CORTE SUPREMA DE JUTICIA Casación 24489. Betty Romero M. Casación 24489. Betty Romero M. Proceso No 24489 CORTE SUPREMA DE JUTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 19 Magistrados Ponentes: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ Bogotá D. C., veintiocho de febrero de dos mil seis. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada contra la sentencia de 20 de abril de 2005, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá condenó a Betty Romero Moreno a la pena principal privativa de la libertad de 10 meses de arresto, como autora responsable del delito de peculado culposo.

Antecedentes. 1. El 17 de abril de 1998, Betty Romero Moreno, en calidad de Alcaldesa Local de Fontibón, celebró el contrato No.04 con la Sociedad C&S Ltda., para la compra e instalación de un conmutador marca Pannasonic, con sus terminales y demás elementos necesarios por su funcionamiento, por la suma de $24’998.000, valor que se consideró excesivo, pues superaba ampliamente el precio comercial, calculado a través de cotizaciones en $6’000.000. 2.

La Fiscalía abrió investigación por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria a la implicada, y mediante resolución de 31 de julio de 2000 calificó el sumario con acusación por el delito de peculado culposo, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, que adscribía pena privativa de la libertad de 6 meses a dos años de arresto, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 meses a dos años (fls.268-276/1). 3.

Rituado el Juicio, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 29 de octubre de 2004, condenó a Betty Romero Moreno a la pena principal privativa de la libertad de 10 meses de prisión, multa equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales e inhabilidad para el ejercicio de funciones pública por el mismo término, como autora responsable del delito imputado en la resolución de acusación (fls.192-207/2). 4.

Apelado este fallo por el defensor de la acusada, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el suyo de 20 de abril de 2005, lo confirmó con modificaciones en relación con pena privativa de la libertad impuesta, la que fijó en diez (10) meses de arresto, por considerar que el Juzgado de primer grado se había equivocado al tasarla en 10 meses de prisión (fls.3-13 del cuaderno del Tribunal).

Contra esta decisión recurre en casación la defensa. La demanda. Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo (artículo 207 del estatuto procesal penal), el actor acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial por errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación de las pruebas y “falso juicio de apreciación derivado de error en la apreciación de los hechos”.

Sostiene que los juzgadores desfiguraron y/o distorsionaron los hechos revelados por los testimonios de Martha Linares Luna y Jaime Linares Luna (socios de la firma Celuphone), José Fernando Flórez Sánchez (Asesor jurídico de la Alcaldía), Adela Cruz de Bernal (Escribiente de la Alcaldía), Ernesto Gaitán Arciniegas (Abogado del Fondo de Desarrollo Social), y Milady Sierra (Secretaria de la Alcaldía), al igual que los hechos revelados por los documentos regularmente allegados al proceso.

En el desarrollo del cargo, argumenta que los fallos confunden dos categorías básicas a nivel jurídico, al definir la culpa y la culpabilidad como sinónimas, cuando entre las dos existen diferencia sustanciales en cuanto a los efectos derivados de la responsabilidad, y también han refundido los hechos que implicaron la oferta comercial, con el contrato de compraventa sobre bienes muebles y la prestación de servicios de instalación y mantenimiento de los bienes que fueron objeto de la compraventa.

Afirma que de los testimonios de Martha Linares y Jaime Linares se establece que la cotización presentada por la firma C&S sí incluía la instalación de las redes de cableado estructurado para el funcionamiento del conmutador y también la instalación de las interfases (teléfonos) para que el equipo pudiera funcionar, por lo que la tergiversación del hecho consistió en tomar como realidad objetiva la compra del equipo y los teléfonos, sin tener en cuenta que su instalación y los elementos adicionales para su funcionamiento tienen también un precio, y que este valor fue incluido dentro del costo del equipo.

Los falladores de instancia concluyen así mismo que la doctora Romero Moreno obró con culpa y que el patrimonio del Estado sufrió mengua con ocasión de su conducta. Pero a esta altura del proceso no se ha establecido cuál fue realmente esa mengua. En manera alguna se determinó por medio de material probatorio idóneo para tal fin (experticio contable o de auditoría) la pérdida derivada del eventual “mal negocio” realizado por la funcionaria, ni se probó de qué forma se materializó. Y si esto no se hizo, no hay razón para afirmar su existencia. A continuación destaca que el tipo penal por el cual fue condenada su defendida no consagra dentro de sus ingredientes normativos “la mengua del patrimonio del Estado”, como es aceptado en los fallos de instancia. En este punto los juzgadores se equivocan, porque la descripción típica de la conducta está referida específicamente a los verbos “extraviar, perder o dañar”, supuestos cuya concurrencia no se estableció, como quiera que “el equipo ni se perdió, ni se extravió, ni se dañó”.

