CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 24494 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 70 RADICACIÓN No. 24494 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora ELOISA GARCIA ARCINIEGAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 20 de agosto de 2003, en el proceso seguido por la recurrente contra LA NACIÓN – DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN y FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER.

ANTECEDENTES La demanda fue instaurada por la accionante con el propósito de que se condenara a la Nación y a Findeter a pagarle la indemnización por despido sin justa causa, el reajuste del auxilio de cesantía, de sus intereses, de las primas de vacaciones, de navidad y técnica, de las vacaciones y la indemnización moratoria. Además reclamó los intereses legales y moratorios, el daño emergente, el lucro cesante y la indexación. En sustento de las pretensiones antedichas se informa que la señora ELOISA GARCIA ARCINIEGAS prestó sus servicios personales a la Unidad Técnica del Consejo Regional de Planificación de la Costa Atlántica CORPES C.A. del 15 de febrero de 1988 al 28 de febrero de 2000, desempeñando a la terminación de la relación laboral el cargo de Asistente de Recursos Humanos. Igualmente refieren que la actora se vinculó mediante un contrato de trabajo escrito a término indefinido que suscribió con el Banco del Estado, que obraba en desarrollo del contrato de administración fiduciaria de los recursos del Fondo de Inversiones para el Desarrollo de la Costa Atlántica, celebrado con la Nación a través del Banco de la República.

Señalan también que el Director Regional del “Corpes – Costa Atlántica” a través del oficio 003559 del 28 de febrero de 2000 comunicó a la demandante la terminación unilateral del contrato de trabajo a partir de esa fecha. Desvinculación que se dice es injusta e ilegal porque no se llenaron los requisitos establecidos en el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo.

Agregan que el empleador no cumplió con la obligación de solicitar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el respectivo permiso para la desvinculación masiva y más aún no le notificó ese hecho irregular a sus trabajadores. Así mismo, resaltan que el empleador liquido deficitariamente las prestaciones sociales y demás acreencias causadas a la finalización del vínculo laboral, pues no incluyó todos los factores que integraban el salario base de liquidación, toda vez que no tuvo en cuenta la prima técnica.

Por otra parte, indican que las prestaciones referidas le fueron canceladas a la accionante con 8 meses de retraso. RESPUESTA A LA DEMANDA El apoderado de FINDETER se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la accionante aduciendo que esta entidad no ha tenido vínculo laboral alguno con la señora ELOISA GARCIA ARCINIEGAS, puesto que nunca contrató personal para las actividades desempeñadas por los CORPES, toda vez que lo único que hizo fue manejar recursos en encargo fiduciario en cuentas especiales como las de los consejos regionales.

Además propuso la excepción de inexistencia de la relación laboral. Por su parte, el Departamento Nacional de Planeación aceptó la existencia de la vinculación laboral aducida y reseñó que no hay lugar a la indemnización del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo dado que la demandante se desempeñó como una trabajadora oficial y que el CORPES le liquidó y pagó debidamente sus prestaciones e indemnización. Propuso la excepción de prescripción. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 11 de abril de 2003, el juzgado del conocimiento condenó a la Nación – DEPARTAMENTO DE PLANEACIÓN NACIONAL a pagar a favor de la actora las sumas de $13.605,10 por reajuste de auxilio de cesantía, $8.170.410.93 por indemnización moratoria y la cantidad de $20.398.194.98 por concepto de indemnización por despido sin justa causa, la absolvió de las restantes pretensiones.

Declaró probadas las excepciones de inexistencia de la relación laboral propuesta por la FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER y parcialmente la de pago propuesta por la NACIÓN- DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Decisión que revocó en segunda instancia el Tribunal para absolver en su lugar a la NACIÓN –DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE PLANEACIÓN de todas las reclamaciones de la actora y confirmar en todo lo demás el fallo de primer grado.

Después de establecer el tribunal que la demandante prestó sus servicios personales al Consejo Regional de Planificación de la Costa Atlántica “CORPES C.A.” durante el período comprendido entre el 15 de febrero de 1988 hasta el 28 de febrero de 2000 y que el último cargo que desempeñó fue el de recursos humanos, determinó que la discusión entre la parte actora y el apoderado de la Nación –Departamento Nacional de Planeación- se presenta respecto del régimen aplicable en este caso, para precisar que el constituyente de 1991 decidió clasificar directamente a los servidores públicos o del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, en tres categorías, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales.

