24534(10-11-05) — Corte Suprema

24534(10-11-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - El ejercicio de la facultad de libre formación del convencimiento no constituye yerro fáctico -el juez puede fundar su decisión en pruebas que le ofrezcan mayor persuasión o credibilidad Tesis: «Como se dijo, al no estar demostrado ningún error con el carácter de evidente en cuanto a la estimación o desestimación de la prueba calificada, queda relevada la Corte del estudio de la prueba testimonial. No obstante debe señalarse que, si de los varios testimonios que obran en el expediente el sentenciador acogió aquellos que acreditaban la convivencia con la demandante, en detrimento de otros que acreditan cosa diferente, no puede acusársele de error manifiesto, puesto que el artículo 61 del C.P.T. le permite al juzgador apreciar las pruebas y formar libremente su convencimiento, sin que le sea dado a esta Corporación sustituirlo en esa función ». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INDICIO - En el recurso de casación el indicio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «En lo que tiene que ver con que el Tribunal no haya dado por demostrado que el causante inscribió en el ISS a la señora Alba Polo de Polo en calidad de cónyuge (fls. 46, 55, 96 y 97), si bien puede ser indicativo de convivencia, ello apenas constituye un mero indicio, cuya inobservancia no acarrearía un error evidente de hecho, pues la decisión estuvo apoyada en otras pruebas que llevaron la certeza al juzgador de que dicha convivencia, en los últimos años se dio fue con la señora Edna Cecilia Arias y no con la cónyuge. Además, no desconoció el juez de alzada tal hecho, pues con base en él dedujo la dependencia económica de ésta, hecho que consideró irrelevante para determinar su derecho a la pensión de sobrevivientes, ya que, en su sentir, lo que determinaba su titularidad era exclusivamente la convivencia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN MEDIO - En el recurso de casación la inconformidad respecto a la solicitud, producción, aducción, validez y decreto de pruebas debe orientarse por la vía directa Tesis: «Las declaraciones extraproceso obrantes de folios 75 a 79, las desechó el Tribunal, por no avenirse a lo dispuesto por el artículo 298 del C. de P. C., para su producción con fines judiciales y tratarse de testimonios con fines no judiciales, de los regulados en el artículo 299 ibídem, por lo que su cuestionamiento, en tanto es jurídico, debió hacerse por la vía directa, como violación medio, tal como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, pues el reparo debe ir encaminado necesariamente a demostrarle a la Corte la equivocación del Tribunal respecto a la aplicación de las normas adjetivas que regulan la producción o aducción de la prueba, como ocurre en este caso. Además, según se expresa en las mismas, es claro que tales pruebas fueron practicadas con fines extraprocesales, por lo que, de acuerdo con el artículo 299 del C. P. C., sólo tendrán valor para dicho fin y mal podían hacerse valer dentro del proceso. De las certificaciones del 10 de julio de 1997, expedida por los doctores Alberto C. Osorio y Amparo Rodelo de Osorio (fl. 18) y de septiembre 25 de 1996, suscrita por el Doctor René Morillo (fl. 27), nada cuestiona el censor, simplemente se duele que no se hubieran tenido en cuenta las declaraciones extrajuicio, sobre la convivencia de la señora Isabel Polo de Polo, de la cuales ya se dijo fueron practicadas con fines no judiciales, por lo que no podían hacerse valer dentro del proceso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 299 del C. de P. C.». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles -las declaraciones extraproceso ostentan tal calidad- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial Tesis: «De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, modificado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, las únicas pruebas susceptibles de generar un yerro en casación, por su indebida apreciación o falta de estimación, son el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular. La prueba testimonial, se ha dicho por la jurisprudencia de esta Sala, sólo puede ser estudiada en el recurso extraordinario, cuando la equivocación fáctica endilgada al tribunal haya sido demostrada por el recurrente a través de una o varias de las pruebas calificadas atrás mencionadas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles CONSIDERACIONES I: De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, modificado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, las únicas pruebas susceptibles de generar un yerro en casación, por su indebida apreciación o falta de estimación, son el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular. La prueba testimonial, se ha dicho por la jurisprudencia de esta Sala, sólo puede ser estudiada en el recurso extraordinario, cuando la equivocación fáctica endilgada al tribunal haya sido demostrada por el recurrente a través de una o varias de las pruebas calificadas atrás mencionadas. Teniendo en cuenta lo anterior, abordará la Corte inicialmente el estudio de la prueba que denuncia el cargo y, sólo sí se demuestra un yerro respecto de ella, con la característica de evidente, se estudiará la prueba testimonial a que se refiere el censor y en que se apoyó el Tribunal para fundamentar su decisión. Las declaraciones extraproceso obrantes de folios 75 a 79, las desechó el Tribunal, por no avenirse a lo dispuesto por el artículo 298 del C. de P. C., para su producción con fines judiciales y tratarse de testimonios con fines no judiciales, de los regulados en el artículo 299 ibídem, por lo que su cuestionamiento, en tanto es jurídico, debió hacerse por la vía directa, como violación medio, tal como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, pues el reparo debe ir encaminado necesariamente a demostrarle a la Corte la equivocación del Tribunal respecto a la aplicación de las normas adjetivas que regulan la producción o aducción de la prueba, como ocurre en este caso. Además, según se expresa en las mismas, es claro que tales pruebas fueron practicadas con fines extraprocesales, por lo que, de acuerdo con el artículo 299 del C. P. C., sólo tendrán valor para dicho fin y mal podían hacerse valer dentro del proceso. De