CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 24553 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 24553 Acta N° 48 Bogotá D. C, diez (10) de mayo de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO CAFETERO – BANCAFE- contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, dictada el 13 de febrero de 2004, y la aclaratoria calendada el 31 de marzo de igual año, en el proceso ordinario laboral que al recurrente le promovió LILIA GARNICA DE RIVERA.
I.
ANTECEDENTES La señora LILIA GARNICA DE RIVERA demandó en proceso laboral al BANCO CAFETERO -BANCAFE-, pretendiendo el reajuste de la pensión de jubilación a partir del 1º de Enero de 1999 y por los años subsiguientes, en los términos de la Ley 100 de 1993, con una mesada inicial ajustada a la suma de $1.180.418,93, y las costas. Fundamentó su pedimento en que laboró para el banco demandado, desde el 17 de abril de 1969 al 2 de julio de 1990, devengando en el último año la suma de $297.331,oo equivalente a 7.24 salarios mínimos legales de ese entonces; que a partir del 11 de noviembre de 1998 le fue reconocida la pensión plena de jubilación en cuantía mensual de $222.998,oo que corresponde a 1.09 salarios mínimos legales de la época; que por motivo de que entre la fecha de terminación del contrato de trabajo y la de otorgamiento de la pensión, el peso colombiano se depreció por perdida del poder adquisitivo en 429.34%, el salario promedio que debió tenerse en cuenta ascendía a $1.573.891,91, siendo el verdadero monto de la pensión la cantidad inicial de $1.180.418,93; que por haber tomado la entidad un guarismo inferior, los reajustes del mismo modo fueron menores; y que previamente reclamó el pago de los anteriores derechos sin resultados positivos.
II. RESPUESTA DE LA DEMANDA La convocada al proceso al dar contestación a la demanda se opuso tanto a las pretensiones principales como a las subsidiarias; y en cuanto a los hechos lo único que aceptó fue la relación laboral y sus extremos temporales, negó tres y frente a los demás adujo no constarle y que debían probarse. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas en el juicio, cobro de lo no debido, falta de título y de causa en la demandante, pago, prescripción y enriquecimiento sin causa.
Para su defensa se remitió a lo sostenido por esta Corporación en sentencia del 18 de agosto de 1999 y estimó que ello era suficiente para que se le absolviera. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia concluyó con sentencia que data del 31 de julio de 2001, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C, en la que se absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación. IV.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, la actora apeló y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, en sentencia del 13 de febrero de 2004 aclarada con proveído del 31 de marzo de igual año, revocó la decisión de primer grado para condenar a la accionada a reajustar la mesada pensional del demandante a partir del 11 de noviembre de 1998, en cuantía de $1.166.140,oo, base sobre la cual se verificarán los reajustes que correspondan para cada anualidad, cancelando igualmente las mesadas adicionales de junio y diciembre, y deduciendo los valores ya pagados.
El ad quem juzgó que la pensión que el banco le otorgó a la demandante no era de carácter voluntario sino legal; y que por ser la actora beneficiaria del régimen de transición, el reconocimiento de su pensión de jubilación lo es conforme a la Ley 33 de 1985, pero la actualización reclamada se debe definir bajo el esquema del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según lo enseña la jurisprudencia de la Corte.
Añadió que como la trabajadora no devengó, ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado el promedio del último año de servicios, que arroja una vez aplicada la fórmula pertinente un total de $1.555.521,oo, cuyo 75% se contrae al valor de la primera mesada en la cantidad de $1.166.640,oo, lo que da lugar al reajuste solicitado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el fallador de alzada textualmente dijo: “( ) Ahora bien, sea lo primero precisar que en manera alguna la pensión aquí reconocida al accionante puede reputarse como VOLUNTARIA como equivocadamente lo sostuvo el A-quo. En efecto la entidad mediante Resolución número 284 de 1998 reconoció la prestación en desarrollo de los supuestos normativos contenidos en la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios 813 y 1160 de 1994 y el artículo 1° del Decreto 2143 de 1995, ordenando el pago de la PENSIÓN MENSUAL DE JUBILACIÓN a la demandante en la cuantía allí anotada y efectiva a partir del 11 de noviembre de 1998, fecha en que cumplió 50 años de edad.