Mal podían los falladores, por tanto, inferir de las pruebas allegadas situaciones que ellas no revelan, como la presunta negligencia en la búsqueda del precio más ajustado a la realidad comercial. Los testigos nada refieren sobre esta temática, como tampoco sobre la pérdida, el daño o el deterioro del bien público. Y siendo ello así, las instancias no podían “presuponer hechos que son configurativos de la conducta, y establecerlos por vía de conexidad con otros que eventualmente revela la prueba testimonial”.

Otro tanto ocurre con la apreciación de la prueba documental. El Estado estaba en la obligación de acreditar que el actuar culposo de la Alcaldesa había generado el extravío o el deterioro de bienes del patrimonio público, y esto se prueba con libros y asientos contables, con inventarios, partidas y contrapartidas presupuestales comparativas e inspecciones judiciales.

Las pruebas testimoniales no son aptas para establecer el estado contable, y las sentencias no pueden a través de inferencias lógicas subsanar esta falencia. En un acápite adicional, titulado “Falso juicio de apreciación, derivado de error en la apreciación de los hechos”, argumenta que los falladores de instancia confunden los conceptos de culpa objetiva y subjetiva, de culpabilidad, y los regímenes responsabilidad.

Alude a los conceptos de culpa civil, culpa en materia penal y obligaciones de medio, para de allí concluir que en el caso de la doctora Romero Moreno el resultado dañoso se tuvo como presunto, y que de allí se saltó a la presunción de que obró con falta de diligencia. Se presume la culpa por el hecho de haber adquirido el equipo presuntamente más caro, “estableciéndose allí mismo el resultado presuntamente dañoso, y a partir de allí se comenzó el estudio de la responsabilidad, presumiéndose que fue por ausencia de diligencia que se produjo dicho daño”, pero el daño no fue probado, ni la culpa tampoco, y los testimonios recaudados no revelan estos aspectos de manera inequívoca.

Y Agrega: “De ahí las consideraciones sobre la culpabilidad tanto de las sentencias de primera y segunda instancia, se derivaron de un falso juicio de apreciación de los hechos revelados por las pruebas, específicamente de la demostración de la antijuridicidad de la conducta obtenida por la presunción de existencia de un daño que no fue demostrado por medio de una prueba material; y específicamente frente a una presunta negligencia, cuya argumentación frente a su estructuración lógico racional fue objeto de un juicio de responsabilidad derivado de un régimen de obligaciones de medios de carácter objetivo”.

Pide, en consecuencia, casar la sentencia impugnada, y en su lugar absolver a la acusada de los cargos que le fueron imputados en la resolución de acusación. SE CONSIDERA: 1. El artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 35 de la ley 81 de 1993, norma bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos, establecía en el carácter de regla general que el recurso de casación procedía contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales Superior de Distrito Judicial, y el Tribunal Penal Militar, en los procesos adelantados por delitos que tuvieren señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años. 2.

La misma norma, en su tercer apartado, facultaba a la Corte para que en situaciones excepcionales, y de manera discrecional, admitiera la casación contra sentencias de segunda instancia en casos distintos a los anteriormente indicados, siempre y cuando resultara necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la preservación de las garantías fundamentales. 3.

En la actualidad, el artículo 205 de la ley 600 de 2000 regula de manera similar la procedencia del recurso extraordinario de casación, pero exige para su admisión por la vía ordinaria que el delito por el que se procede tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de ocho años. En relación con la casación discrecional o excepcional se mantiene la misma regulación. 4.

Los hechos imputados a Betty Romero Moreno ocurrieron en el mes de abril de 1998. Para entonces regía en materia penal el artículo 32 de la ley 190 de 1995, modificatorio del artículo 137 del Decreto 100 de 1980, que sancionaba el delito de peculado culposo con pena privativa de la libertad de 6 meses a 2 años de arresto. En la actualidad la misma conducta es sancionada con pena privativa de la libertad de 1 a 3 años de prisión. 5.

