CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 24.528 CARLOS CONTO SÁNCHEZ F Casación 24.528 CARLOS CONTO SÁNCHEZ Proceso No 24528 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 030 Bogotá D.C., abril seis (6) de dos mil seis (2006). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CARLOS CONTO SÁNCHEZ.

ANTECEDENTES: 1. En relación con hechos sucedidos el 7 de marzo de 2005 en la calle 79 #111C-19 de Bogotá, de los cuales fue víctima la joven de 23 años Leidy Johanna Rozo Guerrero, el procesado CARLOS CONTO SÁNCHEZ, su padrastro, tras formulársele la imputación de acto sexual violento, ser detenido preventivamente por la misma conducta y resultar acusado por igual cargo, aunque agravado en virtud de la circunstancia 2ª del artículo 211 del Código Penal, acordó con la Fiscalía aceptarlo a cambio de una rebaja de la tercera parte de la pena imponible, de conformidad con el artículo 352, inciso 2º, de la ley 906 de 2004. 2.

El 25 de mayo de 2005 el Juzgado 18 Penal del Circuito aprobó el acuerdo y lo condenó a 42 meses y 20 días de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. Por mediar desistimiento de la víctima no le derivó responsabilidad civil y, por último, no le otorgó la condena condicional ni la prisión domiciliaria. 3.

El defensor apeló ese pronunciamiento y en el acto de sustentación oral sostuvo que su representado no cometió el delito y que se vio apremiado a firmar el acuerdo con la Fiscalía para no perder su libertad. Solicitó, a la vez, imponerle una medida de aseguramiento que no comporte restricción de la libertad y, en subsidio, la prisión domiciliaria.

En la misma diligencia el procesado admitió que perpetró el delito y que estaba arrepentido de su conducta, que atribuyó a la ingestión de licor. Y, 4. El Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 15 de julio de 2005, confirmó en su integridad el de primera instancia, apoyado en los siguientes argumentos: · Habiéndose producido fallo de primer grado no es viable un planteamiento orientado a conseguir la imposición de una medida de aseguramiento no restrictiva de la libertad. · No es procedente la prisión domiciliaria porque la pena mínima prevista para la conducta imputada (64 meses de prisión), supera el monto legal de 5 años contemplado en el artículo 38 del Código Penal. · El planteamiento de que el procesado no cometió el delito riñe con lo demostrado en la actuación y denota falta de lealtad procesal del defensor, especialmente cuando aquél ratificó su autoría en la audiencia de sustentación de la apelación. LA DEMANDA: Cargo único. 1.

Con sustento en el numeral 1º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, señaló el casacionista que las instancias dejaron de aplicar el artículo 314 ibídem y con ello se privó a su representado de la posibilidad “de acogerse a la sustitución de la detención preventiva”, resultando así mismo transgredido el principio constitucional de igualdad.

El artículo 38 del Código Penal “decía” que la prisión domiciliaria era procedente respecto de delitos con pena mínima legal prevista de 5 años de prisión o menos. Y si se tiene en cuenta que “en la codificación vigente no aparece esbozado un quantum específico”, pregunta el abogado “cuál es la política criminal” actualmente aplicable para determinar esa exigencia objetiva. 2.

El principio de favorabilidad también fue objeto de vulneración porque en la sentencia impugnada se optó “por aplicar la medida de aseguramiento que comporta detención en establecimiento de reclusión artículo 307 del C. de P.P. numeral 1º y no la del artículo 314 sustitución de la detención preventiva”. Se le cercenó al procesado, en fin, la posibilidad “de estar cobijado por una norma más favorable a su situación” y de cumplir la pena en su domicilio, para lo cual se satisfacen las condiciones subjetivas.

Casar la sentencia y “acceder a la sustitución de la detención preventiva consagrada en el artículo 314 de la ley 906 de agosto 31 de 2004”, es la solicitud del defensor. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La causal de casación invocada, que corresponde a la violación directa de la ley sustancial de los Códigos de Procedimiento Penal previos a la ley 906 de 2004, procede cuando en la sentencia de segunda instancia, como consecuencia de la falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma constitucional, legal o del bloque de constitucionalidad, llamada a regular el caso, resultan afectados derechos o garantías fundamentales.

En cualquiera de esas hipótesis la incorrección judicial no proviene de errores vinculados a la producción o apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia y ello significa que sólo es viable controvertir en el marco de la causal 1ª del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004 las consecuencias jurídicas derivadas por el juzgador del supuesto fáctico que declaró probado, el cual –junto con la apreciación probatoria— el recurrente está en el deber de respetar. 2.