En consonancia con lo precedente anotó que la doctrina tiene sentado que por regla general el servicio público y la función administrativa, que comportan ejercicio de autoridad deben ser satisfechos y atendidos por empleados públicos, y que como sus actos son actos administrativos, expedidos para el cumplimiento de responsabilidades públicas, no pueden ser dictados sino por empleados públicos, los cuales deben cubrir todo el cuadro de destinos de las entidades a las que se les asignan aquellas responsabilidades, con algunas salvedades sobre cierto tipo de actividades relacionadas con la construcción y mantenimiento de obras públicas.

En ilación con lo anterior resaltó que la jurisprudencia de las altas corporaciones ha venido enseñando que los actos de gestión y de atención de servicios públicos por entidades descentralizadas de servicios, a cargo de las empresas industriales y comerciales del Estado deben ser atendidos por personal vinculado por otra modalidad que corresponda con la figura empresarial y económica de la gestión, por ello es preciso vincular a los servidores públicos por contrato de trabajo y establecer un régimen jurídico específico de garantías prestacionales mínimas, que puede ser objeto de negociación y arreglo entre la entidad y el personal.

Es así como con fundamento en los criterios mencionados y la naturaleza jurídica del Consejo Regional de Planificación de la Costa Atlántica “CORPES C.A.”, como órgano atípico perteneciente a la rama ejecutiva del orden nacional, sumado al hecho de que los recursos financieros con los cuales se contrata el personal que labora al servicios de los “CORPES” provienen de los fondos de inversión para el desarrollo regional de propiedad de la Nación –como atinadamente lo enseña el jefe de la ofician jurídica del Departamento Nacional de Planeación, folios 218 a 223- fácil es inferir que la accionante fungió como empleado público, de conformidad con los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968 en concordancia con el 4° del Decreto 2127 de 1945.

Finalmente expresó que “ No huelga señalar que el artículo 16 del Decreto Reglamentario 1113 de 1992 no es aplicable al demandante, ya que el criterio –establecido por el legislador- para determinar si un servidor público está vinculado contractualmente con el Estado es el criterio orgánico, esto es, el que tiene en cuenta la naturaleza de la entidad para calificar el vínculo, si contractual o de carácter legal y reglamentario, y la clase de empleados, si trabajador oficial o empleado público.

Excepcionalmente aplica el criterio funcional cuando toma en cuenta la clase de actividad: la inherente a la construcción y sostenimiento de las obras públicas, para calificar a quienes prestan servicios en ellas como trabajadores oficiales. En consecuencia, en el caso sub lite, se hace imperioso aplicar la regla general establecida en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, en el sentido de que la accionante como servidora de la Nación –en los términos arriba explicados- debe considerarse empleado público, pues no aportó al juicio la prueba de encontrarse en una situación excepcional y en su defecto existe certeza que el último de los cargos desempeñados fue el de jefe de recursos humanos. ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada para que obrando la Corte en sede de instancia confirme la decisión del juez del conocimiento. Con esta finalidad presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral que tuvieron réplica oportuna. PRIMER CARGO Orientado por la vía directa, denuncia la infracción directa de los artículos 1º, 3º, 7º (parágrafo), 11 y 16 de la Ley 76 de 1985; 5º y 9º del Decreto 2411 del 10 de diciembre de 1987; 17 de la Ley 57 de 1989; 7º, 15 y 16 del Decreto 1113 de 1992; 1º del Decreto 162 de 1997; 11 y 12 de la Ley 80 de 1993; 2º del Decreto 3130 de 1968.

