CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 24489. Betty Romero M. Casación 24489. Betty Romero M. Proceso No 24489 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 80 Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá, D. C., tres de agosto de dos mil seis. En ejercicio de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 216 del estatuto procesal penal, se pronuncia la Corte, en sede de casación, sobre la legalidad de la pena impuesta en las instancias a la acusada Betty Romero Moreno, como autora responsable del delito de peculado culposo.
Hechos y actuación procesal. 1. El 17 de abril de 1998, Betty Romero Moreno, en calidad de Alcaldesa Local de Fontibón, celebró el contrato No.04 con la Sociedad C&S Ltda., para la compra e instalación de un conmutador marca Pannasonic, con sus terminales y demás elementos necesarios por su funcionamiento, por la suma de $24’998.000, valor que se consideró excesivo, pues superaba ampliamente el precio comercial, calculado a través de cotizaciones en $6’000.000. 2.
La Fiscalía abrió investigación por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria a la implicada, y mediante resolución de 31 de julio de 2000 calificó el sumario con acusación por el delito de peculado culposo, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, que adscribía pena privativa de la libertad de 6 meses a dos años de arresto, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 meses a dos años (fls.268-276/1). 3.
Rituado el Juicio, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 29 de octubre de 2004, condenó a Betty Romero Moreno a la pena principal privativa de la libertad de 10 meses de prisión, multa equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales e inhabilidad para el ejercicio de funciones pública por el mismo término de la pena aflictiva, como autora responsable del delito imputado en la resolución de acusación (fls.192-207/2). 4.
Apelado este fallo por el defensor de la acusada, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el suyo de 20 de abril de 2005, lo confirmó con modificaciones en relación con la naturaleza de la pena privativa de la libertad impuesta, la que varió de prisión a arresto, dejándola en los mismos diez (10) meses, tras argumentar que el delito de peculado culposo preveía pena de arresto, y que el Juzgado se había equivocado al imponer prisión (fls.3-13 del cuaderno del Tribunal). 5.
Las defensa interpuso recurso de casación y lo sustentó en tiempo, pero la Corte, en proveído de 28 de febrero de 2006, lo inadmitió, por no tener casación común, y porque el recurrente no propuso ni justificó su procedencia por la vía excepcional. Pero como advirtió la existencia de una posible violación al principio de favorabilidad, hizo uso de la facultad oficiosa prevista en el artículo 216 del estatuto procesal penal y ordenó correr traslado a la Delegada para concepto.
Concepto del Ministerio Público. El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal solicita a la Corte casar el fallo proferido por el Tribunal, para excluir la pena de arresto que le fue impuesta a la acusada, pues considera, con fundamento en la doctrina de la Corte sobre esta temática, que su aplicación resulta improcedente por cuanto esta modalidad de pena desapareció del listado punitivo, con la entrada en vigencia del nuevo código penal.
SE CONSIDERA: 1. En la sentencia de casación que la Delegada cita en su concepto, la Corte llegó a la conclusión de que el nuevo estatuto penal eliminó la pena de arresto para los delitos descritos en la parte especial, y que por dicha razón las conductas que venían siendo reprimidas con esta modalidad de pena en el estatuto penal anterior, no podían continuar siéndolo con la misma sanción, porque ello vulneraba el principio de favorabilidad.
Paralelamente se dijo que tampoco podía aplicarse la pena prevista para la misma conducta en el nuevo estatuto penal (prisión), por no encontrarse vigente al momento de la realización del hecho delictivo, y tratarse de una modalidad más gravosa, razón por la cual, lo indicado, de cara a una interpretación sistemática, era concluir en la inaplicación de ambas (arresto y prisión).
Los fundamentos centrales de la decisión quedaron consignados en el siguiente segmento: “El camino, por consiguiente y para esta precisa finalidad ( ) es acudir a una interpretación sistemática, conforme a la cual tanto la pena de arresto como la de prisión resultan inaplicables, la primera, porque desapareció como tal del listado punitivo, y en este sentido, es favorable su retroactividad para todos aquellos delitos sancionados con arresto, la segunda, porque, por desfavorable, solo tiene aplicación para hechos cometidos a partir de su vigencia, que, por tanto, no cobija la conducta aquí juzgada”. 2.
En el caso que se estudia, Betty Romero Moreno fue juzgada y condenada por el delito de peculado culposo, tipificado en el artículo 137 del Decreto 100 de 1980 (modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), norma que adscribía pena privativa de la libertad de seis meses a dos años de arresto, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años.
La misma conducta (peculado culposo) es hoy sancionada en el nuevo código (ley 599 de 2000) con pena de prisión de 1 a 3 años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena aflictiva. Debe aclararse que estas penas fueron aumentadas en su mínimo y su máximo por la ley 890 de 2004. 3.
En la sentencia de primera instancia, la acusada fue condenada a la pena privativa de la libertad de diez (10) meses de prisión, multa equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal, con la aclaración de que la pena privativa de la libertad a purgar debía ser arresto y no prisión, en el quantum impuesto en el fallo de primer grado. 4.