Por manera que no cabe duda de que se trata de una pensión de carácter legal. De otra parte prioritario resulta anotar que dada la vigencia de la Ley 100 de 1993, desde el 1° de abril de 1994 en materia pensional, la actora del juicio, por configurarse los presupuestos contenidos en el inciso 2° del artículo 36 de la preceptiva en comento, quedó inmersa en el régimen de transición que establece: la edad para acceder a la prestación por vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez para aquéllas personas que al momento de entrar a regir el sistema tengan treinta y cinco años de edad si son mujeres o cuarenta o mas si son hombres, o quince o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Consiguientemente el susodicho régimen para la aquí demandante no es otro que el previsto en la Ley 33 de 1985 y, por ende, tiene derecho al reconocimiento de su pensión como efectivamente lo cumplió la entidad al proceder al consiguiente reconocimiento aplicando tales disposiciones. Es menester señalar que la procedibilidad de la pensión reconocida a la actora del juicio, como en apartes que anteceden se anotó, se cimenta en la preceptiva contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagró el denominado REGIMEN DE TRANSICIÓN toda vez que el derecho pensional se consolidó el 11 de noviembre de 1998 cuando la señora GARNICA DE RIVERA cumplió 50 años de edad, esto es, en vigencia de la nueva normatividad de Seguridad Social Integral prevista en la Ley en comento.
Bajo este esquema se debe definir y estudiar lo referente a la actualización reclamada. ( ) Bajo estas condiciones obvio es colegir en la imperatividad de la actualización allende los pronunciamientos jurisprudenciales que en su momento estimaron la improcedencia de la misma porque a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, las orientaciones de la Corte Suprema en sus fallos con respecto a lo que se denominó "indexación de la primera mesada pensional", que dicho sea de paso anotar corresponde en rigor jurídico a la base salarial para definir la mesada, no son aplicables cuando quiera que se trate de pensiones legales causadas dentro de su amparo normativo como precisamente lo ha venido señalando la Corte Suprema, toda vez que acorde con el artículo 36 en comento al igual que el artículo 21 de la misma normatividad no existe la necesidad de que con apoyo en la analogía y en la equidad se ordene la indexación con el argumento de inexistencia en la regulación laboral de disposición legal que autorice la aplicación de la misma para el reconocimiento de la susodicha prestación. Es así que en lo que hace a la aplicación de la nueva normatividad de seguridad social integral, que resume los principios constitucionales que orientan tan importante derecho, la jurisprudencia se exhibe unificada en este aspecto y en punto a la actualización, para eventos como el del sub-examine, en que se discute la aplicación de la corrección monetaria a las pensiones legales causadas bajo su égida ” Reproduce apartes de la sentencia de la Corte con radicación 13336 y prosiguió: “( ) De modo y manera que se impone la actualización del ingreso base con que se debe liquidar la pensión de jubilación de la actora del juicio.
Empero, como en el sub-lite la trabajadora no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, como lo tiene advertido la Corte Suprema de Justicia los términos consagrados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ” Se remitió a lo señalado en las sentencias de la Corte del 30 de noviembre de 2000 y 19 de julio de 2001, para inferir que el salario a tomar es el promedio devengado en el último año de servicios, y concluyó: “( ) En consecuencia como el salario promedio de la demandante ascendió a $297.331.oo (fl. 45), que su fecha de retiro fue la del 2 de julio de 1990 y que cumplió 50 años de edad el 11 de noviembre de 1998, como también es legible al informativo el certificado de índice de precios al consumidor (fls. 56 a 60) originario del Dane, se tiene que aplicando la fórmula de: INDICE FINAL ____________ x CAPITAL = CAPITAL ACTUALIZADO INDICE INICIAL 9909410 __________ x $297.331.oo 18,94140 La operación matemática anterior arroja un total de $1.555.521 que corresponde al ingreso base de liquidación actualizado al que aplicamos el porcentaje del 75% para obtener finalmente el valor de la mesada pensional que asciende entonces a la cantidad de $1.166.640 a cancelar a partir del 11 de noviembre de 1998, obviamente descontando lo que ha venido pagando la entidad y que se detalla a folios 49 a 50, dicho valor habrá de reajustarse anualmente con base en los lineamientos de la Ley 100 de 1993, cancelándosele las mesadas junio y diciembre de cada anualidad.