Por aplicación indebida de los artículos 4º de la Carta Política, 5º del Decreto 3135 de 1968 y 4º del Decreto 2127 de 1945; por interpretación errónea los artículos 122 y 123 de la Constitución Política. La censura después de referirse a varios de los apartes de la sentencia recurrida y de concluir que la tesis del juzgador ad quem, no obstante haber deducido que la actora laboró al servicio de un órgano atípico, es la de que toda persona remunerada con fondos del Estado es un empleado público y excepcionalmente un trabajador oficial; pero que jamás podrá tener otra clase de vínculo laboral, estimó que el Tribunal se rebeló contra lo dispuesto en los artículos 15 y 16 del Decreto Reglamentario 1113 de 1992, que consagran la vinculación por contrato de trabajo a través de una entidad fiduciaria, del personal profesional o administrativo de carácter permanente que preste servicios en la Unidad Técnica de los CORPES.

Cayó en este error jurídico el ad quem porque enfrentó éstas disposiciones como si fueran contrarias, concluyendo, que la última es inaplicable, para proceder a la aplicación de la primera no obstante tratarse de un caso no regulado por ella. Asevera en torno a su posición que el sentenciador de segundo grado abstraído por completo en la procedencia de los recursos con los cuales se remuneraba el trabajo de los servidores de los CORPES y encasillado en los criterios orgánico y funcional en los que se edifica el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 desconoció la naturaleza sui géneris de los CORPES y por lo mismo del personal a ellos vinculados.

Aduce que los artículos 15 y 16 del Decreto 1113 de 1992 no contrarían en modo alguno los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968 cuando establecen la modalidad de contratación de los servidores de los CORPES, que son entes diferentes de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y empresas industriales y comerciales del Estado, a las que se refiere la última disposición citada, en la que no se prohíbe que tratándose de entes diferentes se recurra a otra naturaleza de vinculación. En el mismo sentido encuentra que los artículos 15 y 16 del Decreto 1113 de 1992 tampoco contrarían el artículo 123 de la Carta Fundamental, puesto que no se refieren a vinculación por contrato de trabajo de “miembros de las corporaciones descentralizadas territorialmente y por servicios”.

Opina que el error jurídico del Tribunal fue encuadrar a los trabajadores de los Corpes dentro de la Función Pública, lo que no podía hacer dado que no se trataba de ninguno de los servidores previstos en el artículo del Ordenamiento Superior en referencia. Refiere en torno del tema esbozado que la Región de Planificación de la Costa Atlántica fue creada por el artículo 1° de la Ley 76 de 1985, que previó en su artículo 3° el Consejo Regional de Planificación de la Costa Atlántica –CORPES C.A.-, bajo la dirección de un coordinador regional, asistido por una Unidad Técnica Regional dentro de la cual trabajaba la demandante.

En tanto que el artículo 11 estableció el Fondo de Inversiones para el Desarrollo Regional (FIR) de donde provenían los recursos con los cuales se cancelaba la remuneración del actor. Igualmente expone que el artículo 9° del Decreto 2411, reglamentario de la Ley 76 de 1985 y de los decretos leyes de creación de los Corpes contempló para los FIR su manejo a través de contratos de administración fiduciaria celebrada por el Banco de la República y previó que a la sociedad fiduciaria se le confiaría “ la celebración de contratos con personas naturales o jurídicas para la organización y funcionamiento de la Unidad Técnica, para adelantar labores de asesoría y consultoría y para vincular personal profesional y administrativo ”, a solicitud del Coordinador Regional, en los términos y condiciones que determinara el CORPES.

Posteriormente transcribe el parágrafo del artículo 5° y seguidamente indica que el FIR de la Costa Atlántica funcionó como cuenta especial de FINDETER por transferencia que le hiciera el Banco de la República conforme al artículo 17 de la Ley 57 de 1989, que facultó a FINDETER como entidad fiduciaria. Por tanto dentro de sus cometidos estaba el de celebrar contratos con el personal de trabajadores correspondientes a la Unidad Técnica Regional, así como el de ponerle fin a esas relaciones contractuales, por disposición de los artículos 15 y 16 del Decreto 1113 de 1992.

Más adelante indica que el sentenciador de segundo grado no tuvo en cuenta que mediante el artículo 1° del Decreto 162 de 1997, el Presidente de la República delegó en los Coordinadores Regionales de los Corpes, la facultad de adjudicar los contratos y convenios y en general la de realizar los actos inherentes a la actividad precontractual y contractual.