las certificaciones del 10 de julio de 1997, expedida por los doctores Alberto C. Osorio y Amparo Rodelo de Osorio (fl. 18) y de septiembre 25 de 1996, suscrita por el Doctor René Morillo (fl. 27), nada cuestiona el censor, simplemente se duele que no se hubieran tenido en cuenta las declaraciones extrajuicio, sobre la convivencia de la señora Isabel Polo de Polo, de la cuales ya se dijo fueron practicadas con fines no judiciales, por lo que no podían hacerse valer dentro del proceso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 299 del C. de P. C.. En cuanto a la certificación de Seguros Colmena (fl. 21), dice el censor que el Tribunal se equivocó al haber concluido con base en ella que la señora Edna C. Arias y Julio Polo Arias, se encargaron del señor Polo hasta darle sepultura, cuando existe a folio 45 copia de la factura de pago del servicio No. 16613 (servicios funerarios de Jesús María Polo Díaz), a nombre de su hija Shirly Polo Polo. Aunque es cierto que la mencionada factura a que alude el censor, acredita que fue Shirly Polo Polo quien sufragó los gastos funerarios del señor Jesús María Polo Díaz, también lo es que, de acuerdo con la certificación de Seguros Colmena de folio 21, esa entidad legalizó la factura por el servicio No. 16613, con cargo a la póliza de exequias No. 75-0880, cuyos beneficiarios, dice allí, eran Edna C. Arias y Julio C. Polo Arias, por lo que no podría endilgársele error al Tribunal por este aspecto, al menos con el carácter de evidente. En lo que tiene que ver con que el Tribunal no haya dado por demostrado que el causante inscribió en el ISS a la señora Alba Polo de Polo en calidad de cónyuge (fls. 46, 55, 96 y 97), si bien puede ser indicativo de convivencia, ello apenas constituye un mero indicio, cuya inobservancia no acarrearía un error evidente de hecho, pues la decisión estuvo apoyada en otras pruebas que llevaron la certeza al juzgador de que dicha convivencia, en los últimos años se dio fue con la señora Edna Cecilia Arias y no con la cónyuge. Además, no desconoció el juez de alzada tal hecho, pues con base en él dedujo la dependencia económica de ésta, hecho que consideró irrelevante para determinar su derecho a la pensión de sobrevivientes, ya que, en su sentir, lo que determinaba su titularidad era exclusivamente la convivencia. Respecto a la investigación adelantada por el ISS (fls. 47, 48 y 49), no es cierto, como lo afirma el censor, que se hubiera establecido con base en ella una convivencia simultánea del causante con la cónyuge sobreviviente y la compañera permanente, pues lo que aparece como conclusión en el documento, es que “...ambas compañeras se mantuvieron bajo la dependencia económica del asegurado fallecido JESÚS MARÍA POLO DÍAZ y según las declaraciones testimoniales de la señora EDNA ARIAS RAMOS, manifiestan que sus últimos días los permaneció al lado de su compañera permanente.” , que en últimas fue lo que concluyó el ad quem. La partida eclesiástica de folio 73 y el registro civil de folio 74, acreditan fehacientemente el matrimonio del causante con Alba Isabel Polo, lo cual tampoco desconoció el Tribunal, por lo que no se le puede endilgar error, como lo hace la censura, en cuanto no haya dado por demostrado que ese vínculo nunca se rompió, pues, en ningún momento de su decisión consideró cosa contraria. Por último, el estado de salud de la señora Isabel Polo de Polo, no conlleva a establecer la convivencia con el causante, que echó de menos el Tribunal, por lo que, de su falta de estimación, no se derivaría ninguna consecuencia respecto a la decisión. Como se dijo, al no estar demostrado ningún error con el carácter de evidente en cuanto a la estimación o desestimación de la prueba calificada, queda relevada la Corte del estudio de la prueba testimonial. No obstante debe señalarse que, si de los varios testimonios que obran en el expediente el sentenciador acogió aquellos que acreditaban la convivencia con la demandante, en detrimento de otros que acreditan cosa diferente, no puede acusársele de error manifiesto, puesto que el artículo 61 del C.P.T. le permite al juzgador apreciar las pruebas y formar libremente su convencimiento, sin que le sea dado a esta Corporación sustituirlo en esa función. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Carece el cargo de sustentación, pues se limita el censor a transcribir algunas disposiciones de las acusadas y a señalar que el Tribunal debió haber aplicado el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pero sin expresar los motivos por los cuáles esa disposición era la reguladora del caso y cómo hubiera influido en la decisión. Además, denuncia el censor, como argumento central del ataque, la infracción directa del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, cuando fue precisamente esa disposición en la que se basó toda la decisión de segundo grado, por lo que es evidente que el Tribunal sí la aplicó al caso controvertido. Caso distinto es que al haberla aplicado, haya concluido que a quien asistía el derecho era a la compañera permanente y no a la cónyuge sobreviviente, porque fue aquella quien demostró la convivencia con el causante, lo cual podría generar en la vía directa otro tipo de infracción, como la interpretación errónea o la aplicación indebida, pero nunca la infracción directa. Ahora bien, de entenderse que lo denunciado por el censor no era la infracción directa, sino la aplicación indebida, tampoco saldría avante el ataque, pues se estaría partiendo de la base que el censor acepta el fundamento fáctico de la decisión, consistente en haber sido la compañera permanente quien demostró la convivencia con el pensionado hasta su muerte. Es consecuencia el cargo es inestimable. Por no haberse causado, no se condenará en costas en el recurso extraordinario.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 24534 Alba Isabel Polo de Polo Vs. Edna Cecilia Arias Ramos y el Instituto de Seguros Sociales Seccional Atlántico. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 24534 Acta No. 96 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALBA ISABEL POLO DE POLO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 20 de febrero de 2004, en el juicio que adelanta en su contra y en el del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la señora EDNA CECILIA ARIAS RAMOS.