Consiguientemente se revocará en todas sus partes la sentencia gravada y, en su lugar se CONDENARÁ a la accionada a reajustar la mesada pensional de la demandante a partir del 11 de noviembre de 1998 a la suma de $1.166.140, sobre esta base verificarán los reajustes que legalmente correspondan para cada anualidad, cancelándose igualmente las mesadas adicionales de junio y diciembre, deduciendo los valores ya cancelados a la demandante en la forma como quedó anotado en los apartes que preceden” V. EL RECURSO DE CASACIÓN La entidad recurrente pretende la casación total de la sentencia acusada, para que en sede de instancia se confirme la decisión de primer grado dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá. Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, y formuló un único cargo que mereció réplica.
Vl. CARGO UNICO Atacó la sentencia impugnada, por violar por la vía directa en el concepto de interpretación errónea los artículos “ ° de la ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo 10, 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 ” y por aplicación indebida “ el artículo 1° de la ley 33 de 1985, los artículos 73 y 75 del decreto 1848 de 1969 y el artículo 27 del decreto 3135 de 1968..” Para sustentar el recurso argumentó lo siguiente: “( ) Como corresponde a todo cargo orientado por la vía directa, esta censura comparte integralmente las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal, incluyendo naturalmente dentro de ellas, las relativas al momento del retiro del demandante del servicio del banco, al promedio salarial del último año y la fecha en que cumplió los requisitos para la pensión de jubilación que le fue reconocida, así como el hecho según el cual la demandante.
Respetando las orientaciones que ha fijado esa H. Sala, al tratarse de una polémica sobre la figura doctrinaria y jurisprudencial de la indexación, se ha acudido, como elemento de acusación, a la interpretación errónea de las disposiciones que permiten la remisión a normas ajenas al ordenamiento laboral y al de seguridad social, como son el artículo 8° de la ley 153 de 1887 y el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, pero en rigor el error jurídico en que incurrió el Tribunal se ubica fundamentalmente en el equivocado entendimiento que tuvo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el cual incurrió por su propia labor exegética pero también al adoptar para su fallo como fundamentos, unos raciocinios tomados de una sentencia de esa Sala de la Corte Suprema.
Todo ello condujo a involucrar en su errado entendimiento la utilización del artículo 21 de la misma ley 100 de 1993 y a la aplicación indebida del artículo 1° de la ley 33 de 1985, del artículo 27 del decreto 3135 de 1968 y de los artículos 73 y 75 del decreto 1848 de 1969, todo lo cual surge como una consecuencia de haberse dispuesto el pago de la pensión deprecada en unos términos diferentes a los que estas últimas disposiciones contemplan, ya que en ninguno de ellas se prevé la actualización de la base de liquidación del derecho que ordenó el Tribunal.
Hechas estas precisiones, paso a explicar las razones por las cuales este cargo considera que se produjo la violación de la ley en la forma como se ha enunciado. 1. El régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, como corresponde a esta figura jurídica, tuvo por objeto facilitar la entrada al Sistema General de Pensiones creado por ella, a las personas que con anterioridad al inicio de la vigencia de la misma hubieran cumplido unos requisitos especiales que, sin configurar un derecho adquirido, representaban un significativo avance en el proceso de formación del mismo. 2.
Consecuente con su finalidad, orientada a evitar en lo posible los traumatismos para el derecho en formación de ese conjunto de personas, provenientes de lo más gravoso que contenía la nueva ley, dispuso la conservación de algunos de los requisitos de causación del derecho pensional previstos en las leyes anteriores. Tal fue el caso de la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, entendido este último como el porcentaje aplicable al ingreso base de liquidación. 3.