Siendo ésta última otra razón para que el Coordinador Regional del Corpes fuera el competente para seleccionar el personal de la Unidad Técnica siguiendo las orientaciones del Corpes y solicitar a la fiduciaria la celebración del contrato de trabajo o de prestación de servicios o de consultoría, según se tratara de una labor permanente o temporal.

Concluye, diciendo que las personas que trabajaron para la Unidad Técnica de los Corpes, en actividad de carácter permanente, tuvieron un vínculo contractual laboral. No eran servidores públicos porque conforme al artículo 123 de la Carta Fundamental tienen tal condición los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

LA RÉPLICA El apoderado de la Nación –Departamento Nacional de Planeación- anota, entre otras irregularidad que observa en el cargo, la de haber infringido directamente el artículo 16 del Decreto Reglamentario 1113, pese a que el juzgador de segundo grado lo tuvo en cuenta para decidir. Además señaló que el sentenciador ad quem no incurrió en ningún error jurídico pues resolvió este caso conforme a los criterios que inspiran el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 En tanto que la FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. “FINDETER”., señala que la sentencia no tiene para ella ninguna incidencia toda vez que fue absuelta en su totalidad por el juez de primer grado.

E igualmente agrega que en la decisión recurrida se aplicó correctamente el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, puesto que está disposición establece la manera como se vinculan los servidores del Estado. SE CONSIDERA No se encuentra que tengan razón los opositores al anotar que la censura incurrió en la deficiencia de acusar como infringido directamente el artículo 16 del Decreto Reglamentario 1113 de 1992, pues en la decisión acusada se anotó sin hacer exégesis alguna que esta disposición no era aplicable a la demandante, bajo el entendido que el criterio establecido por el legislador para determinar si un servidor público está vinculado contractualmente con el Estado es el orgánico, haciendo clara alusión al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.

Luego formalmente no existe un eventual desatino del ataque, en tanto desde el punto de vista de la lógica del recurso eventualmente podría darse una rebeldía del juzgador al negarse a dar aplicación a dicho precepto, lo cual constituye en el fondo el punto de inconformidad a dilucidar. Esto por cuanto se ha entendido que la infracción directa implica el desconocimiento de la norma pertinente para resolver el caso, sea por ignorancia o por rebeldía del juzgador, por ello se estima que representa en rigor su falta de aplicación al caso que ha debido resolverse con fundamento en ella.

Sentado lo anterior se observa en torno al tema controvertido en el ataque, referido a que las personas contratadas, para apoyar la labor del Coordinador Regional del Consejo Regional de Planificación de la Costa Atlántica “CORPES C.A., en cargos administrativos de carácter permanentes estuvieren vinculados por una relación laboral propia de los trabajadores particulares la Sala tuvo oportunidad de concluir que es acertada la posición según la cual el artículo 123 de la Constitución Política no consagra la categoría de los servidores particulares del Estado, de modo que para establecer el carácter de la relación de las personas que prestan sus servicios al Estado en el orden nacional, en sector central o descentralizado corresponde, seguir las reglas del artículo 5° del Decreto Legislativo 3135 de 1968.

En efecto, en sentencia de 23 de mayo de 2005, radicada con el número 23715, esta Corporación señaló: “El artículo 123 de la Carta Política establece: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

“La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. “El Título V, Capítulo 2, de la Carta Política, en donde se encuentra ubicado el trascrito artículo 123, regula la función pública. La parte demandante, apoyada en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ha alegado en este proceso que según lo allí dispuesto son servidores públicos, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y los de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Son trabajadores particulares, agrega, las personas que prestan sus servicios en alguna entidad atípica, que a su juicio son aquellas que no encuadran en la clasificación de las entidades de derecho público: las territoriales (nación, departamento y municipio) y las descentralizadas (departamentos administrativos, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado).

“Sin embargo, observa la Corte, el artículo 123 de la Carta Política no contiene un criterio de clasificación de los servidores públicos en los términos que se plantea por el ahora recurrente, como tampoco la categoría de los trabajadores particulares del Estado. Y el estatuto legal que creó la región del Atlántico no tiene el alcance que le asigna el recurrente.

Las razones en contra de su tesis son las siguientes: “1. El Capítulo 2 del Título V de la Constitución Política regula la función pública. Todas las normas que lo integran están orientadas a desarrollar los lineamientos de esa función, porque lo indica ese conjunto normativo; y como ello es así, no es razonable asumir que el constituyente de 1991 introdujo en el artículo 123 la categoría de los servidores particulares del Estado.