Teniendo en cuenta el antecedente jurisprudencial referenciado y el recuento fáctico procesal que viene de hacerse, la Sala, al calificar formalmente la demanda de casación, la inadmitió, pero dispuso proseguir oficiosamente el trámite casacional con el fin de estudiar la posibilidad de dar aplicación a la doctrina instituida en torno a la inaplicabilidad de la pena de arresto, por favorabilidad. 5.
Sucede, sin embargo, que la postura jurisprudencial que prohijaba la inaplicación de la pena de arresto, y que sirvió de fundamento para activar el trámite casacional oficioso en el caso analizado, fue recogida por la Sala en decisión mayoritaria de 19 de julio del año en curso, para adoptar la tesis de que en estos casos debía aplicarse la pena de arresto, dado que en ambos estatutos la conducta punible estaba sancionada con pena privativa de la libertad, y que frente a esta tensión debía optarse por la aplicación de la pena más benigna.
Al respecto, se dijo: “Un nuevo examen del punto, sin embargo, lleva a la Sala a reconsiderar esa tesis, para sostener ahora que como en todo caso, tanto en el anterior Código Penal como en el actual, la ley previó pena privativa de la libertad para el peculado culposo, debe mantenerse la de arresto ( ). “En efecto, si en aquella legislación el hecho estaba sancionado con arresto y en la de hoy con prisión, se debe partir de que el legislador quiso hacer más severas las consecuencias punitivas incrementando cualitativamente la medida corporal.
“En este evento, sin embargo, entran en pugna la normatividad pretérita y la actual, conflicto de leyes que impulsa hacia la pasada para utilizarla ultractivamente pues es más benéfica que aquella que ahora rige el tema. “Como es claro, en los dos articulados se ha previsto pena privativa de la libertad, que, por tanto, se debe sostener pues en estricto sentido no hubo despenalización radical.
Y como la anterior es menos gravosa que la vigente, a ella se debe acudir”. En vista, entonces, de que frente a la nueva posición jurisprudencial la pena aplicable sería la de arresto, es decir, la misma que el tribunal le impuso a la acusada Betty Romero Moreno, ha de concluirse que ningún quebrantamiento a las garantías fundamentales se presentó en el fallo.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: No casar la sentencia dictada el 20 de abril de 2005 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual condenó a Betty Romero Moreno a la pena privativa de la libertad de 10 meses de arresto.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO Excusa justificada Salvamento de voto ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON Salvamento de voto JORGE L. QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS Permiso JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER DE J. ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria SALVAMENTO DE VOTO (Casación 24.489) He salvado el voto porque estimo que se ha debido casar la sentencia en lo relacionado con la pena corporal pues si antes la pena era de arresto y luego de prisión, la más favorable sería aquella.
Pero como fue suprimida en el nuevo estatuto penal, tampoco se puede imponer toda vez que al hacerlo la Corte se aparta de la legalidad. Es como difícil entender que si el “arresto” ya no existe, se someta a alguien a él por “favorabilidad”. Agrego. Esto último era lo que sostenía la Sala, hasta el 19 de julio del 2006, cuando, infortundamente, varió su criterio.
Si este fallo de casación, el que hoy ocupa la atención de la Sala, del 3 de agosto del 2006, se hubiera dictado antes de aquella fecha, la procesada habría sido sometida al criterio jurisprudencial pasado. Pero como no se hizo, la Corte la cobija con la reciente variación. Pero aún así, la Sala ha debido aplicar por favorabilidad la “jurisprudencia” más benigna, pues la pretérita rigió durante el trámite del proceso.
Sobre este tema, en un caso con efectos similares, he expresado esto, que ahora reitero: De otra parte, para recabar en lo mismo, no se puede olvidar lo siguiente: Si los hechos ocurrieron mucho antes del 25 de agosto del 2004…fecha en la cual la Corte -en contra de los intereses de los procesados- cambió su criterio sobre la operación que se debe hacer para efectos de la prescripción de la acción, es apenas obvio que se ha debido resolver el punto con fundamento en la tesis judicial que por importante tramo acompañó el decurso del proceso y que resulte más benigna para el procesado.
Se hace esta precisión con fundamento en que, como frente a la ley, y con mayor razón, en todo caso se debe aplicar la jurisprudencia favorable, ya por retroactividad, ya por ultractividad, incluido el fenómeno conocido como “jurisprudencia intermedia”. Es cuestión de apreciar en toda su integridad e intensidad el principio de favorabilidad que debe operar, siempre, también, y especialmente, en materia de tránsito de jurisprudencia. Y con ello, naturalmente, la acción por los ilícitos mencionados está prescrita.
Y no se diga que es imposible porque la variación de la jurisprudencia es viable sólo en materia de revisión, por cuanto esta opera cuando el cambio favorable sucede después de la ejecutoria de la sentencia. Si la transformación ocurre dentro del proceso, sin duda, es imperativo entrar en el debate de cuál de los criterios jurisprudenciales es más favorable.