Excluyó de los requisitos conservados el ingreso base para liquidar la pensión y dispuso en su lugar un mecanismo de configuración del mismo, específicamente aplicable a las personas que habiendo quedado dentro del régimen de transición, hubieran devengado o cotizado, tal como expresamente lo dice la norma; durante un, lapso anterior al momento de cumplir los requisitos para adquirir su derecho a la pensión. Vale decir, para la aplicación del mecanismo de identificación de la base de liquidación de la pensión para estos casos, era necesario que el trabajador hubiera cumplido con cualquiera de las condiciones mencionadas, en el tiempo anterior a la adquisición del derecho pensional correspondiente. 4.
Pero en todo caso, para aplicar la fórmula contenida en el inciso tercero de la norma en cuestión, se necesitaba que esa pensión fuera asumida por el Sistema General de Pensiones dado que lo que se estaba facilitando era el ingreso al mismo. Es decir, esa fórmula no se previó para los casos en los cuales la pensión la seguía asumiendo el empleador, que es el evento debatido en este proceso. 5.
Sin embargo, aun asumiendo que tal fórmula fuera aplicable al presente caso, para el que resulta pertinente el supuesto de tratarse de un trabajador que no cotizaba por estar la pensión a cargo directo de su empleador, lo que señala la norma es que la base de liquidación se actualiza, para quienes “ Ies faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, [con] el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello ", lo cual significa que no se actualiza el último salario devengado, como lo resolvió el Tribunal, sino el promedio de lo que hubiere percibido la persona en un tiempo que en todo caso debe ser inferior a diez años y que debe ser inmediatamente anterior al momento en que se reúne la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión. 6.
Sencillamente, la hipótesis que corresponde al caso propio de este proceso, no está contemplada en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y, por tanto, no puede aplicársele, por lo que al hacerlo incurrió el Tribunal en error originado en el entendimiento equivocado que tuvo del precepto al considerar, con base en jurisprudencia de esa H. Sala, que el artículo en cuestión disponía la actualización de la base de liquidación también para los casos en que el obligado a la pensión era el empleador y aunque no se diera el requisito de estar de vengando durante un lapso inferior a diez años al momento de adquirir el derecho a la pensión. Es de señalar, que en la misma jurisprudencia de la Sala Laboral, la de julio 19 de 2001, en la cual busca apoyo el Tribunal para su decisión, se reconoce que la situación que entonces se resolvió, que es la misma que ahora enmarca este proceso, corresponde.
Una de las razones por las cuales se considera que el Tribunal equivocó su entendimiento de la disposición bajo análisis, es porque se separó de la literalidad de la norma, la cual muestra que lo previsto en ella no es aplicable a la hipótesis fáctica de este caso, con lo cual, además, desconoció el mandato del artículo 27 del Código Civil. 7.
Si bien lo expuesto es suficiente para explicar el error de exégesis que se está denunciando, vale la pena señalar la razón por la cual el artículo 36, pese a conservar para algunas personas la mayoría de los requisitos previstos en la leyes anteriores a la expedición de la 100 de 1993, no hizo lo propio respecto de la base de liquidación de la pensión, y es porque los mecanismos anteriores en este punto estaban totalmente deslindados de la realidad propia de un régimen contributivo y no podían sostenerse, debido a que, como antes se anotó, lo que se estaba permitiendo con el régimen de transición era la entrada al Sistema General de Pensiones dentro del marco de un Sistema de Seguridad Social Integral, que se caracteriza por ser contributivo, y no manteniendo un régimen patronal de pensiones que es el que permitió al demandante tener acceso a una pensión a cargo de su empleador. 8.