“2. Por su parte, el Decreto Legislativo 3130 de 1968 contiene el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional: departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta. Pero también contempla a los fondos. Su artículo 2° dice: “De los fondos.

Los fondos son un sistema de manejo de cuentas de parte de los bienes o recursos de un organismo, para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de su creación y cuya administración se hace en los términos en este señalados. “Cuando a dichas características se sume la personería jurídica, las entidades existentes y las que se creen conforme a la ley, lleven o no la mención concreta de, son establecimientos públicos”.

“Al contrario de lo que piensa el recurrente, no se puede afirmar, siguiendo la lectura de la norma transcrita, que los fondos que carecen de personería jurídica sean entidades ajenas a la administración pública, porque el propio Decreto 3130 de 1968 los regula allí como parte integrante de aquélla, toda vez que al definirlos dice que se trata de cuentas especiales integradas por bienes o recursos pertenecientes a un organismo estatal y porque cumplen los objetivos señalados en el acto de su creación, que necesariamente debe ser un acto que emane del Estado.

Luego están vinculados al sector público aunque se les rotule como entes atípicos. Además, que tengan o no personería jurídica carece de incidencia para los efectos pretendidos por el censor, porque tampoco cuentan con esa personería los departamentos administrativos y sin embargo las personas que les prestan sus servicios son considerados empleados públicos.

“Cuando el artículo 123 de la Constitución Política establece que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas y los empleados y trabajadores “de sus entidades” descentralizadas territorialmente y por servicios, constituye un error hermenéutico sostener que el constituyente de 1991 consagró un criterio para clasificar los servidores del Estado en públicos y privados.

Pareciera que el recurrente entendiera que las expresiones “entidades descentralizadas territorialmente y por servicios” hacen una referencia a lo que llama entidades típicas; pero adviértase que esa es una apreciación subjetiva, porque la norma no hace distinciones de ninguna naturaleza, de manera que es una interpretación gramatical que no se duda en calificar de equivocada.

De otro lado, quedó visto que el Decreto Legislativo 3130 de 1968, que desarrolló la descentralización administrativa para salir del rígido esquema estatal de los entes territoriales (nación, departamentos y municipios), y que los fondos, por formar parte de los entes que regula el citado Decreto 3130 también corresponden al esquema de la descentralización por territorios y por servicios, de manera que es también una inconsistencia creer que no pueden considerarse “entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”.

“ Si hubiera alguna duda, la desvanece el artículo 125 de la Carta, que señala que “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”, porque los términos “órganos y entidades” son todos los que integran el aparato estatal y desde luego allí están incluidos los fondos o cuentas especiales. “Por otra parte, de admitirse que los aludidos fondos son entes atípicos, habría que concluir que lo serían del sector público pero no del privado, pues no tendría ningún sentido considerarlos vinculados a éste último, a pesar de pertenecer a la Nación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8º del Decreto Reglamentario 2411 de 1987.

Por tal razón, y al carecer de personería jurídica y no tener la condición de patrimonios autónomos según lo explicó el Consejo de Estado en el concepto que sirve de estribo a las aspiraciones del demandante -lo que indica que directamente no pueden ser sujetos de derechos y obligaciones- no podrían asumir la calidad de empleadores en los términos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, que exige que el empleador sea persona natural o jurídica, como tampoco la de una empresa, en la forma como se halla definida por el artículo 194 de ese mismo estatuto.

“3. El constituyente de 1991 no mencionó expresamente la categoría que invoca la parte demandante: la de los trabajadores al servicio del Estado sometidos al régimen laboral de los particulares. Un tema de tanta importancia no podía quedar al arbitrio del intérprete, máxime que la normatividad del capítulo 2 del Título V de la Carta Política está destinada a reglar la función pública.

“Para confirmar lo anterior basta recordar el fundamento o razón de ser de cada una de las tres únicas sub categorías que se mencionan en el artículo 123 ibídem. Los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos porque primordialmente cumplen una función política, que es de la esencia del Estado democrático. Los empleados públicos desarrollan la función administrativa; por eso y porque los fines supremos del Estado están por encima del interés particular de los individuos, tienen una estabilidad relativa y muy restringido su derecho de asociación en el ámbito del derecho colectivo.

