encargadas del reconocimiento y pago de las pensiones, frente a la morosidad del pago de las mesadas, para lo cual se apoyó en un pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el tema.

Tal como se dejó sentado en los cargos anteriores, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, es del caso aplicarle el ordenamiento que regía a la vigencia del nuevo sistema de seguridad social, valga decir la Ley 33 de 1985 con la salvedad de la base salarial, por motivo de que este puntual aspecto quedó regulado por el inciso 3° de la Ley 100 de 1993, en cuya vigencia arribó a la edad y adquirió la titularidad del derecho, erigiéndose aquel como el sustento legal que le permite al accionante reclamar su pensión actualizada ante el último empleador.

Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva Ley de seguridad social.

Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia que evoca el ataque, calendada 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su propio criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló: “( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: ” De suerte que, el Tribunal cometió los yerros jurídicos que se aducen en el ataque y por ende prosperan los dos últimos cargos y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en lo atinente a los intereses moratorios.

Como consideraciones de instancia sirven las acabadas de emitir en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otras, pues su quebrantamiento se limita únicamente a esta condena por intereses que había sido impuesta por el ad quem. Dado que el recurso extraordinario tuvo éxito parcialmente, no habrá costas en casación, y en cuanto a las instancias las de primer grado serán a cargo del banco demandado en un 70%, sin que se causen en la segunda instancia. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, el 23 de abril de 2004, en el proceso adelantado por ANGEL MARIA DIAZ VILLAMIZAR contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE y la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL –CAJANAL-., en cuanto condenó a la entidad bancaria al pago de intereses moratorios, y no se casa en lo demás En sede de instancia, se confirma el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, pero únicamente en cuanto había absuelto a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Sin costas en el recurso extraordinario y en lo que respecta a las instancias en la forma que quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 24554 Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte demandada: Banco Cafetero –Bancafe- Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 28 de febrero de 1979. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 24554 Comparto algunos de los planteamientos efectuados por la censura en el segundo y en el tercer cargo, en relación con la contradicción jurídica que resulta de resolver un asunto con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente no aplicarlo en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.

Sin embargo, estimo que lo antes expuesto no sería razón suficiente para encontrarle prosperidad a esos ataques, porque en realidad lo que en el fondo allí se plantea es que “Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar a considerar que la actualización anual que se hace para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleadores tal prestación social”, y que “por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud de lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora sí existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente un patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales”.

A mi juicio tales discernimientos no son acertados porque en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el precitado inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque ese artículo no consagra la discriminación que en materia de beneficiarios encuentra la censura, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitarle el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo precisar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 46