En síntesis, si durante el desarrollo de un proceso penal surgen varios criterios jurisprudenciales, al final el juez debe acoger, por cualquiera de las vías de la permisibilidad, aquél que sea mejor para el procesado, lo mismo que se hace ene torno de la benignidad de la “ley”. Álvaro Orlando Pérez Pinzón (24-8-2006) SALVAMENTO DE VOTO Casación 24489 M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla Recurrente/ Betty Romero Moreno Con el respeto de siempre hacia las decisiones de mayoría debo consignar muy brevemente las razones que me apartan del pensamiento de mis colegas, expresando que sigo convencido de la posición que durante buen tiempo se mantuvo al resolver los casos que sancionados con arresto en la anterior legislación hoy lo son con pena de prisión. En efecto, el caso particular muestra a una condenada por peculado culposo cometido en vigencia del D 100/80 y sancionado a la sazón con arresto (6 meses a 2 años), multa (10-50 SMML) e interdicción de derechos (6 meses a 2 años), penalidad que al momento del proferimiento de la sentencia encuentra variación normativa como efecto de regir ya otra legislación sustantiva (L 599/00/), en la cual la privativa de libertad es la prisión (1-3 años), se mantiene el quantum de la multa y a la inhabilitación de derechos se le liga con la pena privativa de libertad para fijarla en el mismo tiempo de la señalada para ésta en la sentencia. La discrepancia tiene asiento en torno a la regulación de la consecuencia más significativa, como que en vez del arresto de antes el legislador señaló ahora la prisión, inclinándose -desde hace poco- la Sala mayoritaria por estimar que la pena anterior resulta más benéfica que la actual, hecho el juicio comparativo entre las dos especies y bajo la consideración relativa a que se quiso hacer más severa la consecuencia punitiva, originándose pugna entre las normatividades pasada y presente, conflicto que ha de resolverse (en criterio mayoritario) aplicando ultractivamente el arresto por mostrarse más benéfico que la prisión, mucho más cuando - stricto sensu- no hubo despenalización radical.
Es -justamente- de esta forma de pensar de la cual me separo, y ello porque sigo estando atado intelectualmente a la tesis que desde antes se abrió paso en muchas ocasiones. A mi juicio, la comparación no ha de hacerse de las penas entre sí en razón a su naturaleza y alcance, esto es, examinar del arresto y la prisión cuál comporta mayores beneficios para seleccionara y aplicarla, sino que (para el caso en particular) deben valorarse en conjunto tres referentes, todos los cuales conjugan ingredientes constitucionales en la medida en que son componentes del debido proceso.
Al efecto, entonces, han de tenerse en cuenta (i) la ley preexistente al hecho, (ii) la vigencia de esa ley al momento de proferir la sentencia, y (iii) la normatividad actual al emitirse el fallo. Con ese enfoque recuérdese -conforme lo ya advertido- que era el arresto la sanción previa a la comisión de la conducta (principio de legalidad de la pena); que esa especie de pena ya no regía en el código penal -y por ende mucho menos para ese delito- cuando los fallos de instancia y de casación se emitieron; que de cara a estas decisiones y en su oportunidad ya tenía vigencia la Ley 599/00 y en ella se estableció para esa ilicitud la prisión. De lo anterior se desprende: que (i) el arresto resultaba inaplicable por cuanto para la fecha de la sentencia no era más que una parte de la historia de la punibilidad en Colombia y no podían prolongarse sus efectos, porque así -al contrario de lo final y mayoritariamente decidido- lo que se atentaba era contra la favorabilidad: el balance entre una pena existente a la hora del delito pero inexistente al momento de fallarlo, no hay duda, debe inclinarse por la abstención en su aplicación. (ii) mucho menos podía imponerse la prisión pues ello llevaría a aplicar -con efectos retroactivos- una pena que, además de gravosa, carecía de vida jurídica al momento de la ejecución del delito.
No hay duda que -como lo afirma el grueso de la Sala- el Congreso quiso hacer más grave la pena para el mismo delito y en ese sentido legisló, pero tampoco puede producir hesitación alguna que esa previsión normativa sólo puede tener incidencia a futuro, por lo cual es válido afirmar que tal regulación positiva no puede servir de referente a un proceso comparativo de normas para extraer de allí la más favorable.
Si el arresto no existe hoy, ningún delito y ningún delincuente puede sancionarse con esa especie de pena; y -a su vez- si la conducta punible no tenía prevista la prisión pues sencillamente no se le puede imponer retroactivamente, no sólo por su gravedad sino por su inexistencia previa. En síntesis, en mi sentir, era más jurídica la tesis que abandonó desde el mes de julio la mayoría de la Sala, pero frente a tal realidad no queda opción distinta que respetarla, así sea en medio del respetuoso disentimiento.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Fecha ut supra � Folios 5-13 del cuaderno de la Corte. � Casación 20946 de 13 de agosto de 2003. � Ley 599 de 2000. � Decreto 100 de 1980. � Casación 22263. PAGE 2