En el presente caso, pese a que el abogado de la defensa no transgredió tal límite, no consiguió acreditar ningún error jurídico del juzgador. La norma que a su juicio se dejó de aplicar fue el artículo 314 de la ley 906 de 2004, deduciéndose de su propuesta –que no es así de clara— que la disposición, donde aparecen relacionados los eventos en los que procede sustituir la detención preventiva carcelaria por la domiciliaria, eliminó la frontera punitiva hasta la cual “permitía” el artículo 38 del Código Penal de 2000 la concesión de la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la carcelaria.

Y como no es manifiesto que así haya sucedido, para acreditar el error denunciado le resultaba imprescindible expresar los argumentos de derecho orientados a persuadir a la Corte sobre la validez de la tesis. Especialmente por qué razón un precepto vinculado a la regulación de las medidas de aseguramiento en el proceso penal y en concreto referido al tema de la detención en el lugar de residencia del sindicado –como mecanismo sustitutivo de la detención preventiva en establecimiento carcelario—, significó modificación o subrogación de la figura de la prisión domiciliaria, que tiene que ver con la ejecución de la pena privativa de la libertad y responde a unas finalidades completamente distintas de aquellas que cumplen las medidas de aseguramiento en general y la detención domiciliaria en particular.

Así las cosas, incumplió el recurrente con el deber de sustentación del cargo, sin que haya lugar a superar ese defecto y a convocar a la audiencia de sustentación pertinente, pues ninguno de los fines del recurso extraordinario necesita en este caso realizarse. En consecuencia, se inadmitirá la demanda. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado CARLOS CONTO SÁNCHEZ. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, el demandante puede presentar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en el auto de casación del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aclaración de voto ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que siempre profeso por la posición de la mayoría de la Sala, en esta oportunidad me permito exponer los motivos por los cuales aclaro mi voto, los mismos que ya tuve ocasión de hacer conocer dentro del radicado 24.193 en relación con idéntico tema, y que ahora reitero.

Allí advertí que aunque estaba de acuerdo con la decisión que culminó en la inadmisión de la demanda de casación presentada por el recurrente extraordinario con ocasión de este asunto, sin embargo era mi parecer que el recurso de insistencia en el sistema acusatorio que hoy nos rige no tiene cabida, comoquiera que dicho instituto no se encuentra establecido en la nueva codificación procesal penal como recurso ordinario o extraordinario -artículos 176 a 198-, criterio que ahora refrenda la Sala en la providencia materia de esta aclaración. En aquella oportunidad, repito, sostuve, y aún lo sigo haciendo, que el legislador partiendo de lo dispuesto para tal efecto -la insistencia- en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 para la revisión de las sentencias de tutela por parte de los magistrados de la Corte Constitucional que no intervinieron en el proceso de selección pertinente, introdujo un tal mecanismo en el trámite casacional sin echar de ver la disimilitud del procedimiento que impera en uno y otro evento, pues a diferencia de lo que ocurre en la regulación contenida en el citado precepto, bien cabe advertir que cuando ello ocurre en el proceso penal, el magistrado que no comparte la decisión de la mayoría está llamado a salvar su voto o a aclararlo, lo cual consulta la lógica si con esa actuación del magistrado o magistrados disidentes se obliga la Sala a revisar los argumentos planteados en los respectivos salvamentos y/o aclaraciones.

Empero, además, los recursos en derecho procesal y en la teoría general del proceso son mecanismos de impugnación que el legislador reserva a las partes y sujetos procesales con capacidad de intervención en el debate, para hacer operante el derecho de contradicción, situación que no compagina con las estipulaciones previstas en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando sea el magistrado de la Sala el que interponga el denominado recurso de insistencia. En efecto, si la determinación de no seleccionar una demanda de casación debe ser tomada en auto motivado por los integrantes de la Sala, no se concibe cómo a uno o a algunos de sus miembros les asista la atribución de impugnar una tal decisión, si para su adopción hubieron de tomar parte en la discusión pertinente.

Dicho canon establece: “Artículo 184. Admisión. “ ( ) “ No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

“ ( ) ” Ahora, para lo que interesa al caso presente, no se puede olvidar que la norma en mención también faculta al Ministerio Público para interponer el llamado recurso de insistencia, en tratándose de uno cualquiera de los supuestos que impiden la selección de la correspondiente demanda de casación. Allí, es precisamente donde se alude al Ministerio Público con interés para el recurso de insistencia, lo cual, como se dijo antes, no tiene cabida toda vez que éstos -los recursos- están definidos en la novísima legislación procesal penal en el Título 5º, Capítulo 8º, artículo 176 y Ss., y entre ellos no se encuentra relacionado el de insistencia. Surge, entonces, el interrogante: ¿Si no está consagrado el recurso de insistencia como uno de los ordinarios establecidos en el Código, será que se trata de uno de los extraordinarios que tampoco está establecido como tal? Señores Magistrados, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. 2