Las precisiones hechas dejan en claro que el requisito punitivo requerido para acceder a la casación por la vía ordinaria no se cumple frente a ninguno de los estatutos que regentaron el trámite del proceso en el caso analizado, y que el recurso, por esta vía, resulta inviable. Quedaba la opción de acudir a la casación discrecional, pero para ello era necesario que el casacionista expresara la voluntad de hacer uso de esta vía, y acreditara que la intervención de la Corte era necesaria para la unificación de la jurisprudencia o la protección de los derechos fundamentales, exigencias que tampoco se advierten cumplidas. 6.

Adicionalmente a lo que se deja dicho, la demanda no cumple las exigencias mínimas de contenido requeridas para ser declarada en forma, pues no precisa con claridad los errores de orden probatorio cometidos por los funcionarios de instancia, que sirven de sustento al recurso, y los que se plantean como de identidad se sustentan más sobre discrepancias de criterios en torno a la validez de las inferencias lógicas, que sobre distorsiones reales del contenido material de las pruebas. 7.

Visto, entonces, que la casación común no es procedente por no concurrir el requisito punitivo, y que el actor no acreditó el cumplimiento de las condiciones requeridas para la procedencia de la casación excepcional, amén de las falencias de fundamentación que la demanda contiene, se impone su inadmisión. Trámite casacional oficioso. La Sala tiene establecido que cuando la demanda no cumple las condiciones de forma o contenido requeridas para su admisión, pero se advierte el quebrantamiento de garantías fundamentales que esté en el deber de proteger, debe hacer uso de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la ley 600 de 2000, y abrir paso al trámite casacional para esos concretos efectos.

La doctora Betty Romero Moreno fue condenada a la pena principal privativa de la libertad de 10 meses de arresto, como autora responsable del delito de peculado culposo. Pues bien. La jurisprudencia de la Corte ha sostenido, en decisión mayoritaria, que la pena de arresto es actualmente inaplicable en materia penal, porque desapareció como pena del listado con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, y porque no puede ser sustituida por la de prisión por resultar una tal equiparación más gravosa para el procesado.

Como la decisión impugnada puede ser violatoria del principio de favorabilidad, se abrirá paso al trámite casacional, y en consecuencia se ordenará correr traslado de la actuación al Procurador Delegado por el término legal para que emita concepto. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Betty Romero Moreno. 2. Correr traslado de la actuación al Procurador Delegado para que conceptúe sobre la posible vulneración de la garantía constitucional de favorabilidad. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE MAURO SOLARTE PORTILLA Salvamento parcial de voto SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO Salvamento parcial de voto EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON Salvamento parcial de voto MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento parcial de voto Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto debido me permito manifestar que comparto la determinación adoptada en cuanto resuelve inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Betty Romero Moreno, pero no la relacionada con la decisión de continuar oficiosamente el trámite casacional para la protección de la garantía constitucional de favorabilidad, pues considero que esta garantía no ha sido desconocida en el caso en estudio.

Las razones que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria son las siguientes: 1. Cuando el legislador realiza el proceso de tipificación de normas penales ( la llamada criminalización primaria ), lo hace seleccionando los bienes jurídicos de mayor importancia que considera necesario proteger, luego determina las conductas que de manera grave e intolerable afectan esa relación social, y por último les asigna una pena que debe ser proporcional a la modalidad y gravedad del ataque.

En ese proceso el legislador no es omnímodo, pero sí posee en el marco de la necesidad de intervención y de proporcionalidad de la respuesta, un amplio poder de configuración. Por lo tanto, bien puede suceder que de acuerdo a específicas condiciones históricas, sociales y económicas, decida tipificar como delito lo que antes en la legislación no lo era ( verbi gracia, la omisión de socorro ), o hacer más benigna la intervención punitiva ( por ejemplo, frente al homicidio simple y agravado ), o responder punitivamente de manera más drástica frente a conductas con sanciones que estima laxas ( tales como el peculado culposo ), entre otras opciones, todo con el fin de propiciar una convivencia pacífica y de realizar al tiempo los fundamentos y valores de un Estado constitucional y democrático.

Definida la agenda, cualesquiera que sea la opción que tome, debe respetar además de los principios de necesidad de intervención y de proporcionalidad ya indicados, los de legalidad de los delitos y las penas, irretroactividad y favorabilidad de la ley penal, como también le corresponde al juez hacerlo al aplicar la ley ( la llamada criminalización secundaria ). 2.