Para el caso de estos últimos no se presentó cambio alguno en cuanto a la base de liquidación y, por tanto, continuó siendo, como lo previeron la ley 33 de 1985 y el decreto 3135 de 1968, el promedio salarial del último año de servicios, sin indexación alguna. Aunque parece claro, es importante señalar que el promedio salarial del último año es en todo caso más favorable que el promedio de lo devengado en un tiempo más amplio, pues se supone que el periodo final es en el que mejor se devenga, supuesto que precisamente llevó a establecer la modificación en comento para superar, igualmente, el desfase que para un sistema de seguridad social suponía reconocer una pensión con el promedio de la base de cotización del lapso final en lugar de hacerlo, como corresponde dentro de una concepción equilibrada, por todo el tiempo de cotizaciones o, por lo menos, por un lapso verdaderamente representativo, como son los diez últimos años a los cuales alude el artículo 21 de la misma ley 100 de 1993. 9.
Uno de los elementos que se ha tenido en cuenta en situaciones como la que ahora se debate, es el de la favorabilidad, vista a veces como expresión de la equidad y en ocasiones como reflejo de la condición más beneficiosa, por lo que merece recordarse que en casos en los que se enfrenta el interés de un individuo con el de un sistema de seguridad social, la favorabilidad no se resuelve por el primero dado que en el segundo está representado el interés colectivo o común de todos quienes sostienen con sus aportes o cotizaciones ese sistema. 10.
Como una conclusión básica de lo expuesto, debe señalarse que la actualización de la base de liquidación de las pensiones solo fue prevista en la ley 100 de 1993 y, concretamente, en su artículo 21 que en forma expresa señaló que ese mecanismo fue contemplado para “liquidar las pensiones previstas en esta ley" (destaco), vale decir, solo lo previó para las pensiones causadas dentro de los regímenes de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, pero no para otras expresiones pensionales.
Esta es la regla y dentro de tal contexto, debe entenderse que lo previsto en el inciso tercero del articulo 36 de la misma ley, corresponde a una excepción que, como tal, no puede aplicarse por extensión, por analogía o por remisión, sino rigurosamente centrada en lo que literalmente contempla, por lo que no cobija la situación propia de este caso en el que, como ya se vio y lo acepta esa H. Sala, no se dan los supuestos que se describen expresamente en la disposición. Queda de la forma anterior demostrado el error hermenéutico que se denuncia respecto del artículo 36 de la ley 100 de 1993, al cual se llega por la violación de las demás normas señaladas en la proposición jurídica como erróneamente interpretadas, y que conduce a la aplicación indebida que igualmente se señaló en la dicha proposición y se explicó en el encabezado de la demostración de este cargo.
No se desconoce que la materia que se discute en este proceso y específicamente en el recurso de casación que se tramita ante Uds., ha sido objeto de múltiples pronunciamientos, todos ellos generados dentro de un proceso muy decantado de análisis de las normas que son pertinentes para resolver la misma, pero muy respetuosamente se ha insistido en plantear la causa ante esa H. Sala porque se considera que se están ofreciendo nuevos elementos de análisis que pueden ser considerados con una óptica complementaria que pueden conducir a un replanteamiento de las decisiones que mayoritariamente se han adoptado en los últimos tiempos.
Por lo anterior, previa la casación de la sentencia acusada, solicito que al constituirse en sede de instancia, esa H. Sala confirme lo decidido por el juez de primer grado, para lo cual me remito a las mismas consideraciones que se han utilizado como sustento de la acusación que se formula en casación ”. VII. REPLICA A su turno el opositor solicitó se desestimara el cargo, por cuanto el Tribunal no incurrió en la infracción de las normas legales que le endilga la censura, pues no hizo nada distinto que acatar los derroteros jurisprudenciales trazados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en casos iguales al presente de extrabajadores que dejaron de prestar servicios con anterioridad a la expedición de la ley 100 de 1993 pero cumplieron la edad para acceder a la pensión en vigencia de la misma, además que si el ad quem efectuó alguna interpretación, lejos de estar equivocada es la que constitucionalmente estaba obligado a adoptar, por motivo que el asunto no es simplemente de carácter legal sino también de rango constitucional, para lo cual se remitió a la doctrina de la Corte Constitucional sobre el tema.