ANTECEDENTES EDNA CECILIA ARIAS RAMOS demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle, en calidad de compañera permanente, la sustitución pensional del pensionado fallecido Jesús María Polo Díaz. Fundamentó sus peticiones en que el 19 de marzo de 1996 falleció el señor Jesús María Polo Díaz, quien había sido pensionado por el ISS; que se presentó a reclamar la sustitución pensional, en calidad de compañera permanente del fallecido; que, igualmente, se presentó la señora Alba Isabel Polo de Polo, en su condición de cónyuge sobreviviente; que el ISS, ante la solicitud de ambas, decidió dejar en suspenso el otorgamiento de la prestación, hasta tanto se allegara sentencia judicial; que interpuso reposición y, en subsidio, apelación en contra de la anterior decisión, pero ésta fue confirmada; que no obstante haber contraído matrimonio el causante con la señora Alba Isabel Polo de Polo, lo cierto es que ella hizo vida común con éste durante veintiocho años; que de esa convivencia fue procreado Julio Cesar Polo Arias, el 26 de octubre de 1970; que asistió al fallecido en su última enfermedad.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 36 – 40), el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó, menos, la convivencia alegada, cuya comprobación remitió a prueba, y la concepción del hijo común, sobre la que, dijo, era imposible. Como excepción solicitó absolver a la demandada. En la primera audiencia de trámite (fls. 144 – 145), se ordenó integrar el litisconsorcio necesario con la señora Alba Isabel Polo de Polo, quien, al dar respuesta a la demanda, (fls. 61 – 67), solicitó para sí el reconocimiento de la sustitución pensional y, en cuanto a los hechos, básicamente los aceptó, pero negó que se hubiere dado la convivencia alegada por la demandante, toda vez que alegó haber convivido con su esposo a su muerte.

