CASACIÓNello 24481 FABiOLA GAICIA RUIZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.224 Bogotá. D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil siete (2007). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor de ta señora FABIOLA GARCÍA RUIZ contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de marzo de 2005, que confirmó la sentencia proferida el 25 de julio de 2003, por el Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito de la misma ciudad.
HECHOS En el lapso comprendido entre 1996 y 1998, la señora FABIOLA GARCÍA RUIZ, quien se desempeñaba como gerente del Banco del Estado - Sucursal Zona Industrial- de esta ciudad, se apropió en provecho suyo y de terceros de dineros pertenecientes a la entidad bancaria, cuya administración y custodia [e había sido confiada con ocasión de sus funciones.
Para el [ogro de ese objetivo utilizó diversas maniobras, como exigirle a ciertos clientes la entrega de CASACIÓN No/4481 FABIOLA GARC RUIZ cheques firmados en blanco a cambio de sobregiros ilegales que les otorgaba y que después ella llenaba a su antojo y los consignaba para cubrir los faltantes originados en aquellos sobregiros; también otorgó créditos, por sumas millonarias, a personas sin capacidad de pago, cuyo monto en realidad no pasaba a manos de los beneficiarios del mismo.
De esa manera, defraudó los intereses del banco en cuantía de S147'917.736.00. Por estos hechos procedieron a formular denuncia ante la fiscalía Dora Gladys Garzón Roncancio, Alberto Garzón Valbuena y Helberth Giovanni Rey, en su calidad de cuentahabientes de la entidad bancaria. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 13 de febrero de 2001 la Fiscalía Seccional 215 de la Unidad Segunda de Administración Pública de Bogotá formuló resolución acusatoria contra FABIOLA GARCÍA RUIZ por tos delitos de peculado por apropiación y peculado culposo, ambos en concurso sucesivo y homogéneo.
El 2 de abril del mismo año la instructora se abstuvo de desatar el recurso de reposición interpuesto contra esa decisión, en consideración a que la defensa de la acusada no lo sustentó en debida forma y declaró desierto el subsidiario de apelación. 1415 CASACIÓN N 24481 FABIOLA GA RUIZ La Fiscalía Delegada ante el Tribunal desechó el recurso de hecho interpuesto contra la anterior decisión, en providencia del 14 de mayo de 2001.
Celebrada la audiencia pública, el Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito de Bogotá condenó, por los mismos delitos, a la señora GARCÍA RUIZ a nueve (9) años y 6 meses de prisión, multa de $32.000.000.00 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de la libertad, así como al pago de $147 1 917.736.00 de pesos a titulo de perjuicios materiales, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de La pena.
El fallo, apelado por la defensa de la procesada, fue confirmado en su integridad, en providencia objeto del recurso de casación. LA DEMANDA Cargo primero Por la vía de la causal tercera, el recurrente acusa la sentencia de estar viciada de nulidad, porque la condena relativa al delito de peculado culposo carece de la motivación exigida por La ley, to cual desconoce el debido proceso e impide que la sentenciada pueda ejercer su derecho de defensa.
Para demostrarlo, recuerda que según el dictamen pericial No 342 del 9 de octubre de 1998, que sirve de fundamento del fallo, el total de los saldos insolutos castigados como pérdidas por siniestros de cartera de créditos suman $147'917.736.63 y corresponden a veinticuatro (24) clientes que no pagaron, de los cuales seis (6) de los saldos se 3 CASACIÓN N414481 FABIOLA GAR RUIZ imputan a título de peculado por apropiación y el resto como peculado culposo.
La cartera provisionada que se atribuye en la resolución de acusación a título de peculado culposo, se refiere a las siguientes personas: Cielito Hernández Cruz, Alberto Pedraza Ávila, Hernando García Rodríguez, José Francisco Niño, Gerardo Rueda Burbano, Carmen Rodríguez Siabatto, Jorge Eduardo Amaya Cruz, Martha Elena Núñez Martínez, Carlos Miguel Lozano Ortiz, Gerson García Mora, José Arturo Torres Conde, Juan Carlos Bayona Romero, Maderas Modular Arquitectónica, Juan José Agudelo Velásquez, Mireya Rodríguez Gómez, José Elías Pérez Yañez, Victoria G.B. Ltda y Armeyda Villafañe Cabrera.
El sentenciador de primera instancia hace afirmaciones generales sin precisar cada caso y, en abstracto, radica la culpa en la inobservancia del deber objetivo de cuidado en el otorgamiento de créditos y sobregiros, derrotero que también sigue el Tribunal, cuyos apartes destaca el libelista. Ante la imputación por peculado culposo en concurso homogéneo sucesivo, el sentenciador tenía que precisar la prueba en que se basa para afirmar que el crédito fue otorgado por FAB1OLA GARCÍA RUIZ, cuáles fueron los clientes, debidamente individualizados, a quiénes se les otorgó el crédito sin tener capacidad de pago; cuáles clientes eran morosos y pese a ello la acusada les otorgó nuevo crédito; por qué motivo no ha debido conceder el crédito en cada caso; cuáles eran las garantías que debió exigir respecto de cada crédito, por qué no son adecuadas las garantías que exigió teniendo en cuenta el valor de cada crédito. 4 CASACIÓN No54481 FÁB1OLA GÁRCIÁ RUIZ El dictamen pericial no resuelve tos interrogantes que era preciso clarificar para afirmar la culpa en cada caso, entre otras razones, porque esa labor le corresponde al sentenciador en cuanto se trata de juicios de valor de carácter jurídico sobre la responsabilidad de la sindicada.