VIII. SE CONSIDERA El recurrente enrostra al Tribunal como error jurídico el equivocado entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por razón de la exégesis que realizó acogiendo raciocinios tomados de una sentencia de esta Sala de la Corte, con el firme propósito de hacer variar la postura mayoritaria que ha venido optando la Corporación sobre el tema de la actualización de la primera mesada pensional, para que en estas condiciones se concluya “ que la actualización de la base de liquidación de las pensiones solo fue prevista en la Ley 100 de 1993 y, concretamente, en su artículo 21 que en forma expresa señaló que ese mecanismo fue contemplado para Pese al enjundioso esfuerzo argumentativo de la censura, no hay lugar a cambiar la posición mayoritaria de la Sala, consistente en que frente a una pensión legal del régimen de transición pensional, cuando la totalidad de los requisitos exigidos se cumplieron en vigor del nuevo sistema de seguridad social en pensiones, la actualización de la base salarial a fin de tasar la primigenia mesada, se deba definir conforme al mandato del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, abordando el tema, como lo pone de presente el recurrente, los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal se mantiene incólumes al estar dirigido el ataque por la senda del puro derecho, tales como: que la entidad demandada otorgó a la actora que se encontraba inmersa en el régimen de transición previsto en la mencionada ley, una pensión mensual de jubilación de carácter legal, por haber reunido los supuestos normativos contenidos en la Ley 33 de 1985, con efectividad a partir del 11 de noviembre de 1998, fecha en la cual arribó a los 50 años de edad.
Teniendo en cuenta lo que antecede, quedaron satisfechas en vigencia de la Ley 100 de 1993, las exigencias legales para que la promotora del proceso pudiera adquirir la titularidad del derecho pensional, y por ende al tener ésta cumplido el tiempo de servicios al desvincularse de la entidad y alcanzar la edad de los 50 años cuando ya regía el nuevo régimen de seguridad social, es conforme al mismo que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.
Pero cabe tener muy presente, que al estar la accionante amparada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula es por la nueva Ley que consagró esta prerrogativa.
En las anteriores circunstancias, de verdad que, no erró el fallador de alzada al inferir que se impone la mencionada actualización bajo el esquema contenido en el aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, resulta procedente la pretensión reclamada relativa al ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación que viene disfrutando la actora, desde la fecha de retiro hasta el cumplimiento de la edad, según la orientación jurisprudencial adoctrinada en la Corte.
Esta superioridad al resolver un caso análogo contra la misma entidad bancaria demandada, en sentencia del pasado 25 de octubre de 2004 radicado 21798, hizo alusión a la anterior temática y reiteró su criterio mayoritario, y en esa oportunidad puntualizó: “( ) Sobre el particular es de advertir, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, resultando procedente su actualización o la mal denominada indexación de la primera mesada.
En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero – BANCAFE, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia que data del 6 de julio de 2000 radicado 13336, que también se cita en el fallo rememorado por el ad quem que adujo compartía en su integridad. Es así que en la sentencia del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, se puntualizó: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.
En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.
“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.
Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa ( )”.
Y al respecto expresa: “( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).
“A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.
“B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.
“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066).
“Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053) ”> (Resalta la Sala).
Y en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, en otro proceso de la misma entidad bancaria la Corte dijo: Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas.
En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación>. De tal modo, que al ser un hecho indiscutido que el demandante es pensionado del Banco accionado por “ haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley 33/85 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios y el Decreto 2143 de 1995..”, según se indicó en la resolución No. 028 del 15 de febrero de 2000, habiendo prestado sus servicios por más de 20 años y arribado a los 55 años de edad (folio 6 a 8), las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para variar ese criterio mayoritario ”.