El Juez Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de marzo de 2002 (fls. 191 - 199), condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la cónyuge sobreviviente, Alba Isabel Polo de Polo, la sustitución de la pensión que gozaba el señor Jesús Polo Díaz, a partir de su fallecimiento, con las mesadas adicionales y los reajustes de ley.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo del 20 de febrero de 2004 (fls. 308 - 323), revocó el del a quo y, en su lugar, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a Edna Cecilia Arias Ramos, en su calidad de compañera permanente, la sustitución de la pensión que gozaba Jesús Polo Díaz, a partir de su fallecimiento, con las mesadas adicionales y los aumentos de ley.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que, como la muerte del pensionado acaeció el 19 de marzo de 1996, la pensión de sobrevivientes estaba reglamentada por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cual, dice, para el caso en estudio, no se encontraba afectado por la sentencia de inexequibilidad C-1176 de noviembre 8 de 2001, de la Corte Constitucional, por ser ésta posterior al hecho de la muerte y tener efectos sólo hacia el futuro.

Con base en el Decreto 1889 de 1994, determinó luego el ad quem, que en caso de disputa de la pensión de sobrevivientes, la prioridad la tiene la cónyuge sobreviviente sobre la compañera permanente, más sin embargo, dice el Tribunal, al referirse dicho ordenamiento al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que condiciona el otorgamiento a quien demuestre haber hecho vida marital con el causante, por lo menos durante los dos años anteriores a su muerte, salvo que hubiere procreado uno o más hijos, y, en este caso, desde que aquél adquirió el derecho, limita su estudio únicamente a establecer dicha convivencia, independientemente de la dependencia económica, que consideró estaba demostrada respecto de ambas señoras, con el carné del ISS, la declaración de Jesús Polo y la certificación de folio 21 y sin tener en cuenta tampoco las relaciones entre padre e hijos, que, en su concepto, para nada incidían en la decisión. Precisa luego el ad quem que no tendrá en cuenta en su análisis, las declaraciones extrajudiciales que no se ciñan al artículo 298 del C. P. C., ni las que tienen fines no judiciales (art. 299 C. P.C.), ni tampoco las no ratificadas en juicio, con base en lo expuesto por esta Sala en sentencia de noviembre 15 de 2001 (Rad. 16444), que transcribe parcialmente, en donde se dijo esencialmente que el rigorismo formal exigido por el legislador de 1989, para la ratificación del testimonio rendido como prueba anticipada o extraprocesal sin citación de la contraparte, se mantuvo, aún después del Decreto 2651 de 1991 y la Ley 446 de 1998.

Teniendo en cuenta que, tanto la cónyuge como la compañera permanente, tuvieron hijos con el causante (fls. 17, 73, 81 a 87), encuentra en ambas “ suplido el requisito de la convivencia durante los dos últimos años de vida del de cujus.” En cuanto a las pruebas referentes a la señora Alba Isabel Polo Vda. de Polo, consigna los aspectos relevantes de los testimonios de Zaida Beatriz Rodríguez de Torres (fl. 175), Jesús Polo Polo y Abud Enrique Ariza Algarin (fls. 163 y 164), para concluir respecto de ellos: “De las pruebas anotadas no emerge con la claridad requerida para llevar la certeza al juzgador, la convivencia de la señora Alba Isabel Polo Vda.