De acuerdo con ese programa y con miras a diseñar la respuesta punitiva, es necesario destacar que el legislador del año 2000, señaló en la parte general del código penal que las penas principales para los comportamientos definidos como delitos serían de prisión, multa y privativas de otros derechos que como tal se prevén en la parte especial ( artículo 35 de la ley 599 de 2000 ), suprimiendo aparentemente la de arresto establecida en la anterior legislación ( artículo 41 del decreto 100 de 1980 ), seguramente atendiendo entre otras la indiscutible razón de que entre arresto y prisión no existen diferencias materiales.

Se dice así, porque el hecho de que se hubiese reformado el sistema de penas principales establecido en el artículo 41 del decreto 100 de 1980, no impide afirmar que la pena de arresto subsiste por virtud de la aplicación de los principios de legalidad, irretroactividad y favorabilidad de la ley penal, para casos particulares en los cuales figuras de la parte especial aparecen sancionadas en la nueva ley con una pena más grave en calidad y cantidad que la prevista para la época de su realización. 3.

En esa línea, debe destacarse que el legislador consideró necesario responder en forma más grave frente a cierto tipo de conductas, incrementando la pena con respecto a la que estaba prevista en la anterior legislación. Muestra paradigmática de ello la constituye el delito de peculado culposo, conducta que de acuerdo con el artículo 137 del decreto 100 de 1980 ( modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995 ), se sancionaba con pena principal de arresto de seis ( 6 ) meses a dos ( 2 ) años, y ahora con pena de uno ( 1 ) a tres ( 3 ) años de prisión. Tanto desde el punto de vista político criminal, como de los principios, la conclusión que se impone es la de que fue voluntad del legislador fortalecer la respuesta frente a un atentado concreto contra la administración pública y no despenalizarlo.

Por lo mismo, con tal fin, dispuso que los cometidos bajo la vigencia de la ley 599 de 2000, conforme al principio de irretroactividad de la ley, se sancionen en forma mas drástica en calidad y cantidad, dando con ello a entender que los anteriores seguirían con la pena de arresto, como corresponde al principio de ultractividad de la ley penal mas favorable.

De este modo surge evidente que si de respetar los perfiles de la política criminal y los principios de irretroactividad y favorabilidad de la ley penal se trata, lo único que no se puede concluir, a riesgo de construir una antinomia insalvable, es que el legislador hubiese pretendido diseñar un sistema en donde coexistiría una respuesta mas severa para una misma conducta, la cual al mismo tiempo sería despenalizada por fuerza de la entrada en vigencia de la misma ley. 4.

Los principios políticos y jurídicos de la Constitución y del derecho penal no pueden alcanzar niveles de abstracción que propicien decisiones contradictorias. Su aplicación depende de las consagraciones constitucionales y legales que en particular los desarrollan y de los conceptos político criminales en que se inspiran. Por lo mismo, es indispensable entender que no fue voluntad del legislador despenalizar el delito de peculado culposo, sino, por el contrario, responder ante él con mayor severidad.

Pensar de otro modo, como lo asume la mayoría, implicaría dejar en la impunidad casos como el que en esta ocasión ocupa la atención de la Sala, contra el explícito querer del legislador que no quiso dejarlos sin sanción, sino incrementar la pena en calidad y cantidad, al considerar que afecta de manera grave el bien jurídico de la administración pública.

Atentamente, MAURO SOLARTE PORTILLA Magistrado Fecha ut supra. � Ley 599 de 2000, artículo 400. � Casación 21302, agosto 19 de 2004, entre otras. � Casación 20946 de 13 de agosto de 2003 y Segunda Instancia 19746 de 19 de enero de 2006. � Cfr., entre otros, en este sentido, Velásquez Velásquez, Fernando, Derecho penal parte general, editorial Temis, 2002. � Desde otra perspectiva también se puede afirmar que la pena de arresto no ha desaparecido del ordenamiento penal, si en cuenta se tiene que el artículo 40 del código penal de 2000 autoriza la conversión de la pena de multa en arresto – pena de apoyo –. � En el proyecto presentado a consideración del Congreso por parte del Fiscal General de la Nación se proponía que la sanción para el delito de peculado fuese de multa; sin embargo, la comisión de ponentes propuso que fuera de uno (1) a tres (3) años de prisión, con el argumento de que “dada la importancia del bien jurídico la pena debe ser de prisión”.

(gaceta del Congreso número 280, ponencia para primer debate del código penal de 2000). PAGE 15