Pero además, en lo que tiene que ver con la actualización de la pensión a cargo del empleador oficial, acorde con el antecedente jurisprudencial que se acaba de reproducir, se concluye su prosperidad; y respecto al hecho de tomar el promedio de lo devengado en el último año y no el del tiempo que le hiciere falta para reunir la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión, no le asiste razón a la crítica de la parte recurrente, por cuanto la Corte adoptó dicha posición como una solución para estos casos que comportan una característica especial y un tópico no consagrado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo es que quien teniendo derecho a la pensión no hubiera devengado suma alguna o cotizado durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la base salarial a actualizar será la del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por ajustarse más al objetivo perseguido por la citada norma.
Sobre este último asunto, en sentencia del 23 de agosto de 2004 radicado 22892, en otro proceso contra el mismo banco demandado, esta Corporación sostuvo: "(…) En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no de vengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición. Al respecto se ha venido pronunciando esta Corporación y en un caso seguido contra la misma entidad bancaria donde se debatía una situación similar a la aquí analizada, en sentencia reciente del 17 de mayo de 2004 radicación 22617, se precisó: El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un "promedio", que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho.
La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características espacialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, "lo devengado en el tiempo que les hiciere falta", o "el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior", como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial.
Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que 'se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social.
Sobre el particular en el fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000, dentro del proceso Radicado bajo el número 13336, reiterado en sentencia del 16 de febrero de 2004, Rad. 21412, donde se estudiaron circunstancias correlativas al caso que ocupa la atención de la Sala, se puntualizó: "( ) y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 1 00 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: "Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación".
El mencionado inciso 3° del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane".
Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1 ° de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, yeso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.
Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3° del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.
Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conceder la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el "promedio de los salarios y primas de toda especie" que éste haya devengado en el último año de servicios.
La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere (Resaltas fuera del texto».
Siguiendo las directrices anteriores que encajan pet1ectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, es necesario señalar que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación con el último salario promedio devengado ". En últimas es de resaltar, que la censura no está atacando en forma concreta la fórmula matemática que empleó el Tribunal para practicar la respectiva actualización, lo que conduce a que este puntual aspecto quede incólume.
Ciertamente, el censor en la sustentación del cargo, se refiere es que la fórmula a aplicar conforme el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no tiene cabida para los casos en los cuales la pensión siga asumida por el empleador y que si así lo fuera " no se actualiza el último salario devengado, como lo resolvió el Tribunal, sino el promedio de lo que hubiere percibido la persona en un tiempo que en todo caso debe ser inferior a diez años y que debe ser inmediatamente anterior al momento en que se reúne la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión".
Como corolario de lo dicho, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos que se le endilgan, y por consiguiente el cargo no puede tener éxito. Como el recurso extraordinario no salió avante y hubo réplica, las costas en sede de casación serán a cargo de la entidad bancaria recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, dictada el 13 de febrero de 2004 y aclarada el 31 de marzo del mismo año, en el proceso ordinario laboral que promovió LILIA GARNICA DE RIVERA contra el BANCO CAFETERO -BANCAFE-.
Costas del recurso extraordinario en la forma indicada en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 24553 Comparto algunos de los planteamientos efectuados por la censura en cuanto considera que de acuerdo con lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es posible actualizar el último salario devengado por el trabajador.
Sin embargo, estimo que lo antes expuesto no sería razón suficiente para encontrarle prosperidad al cargo, porque en realidad lo que en el fondo se plantea en la acusación es que “… para aplicar la fórmula contenida en el inciso tercero de la norma en cuestión, se necesitaba que esa pensión fuera asumida por el Sistema General de Pensiones dado que se estaba facilitando era el ingreso al mismo.
Es decir, esa fórmula no se previó para los casos en los cuales la pensión la seguía asumiendo el empleador…” A mi juicio tales discernimientos no son acertados porque en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el precitado inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque ese artículo no establece la discriminación que en materia de beneficiarios encuentra la censura, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitarle el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.
El inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Empero, debo precisar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.
Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.
Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.
“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.
“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 24553 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte demandada: Banco Cafetero Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier genero está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.
Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.
La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.
No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.
La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.
La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….
Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas. 6-.
La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde 2 de julio de 1.990. 7-.
Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.
El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.
La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.
En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.
Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 2