De Polo con el señor Jesús María Polo Díaz dentro del término requerido por el artículo 47 de la ley 100 de 1993. Así vemos que si el doctor Ariza egresó de la universidad en el año de 1994 y volvió a tener noticias del señor Polo Polo en 1996, nada sabe de la convivencia o no de los padres de su amigo durante el mencionado lapso; por otro lado, si de la declaración de la señora Torres podría deducirse la convivencia aunque no de una manera fehaciente, ella se desvirtúa con la declaración del señor Polo Polo en la que aflora la que tenía su padre con la señora Edna Cecilia Arias Ramos.” En lo que respecta a las pruebas referentes a Edna Cecilia Arias Ramos, relaciona la certificación del 10 de julio de 1997, expedida por los doctores Alberto C. Osorio A. y Amparo Rodelo (fl. 18); certificación de los gastos funerarios imputados a la póliza de exequias a favor de Edna C. Arias y Julio C. Polo Arias (fl. 21); certificación del Doctor René Morillo (fl. 27); las declaraciones de los doctores Arnulfo José Padilla Robles y Marco Antonio Llinás Salazar, de las cuales concluye: “De tales pruebas, en especial del testimonio del doctor Arnulfo José Padilla Robles, se colige la convivencia de la señora Edna Cecilia Arias Ramos con el occiso desde mucho tiempo antes de que el señor Polo reuniera los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, lo que según la resolución No. 03616 del 1º de agosto de 1990 expedida por el ISS, ocurrió el 2 de marzo de 1990.

“Así las cosas, corresponde la pensión de sobrevivientes a la señora Edna Cecilia Arias Ramos, debiéndose revocar en consecuencia la sentencia apelada.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la señora ALBA ISABEL POLO DE POLO, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, la revoque y profiera sentencia que reconfirme la de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y enseguida se estudian en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 47 de la Ley 100 de 1993; 7, 9, 11, 13 y 16 del Decreto 1889 de 1994; 2 de la Ley 12 de 1975; 6, 7, 13, 14 y 17 del Decreto 1160 de 1989; 5 y 42 de la Constitución Política. En el desarrollo del cargo, señala inicialmente que el Tribunal se equivocó porque “ tuvo en cuenta los folios 18 de convivencia, folio 21 cobro de la póliza que dejó el finado JESÚS MARÍA POLO DÍAZ, para los gastos funerarios y folio 27 declaración de atención médica por parte del SEGURO SOCIAL, pero el Tribunal dejó de apreciar los folio – sic- 75, 76, 77, 78 y 79 de la CONVIVENCIA que tuvo la señora ALBA ISABEL POLO DE POLO con su finado esposo JESÚS MARÍA POLO DÍAZ ” Que se equivocó el ad quem al concluir con la certificación de Seguros Colmena (fl. 21) “ que la señora EDNA C. ARIAS y JULIO POLO ARIAS, se encargaron del señor Polo hasta darle sepultura.”, por cuanto “ a folio 45 su hija SHIRLY POLO POLO, canceló una factura de servicio No. 16613 a CASA FUNERARIA DEL RECUERDO por los servicios de ataúd y servicios.

Folio 45” Respecto al testimonio de Arnulfo José Padilla Robles dice que no es muy fidedigno, por cuanto manifiesta, como médico y amigo suyo, que el Señor Polo Díaz padecía un cáncer del aparato digestivo, mientras que el médico tratante del ISS manifestó que “ era portador de una masa de origen probablemente renal y no se le detectó cáncer del aparato digestivo ”; que además no aportó la historia clínica para corroborar su aserto; que se equivocó el ad quem al colegir la convivencia de la señora Edna Arias Ramos con el causante, con base al testimonio de Arnulfo José Padilla “Por cuanto dejó de apreciar las pruebas de convivencia que tuvo su esposa la señora Alba Isabel Polo vda de Polo a folios Nos 47, 48, 75, 76, 77, 78 y 79 y además que el testimonio del testigo no fue fidedigno ni claro, para que el Tribunal la hubiera tenido como única prueba para fallar a favor de su prohijada.” En cuanto al testimonio de Marco Antonio Llinás Salazar, dice que “ se limitó a leer un certificado sin aportar pruebas convincentes.” Se refiere luego a las pruebas de Alba Isabel Polo de Polo que, dice, fueron mal apreciadas por el Tribunal.