Y la vinculación del trabajador oficial es contractual según la ley, porque su actividad, aunque estatal, se desarrolla en actividades similares que bien pudieran ser cumplidas por los particulares (de construcción y sostenimiento de obras públicas, industriales y comerciales); pero como de hecho no cumplen una función administrativa, su estabilidad laboral es más amplia (régimen legal de 1945), como también lo es el ejercicio de los derechos de asociación y huelga.

“El trabajador particular, que se rige en sus relaciones por el derecho privado, tampoco tiene las limitaciones que informan la llamada situación legal y reglamentaria del empleado público. De hecho la Constitución Política únicamente les prohibe, a los trabajadores particulares, el ejercicio del derecho de huelga cuando comprometen los servicios públicos esenciales definidos por el legislador (artículo 56 de la Constitución Política).

“Ahora bien, si el fundamento o razón de ser de cada una de las categorías de los servidores públicos muestra una clara y necesaria diferencia con la categoría de los trabajadores particulares, ¿podía el constituyente de 1991 pasarla inadvertida y dejar tan importante tema al discrecional fuero del intérprete para invitarlo a decir que en el artículo 123 de la Carta Política se encuentra un criterio de clasificación de los trabajadores al servicio del Estado del cual se puede deducir que los servidores de las entidades atípicas son trabajadores particulares?.

“Esa amplitud conceptual de la tesis del demandante induciría al propio legislador a permitir que la función pública fuese desarrollada por trabajadores particulares, con lo cual la función administrativa, que es de la esencia del Estado, quedaría vulnerable ante el ejercicio del derecho de huelga sin limitación alguna o vería la administración restringida la facultad de ejercicio del poder disciplinario que por mandato constitucional le corresponde, para citar sólo dos ejemplos de las consecuencias que traería aceptar el raciocinio del impugnante.

“Por ejemplo, la planeación regional, que es la finalidad para la cual se expidió la Ley 76 de 1985 que le da fundamento a la demanda inicial de este proceso, es función típicamente administrativa; de hecho, una de las más importantes. Con el argumento de la parte demandante, fundada en una errada interpretación del artículo 123 de la Constitución Política, esa función indiscutiblemente administrativa, podría quedar en manos de los trabajadores particulares, quienes estarían habilitados para actuar sin las restricciones que con el fin de garantizar el eficiente cumplimiento de la función pública, la misma Constitución y la Ley establecen para los servidores públicos.

“4. El artículo 123 de la Constitución Política sólo hace una referencia a los particulares: “La ley, determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. Si este canon constitucional sólo autoriza la temporal participación de los particulares en la función pública, ¿puede el intérprete de esa misma norma sostener válidamente que al legislador le está dado autorizar la participación permanente de los particulares en esa función?.

O lo que es igual, ¿consagró el artículo 123, así fuera implícitamente, una categoría de empleados particulares estatales para desarrollar, según determinación de la Ley, funciones públicas de carácter permanente? O, dicho de otra manera, ¿si el artículo 123 de la Carta Política establece que sólo la Ley puede determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regular su ejercicio, pudo el constituyente de 1991, así fuese de manera implícita, crear la categoría de los trabajadores particulares al servicio permanente del Estado? “La respuesta es negativa porque la participación de los particulares en la función pública es la excepción, en la medida en que debe ser temporal y determinada por el Congreso a través de la Ley.

“Y como indiscutiblemente la planeación nacional o por regiones es actividad típicamente administrativa, es función pública, el intérprete ni siquiera podría decir, con fundamentos atendibles, que la Constitución Política le permite a las entidades oficiales típicas o atípicas desarrollar, por mandato de la Ley, funciones administrativas o de función pública con personas naturales vinculadas por el contrato de trabajo del derecho privado.

“5. Si en gracia de discusión se admitiera que el artículo 123 de la Carta Política contiene un criterio conforme al cual quien trabaje en un fondo sin personería jurídica es trabajador particular, la tesis de la parte demandante tampoco podría acogerse, porque según esa norma sólo la ley puede determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regular su ejercicio.