Transcribe apartes de los testimonios de Abul Enrique Ariza Algarín, del cual no hace comentarios; de Jesús Polo, del que dice “ el Tribunal solamente tuvo en cuenta una parte de las declaración –sic-, pero no la valoró para apreciar los hechos de la convivencia en casa de su esposa con los 7 hijos, es por esto que el Tribunal erró en la apreciación de la prueba.”; y de Zaida Beatriz Rodríguez de Torres.

Después de lo cual, concluye: “Erró el Tribunal por cuanto solamente valoró las pruebas testimoniales parcialmente para determinar la convivencia de las pretendidas, y dejó de apreciar las siguientes pruebas documentales visibles a folios 46, 47, 48, 49, 55, 73, 74, 96 y 97 del expediente, y que si las hubiera apreciado hubiera reconfirmado la sentencia del a quo.” Seguidamente se ocupa de las pruebas documentales de Alba Isabel Polo vda. de Polo, que, afirma, no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, en la siguiente forma: “Primero: No dar por demostrado estándolo, que el afiliado JESÚS MARIA POLO DÍAZ solicitó al Instituto de Seguros Sociales la adscripción de ALBA POLO DE POLO en calidad de esposa el trece (13) de mayo de 1976.

Folio No. 46. “Segundo: No dar por demostrado estándolo, que en la investigación del 16 de julio de 1996 por parte del SEGURO SOCIAL, estableció la convivencia del afiliado JESÚS MARÍA POLO DÍAZ con su señora esposa ALBA POLO DE POLO y con la compañera EDNA CECILIA ARIAS RAMOS folios Nos. 47, 48 y 49. “Tercero: No dar por demostrado estándolo, que el SEGURO SOCIAL expide el carné de derecho habiente a ALBA POLO DE POLO a solicitud de JESÚS MARÍA POLO DÍAZ, en calidad de CÓNYUGE del pensionado el cuatro (04) de diciembre de 1990.

Folio no. 55. “Cuarto: No dar por demostrado estándolo, que el vínculo matrimonial religioso de los esposos JESÚS MARÍA POLO DÍAZ y ALBA ISABEL POLO DE POLO nunca se rompió ni hubo disolución durante los 47 años de convivencia. Folio No. 73 Partida de matrimonio. “Quinto: No dar por demostrado estándolo, que el vínculo matrimonial de los esposos JESÚS MARÍA POLO DÍAZ y ALBA ISABEL POLO DE POLO nunca se decretó divorcio para los efectos civiles del matrimonio religioso entre los esposos POLO POLO durante los 47 años de convivencia. Folio No. 74.

“Sexto: No dar por demostrado estándolo, que después de 24 años y siete (7) meses de haber solicitado la afiliación de su esposa como beneficiaria del afiliado (13 de mayo de 1976) y después lo hace como beneficiaria del pensionado (04.12.90) donde el SEGURO SOCIAL, expide certificación el 19 de febrero de 1998 donde certifica ”Que revisado el archivo de la oficina de carnetización de la clínica Norte, se encontró formato de adscripción No. 09867 correspondiente al afiliado JESÚS MARÍA POLO DÍAZ, con cédula de ciudadanía No. 3.712.464, donde solicita adscripción de ALBA ISABEL POLO PEREZ, en calidad de esposa, cédula de ciudadanía 22.318.500 No. Afiliación 170004647, fecha de expedición: 04-12-90”.

Folio 96 y 97. “Séptimo: No dar por demostrado estándolo, que la cónyuge señora ALBA ISABEL POLO VDA. DE POLO, es diabética como se puede comprobar en la Historia Clínica del Seguro Social folio 260. “Octavo: No dar por demostrado estándolo que en testimonio de la señora ZAIDA BEATRIZ RODRÍGUEZ DE TORRES, quien manifestó “que el señor Jesús Polo estaba enfermo y a la misma vez Alba estaba enferma” folio 175.”.

Dice por último que, como el Tribunal no se pronunció sobre las pruebas de folios 46, 47, 48, 49, 55, 73, 74, 96 y 97 “ por lo tanto el cargo no se puede desarrollar de estas pruebas.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, modificado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, las únicas pruebas susceptibles de generar un yerro en casación, por su indebida apreciación o falta de estimación, son el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular.

La prueba testimonial, se ha dicho por la jurisprudencia de esta Sala, sólo puede ser estudiada en el recurso extraordinario, cuando la equivocación fáctica endilgada al tribunal haya sido demostrada por el recurrente a través de una o varias de las pruebas calificadas atrás mencionadas. Teniendo en cuenta lo anterior, abordará la Corte inicialmente el estudio de la prueba que denuncia el cargo y, sólo sí se demuestra un yerro respecto de ella, con la característica de evidente, se estudiará la prueba testimonial a que se refiere el censor y en que se apoyó el Tribunal para fundamentar su decisión. Las declaraciones extraproceso obrantes de folios 75 a 79, las desechó el Tribunal, por no avenirse a lo dispuesto por el artículo 298 del C. de P. C., para su producción con fines judiciales y tratarse de testimonios con fines no judiciales, de los regulados en el artículo 299 ibídem, por lo que su cuestionamiento, en tanto es jurídico, debió hacerse por la vía directa, como violación medio, tal como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, pues el reparo debe ir encaminado necesariamente a demostrarle a la Corte la equivocación del Tribunal respecto a la aplicación de las normas adjetivas que regulan la producción o aducción de la prueba, como ocurre en este caso.

Además, según se expresa en las mismas, es claro que tales pruebas fueron practicadas con fines extraprocesales, por lo que, de acuerdo con el artículo 299 del C. P. C., sólo tendrán valor para dicho fin y mal podían hacerse valer dentro del proceso. De las certificaciones del 10 de julio de 1997, expedida por los doctores Alberto C. Osorio y Amparo Rodelo de Osorio (fl. 18) y de septiembre 25 de 1996, suscrita por el Doctor René Morillo (fl. 27), nada cuestiona el censor, simplemente se duele que no se hubieran tenido en cuenta las declaraciones extrajuicio, sobre la convivencia de la señora Isabel Polo de Polo, de la cuales ya se dijo fueron practicadas con fines no judiciales, por lo que no podían hacerse valer dentro del proceso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 299 del C. de P. C..

En cuanto a la certificación de Seguros Colmena (fl. 21), dice el censor que el Tribunal se equivocó al haber concluido con base en ella que la señora Edna C. Arias y Julio Polo Arias, se encargaron del señor Polo hasta darle sepultura, cuando existe a folio 45 copia de la factura de pago del servicio No. 16613 (servicios funerarios de Jesús María Polo Díaz), a nombre de su hija Shirly Polo Polo.

Aunque es cierto que la mencionada factura a que alude el censor, acredita que fue Shirly Polo Polo quien sufragó los gastos funerarios del señor Jesús María Polo Díaz, también lo es que, de acuerdo con la certificación de Seguros Colmena de folio 21, esa entidad legalizó la factura por el servicio No. 16613, con cargo a la póliza de exequias No. 75-0880, cuyos beneficiarios, dice allí, eran Edna C. Arias y Julio C. Polo Arias, por lo que no podría endilgársele error al Tribunal por este aspecto, al menos con el carácter de evidente.

En lo que tiene que ver con que el Tribunal no haya dado por demostrado que el causante inscribió en el ISS a la señora Alba Polo de Polo en calidad de cónyuge (fls. 46, 55, 96 y 97), si bien puede ser indicativo de convivencia, ello apenas constituye un mero indicio, cuya inobservancia no acarrearía un error evidente de hecho, pues la decisión estuvo apoyada en otras pruebas que llevaron la certeza al juzgador de que dicha convivencia, en los últimos años se dio fue con la señora Edna Cecilia Arias y no con la cónyuge.