“La Ley 76 de 1985, uno de los fundamentos jurídicos de la demanda inicial del proceso, no se expidió bajo el amparo de la Constitución de 1991 sino durante la vigencia de la Constitución de 1886, y en el campo legislativo, dentro de la reforma administrativa de 1968. “Se trata de un estatuto destinado a regular una función administrativa esencialmente descentralizada, para una región que tiene necesidades económicas y sociales comunes y con bienes del Estado.

Es típico desarrollo de la reforma administrativa de 1968. Por lo tanto, está lejos de gobernar una actividad privada. Creó la región del Atlántico y determinó que a través de una cuenta especial (o fondo sin personería jurídica), manejada por Findeter, implementara los planes económicos y sociales de los departamentos y municipios que integran esa región, con la obligación de procurar la incorporación de esos programas en el plan nacional de desarrollo, según gestión que debían procurar ante el Departamento de Planeación Nacional.

La misma Ley determinó el origen de los bienes de esa cuenta especial: todos son estatales. “Vista la regulación de la Ley 76 dentro del nuevo marco constitucional de 1991 es claro que no encuadra siquiera en el caso exceptivo del inciso 3° del artículo 123 de la Constitución Política, esto es, el precepto que dice que “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”, porque a pesar de que la reseñada ley está orientada a realizar una función administrativa, no se trata de una de carácter temporal.

“Además, esa ley no se refirió al tema de la participación de los particulares en la función pública, porque nada dispuso sobre ese específico asunto. “En conclusión, la Constitución Política de 1991 no establece expresamente la categoría de los empleados particulares del Estado ni la Ley 76 de 1985 reguló la temporal participación de los particulares en la función pública.

“6. El Decreto 2411 de 1987 fue expedido por el Gobierno para reglamentar la Ley 76 de 1985. Allí, como lo dice la parte demandante, se estableció que en las actividades permanentes del Corpes del Atlántico la vinculación sería laboral (sin precisar si la del trabajador oficial o la del trabajador particular). “Ahora bien, como el artículo 123 de la Carta Política establece que sólo la Ley puede determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regular su ejercicio y como la Ley 76 de 1985 fue expedida para cumplir una función de planeación, administrativa, el citado Decreto Reglamentario 2411 de 1987, reguló una materia que la Constitución Política delegó al Congreso a través de la Ley, la relativa a la contratación laboral de las personas que prestaran servicios en el Corpes del Atlántico y pretendió autorizar el ejercicio de una función administrativa -y por ende estatal-, por servidores particulares y no públicos.

“Por eso, la supuesta infracción directa de las normas de ese decreto reglamentario que el cargo denuncia, no puede atribuírsele al Tribunal Superior, porque aunque se le imputó ignorancia o rebeldía contra su mandato en la materia contractual, el sentenciador no tenía porqué utilizar el citado decreto para definir la controversia, como tampoco estaba obligado a aplicar el artículo 16 del Decreto 1113 de 1992, por cuanto esa norma establece las personas que fueran contratadas para apoyar la labor del Coordinador Regional de Planificación en cargos administrativos de carácter permanente debían vincularse por contrato de trabajo a término fijo, preceptiva que, en consecuencia, resulta contraria a las normas que gobiernan la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, fundamentalmente el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, según el cual solamente pueden estar vinculados mediante contrato de trabajo quienes laboren en las empresas industriales y comerciales del Estado o en el sostenimiento y construcción de las obras públicas.

“Dentro de la concepción del Tribunal, conforme a la cual el artículo 123 de la Constitución Política no consagra la categoría de los servidores particulares del Estado, correspondía utilizar en el caso el artículo 5° del Decreto Legislativo 3135 de 1968 para concluir que el demandante fue empleado público y no trabajador oficial y menos trabajador particular.

En consecuencia, aplicó de manera pertinente ese precepto y no trasgredió ni por infracción directa ni por interpretación errónea las normas que denunció la censura.” El cargo, conforme a los criterios reiterados, no prospera; en consecuencia las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 20 de agosto de 2003 en el proceso ordinario laboral seguido por ELOISA GARCIA ARCINIEGAS contra LA NACIÓN - DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN y FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 31