Además, no desconoció el juez de alzada tal hecho, pues con base en él dedujo la dependencia económica de ésta, hecho que consideró irrelevante para determinar su derecho a la pensión de sobrevivientes, ya que, en su sentir, lo que determinaba su titularidad era exclusivamente la convivencia. Respecto a la investigación adelantada por el ISS (fls. 47, 48 y 49), no es cierto, como lo afirma el censor, que se hubiera establecido con base en ella una convivencia simultánea del causante con la cónyuge sobreviviente y la compañera permanente, pues lo que aparece como conclusión en el documento, es que “ ambas compañeras se mantuvieron bajo la dependencia económica del asegurado fallecido JESÚS MARÍA POLO DÍAZ y según las declaraciones testimoniales de la señora EDNA ARIAS RAMOS, manifiestan que sus últimos días los permaneció al lado de su compañera permanente.”, que en últimas fue lo que concluyó el ad quem.

La partida eclesiástica de folio 73 y el registro civil de folio 74, acreditan fehacientemente el matrimonio del causante con Alba Isabel Polo, lo cual tampoco desconoció el Tribunal, por lo que no se le puede endilgar error, como lo hace la censura, en cuanto no haya dado por demostrado que ese vínculo nunca se rompió, pues, en ningún momento de su decisión consideró cosa contraria.

Por último, el estado de salud de la señora Isabel Polo de Polo, no conlleva a establecer la convivencia con el causante, que echó de menos el Tribunal, por lo que, de su falta de estimación, no se derivaría ninguna consecuencia respecto a la decisión. Como se dijo, al no estar demostrado ningún error con el carácter de evidente en cuanto a la estimación o desestimación de la prueba calificada, queda relevada la Corte del estudio de la prueba testimonial.

No obstante debe señalarse que, si de los varios testimonios que obran en el expediente el sentenciador acogió aquellos que acreditaban la convivencia con la demandante, en detrimento de otros que acreditan cosa diferente, no puede acusársele de error manifiesto, puesto que el artículo 61 del C.P.T. le permite al juzgador apreciar las pruebas y formar libremente su convencimiento, sin que le sea dado a esta Corporación sustituirlo en esa función. En consecuencia, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, por infracción directa, “ por cuanto se aplica la Ley negando el derecho en ella contenida ”, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su literal a), en concordancia con los artículos 7, 9, 11, 13, 16 del Decreto 1889 de 1994; 2 de la Ley 12 de 1975; 5 y 42 de la Carta Política. En la demostración dice que el Tribunal se negó a reconocer el derecho estipulado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, lo cual lo llevó a negar la pensión de sobrevivientes a la recurrente, lo que, dice, se hubiera evitado de haber aplicado dicha norma.

Transcribe luego los artículos 47 de la Ley 100 de 1993, 7 del Decreto 1889 de 1994, 11 y 13 del Decreto 1889 de 1994 y 2 de la Ley 12 de 1975, diciendo respecto a éste último, que de haberlo aplicado hubiera reconfirmado la decisión de primer grado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Carece el cargo de sustentación, pues se limita el censor a transcribir algunas disposiciones de las acusadas y a señalar que el Tribunal debió haber aplicado el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pero sin expresar los motivos por los cuáles esa disposición era la reguladora del caso y cómo hubiera influido en la decisión. Además, denuncia el censor, como argumento central del ataque, la infracción directa del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, cuando fue precisamente esa disposición en la que se basó toda la decisión de segundo grado, por lo que es evidente que el Tribunal sí la aplicó al caso controvertido.

Caso distinto es que al haberla aplicado, haya concluido que a quien asistía el derecho era a la compañera permanente y no a la cónyuge sobreviviente, porque fue aquella quien demostró la convivencia con el causante, lo cual podría generar en la vía directa otro tipo de infracción, como la interpretación errónea o la aplicación indebida, pero nunca la infracción directa.

Ahora bien, de entenderse que lo denunciado por el censor no era la infracción directa, sino la aplicación indebida, tampoco saldría avante el ataque, pues se estaría partiendo de la base que el censor acepta el fundamento fáctico de la decisión, consistente en haber sido la compañera permanente quien demostró la convivencia con el pensionado hasta su muerte.

Es consecuencia el cargo es inestimable. Por no haberse causado, no se condenará en costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de febrero de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral que adelanta EDNA CECILIA ARIAS RAMOS en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la señora ALBA ISABEL POLO DE POLO.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 24