El peritaje simplemente presenta una información advirtiendo, en la mayoría de clientes, que no tuvo a su disposición la documentación completa y en otros, afirmando lo contrario, pero no podía rebasar sus facultades y entrar a efectuar la tarea propia del juzgador. El casacionista destaca las tres conclusiones del estudio técnico para comentar a continuación, respecto de la primera, que el exceso de atribuciones con grupos familiares al pasarse en algunos meses de los quince millones de pesos autorizados, constituye una falta disciplinaria pero por ese motivo no se generó pérdida para el banco que se pueda atribuir como culposa, cuando está probado que la empresa de la familia GARZÓN "Seguridad Panamericana", no quedó debiendo absolutamente nada al banco y los sobregiros concedidos a sus cuentas personales que no pagaron Dora Gladys Garzón, Diana Custodia Herrán Roncancio y Herberth Giovanny Rey, fueron imputados a título de peculado por apropiación. Sobre la segunda conclusión refiere que el mismo dictamen hace constar que el 30 de septiembre de 1997, el vicepresidente de crédito aprobó los créditos para el socio de Molinos Santa fe, por tanto, no es un hecho imputable a la doctora FABIOLA GARCÍA RUIZ.
Y, sobre la última conclusión, el dictamen señala muy claramente que el crédito otorgado al señor Jorge Alberto Restrepo fue cancelado en su totalidad y la cuenta no quedó con sobregiro. De ahí 5 CASACIÓN Ny481 FABIOLA GAR RUIZ que su nombre no figure entre los saldos insolutos trasladados a la cuenta de pérdidas por siniestros de cartera de crédito.
El sentenciador no se ocupó del examen del expediente; ni siquiera del dictamen parcial. Simplemente se limitó a considerar que si en la experticia se había concluido que el banco castigó en la cuenta de pérdidas por siniestros de cartera más de cien millones de pesos, y que al decir de algunos deudores la ex gerente había tomado una pequeña cantidad, entonces la condena procedía por el concurso de delitos de peculado por apropiación y pecutado culposo.
La falta de motivación llega al extremo de no saber la procesada la razón por la cual se le condena a por peculado culposo respecto de créditos que ella no autorizó, como por ejemplo, el de la señora Cecilia Mendoza, que fue aprobado por el gerente encargado cuando aquella se encontraba en vacaciones, como se reconoce en la acusación, pero inexplicablemente el sentenciador se lo imputa como una pérdida por la cual debe responder.
Aún más; la defensa solicitó en el período probatorio del juicio que se pidiera al Banco del Estado las carpetas de información comercial, contragarantías firmadas en blanco para sobregiro, pagarés firmados por solicitante y codeudores en caso de créditos de cartera, solicitud de cuenta corriente y de créditos con su respectiva documentación, estudio y concepto del área de crédito y de cartera y las respectivas aprobaciones.
Así se decretó en audiencia preparatoria, pero fueron remitidas al juzgado el 7 de mayo de 2003 cuando ya había terminado la audiencia pública, lo cual se explica porque quien debía aportarlos era la parte civil, quien los entregó cuando estimó que no iban a ser apreciados. 6 CASACIÓN N24481 FABIOLA GAR A RUIZ Como los documentos no fueron remitidos al Tribunal, la procesada solicitó que se enviaran, pero el Magistrado manifestó que si tos necesitaba tos pediría, lo cual nunca sucedió. Por esa razón no se plantea un error de hecho por falso juicio de existencia pero sí se debe destacar que esa situación puede ser una explicación a la falta de motivación de la sentencia y a la fórmula adoptada de hacer afirmaciones genéricas y abstractas que desconocen el debido proceso y el derecho de defensa de la procesada.
Solicita el recurrente se decrete la nulidad parcial de la sentencia en lo atinente a la condena por los delitos de peculado culposo en concurso sucesivo y homogéneo y regrese el expediente al Tribunal para que motive ta sentencia como lo ordena la ley, para que su representada pueda hacer uso de la garantía fundamental del derecho a la defensa.
Cargo Segundo Con fundamento en la causal primera, ataca la sentencia por indebida aplicación det artículo 397 del la Ley 599 de 2000. De acuerdo con la resolución de acusación, el peculado por apropiación en concurso sucesivo imputado a la procesada se refiere a los saldos insolutos a cargo de Luis Antonio Patiño Roa, Diana Custodia Herrán Roncando, Dora Gladys Garzón Roncando, Helbert Giovanny Rey, Cecilia Mendoza Fernández y Araceli Méndez Ruiz, quienes en su declaración bajo juramento manifestaron que efectivamente ellos giraron cheques de sus cuentas y retiraron dinero que luego entregaron a FABIOLA GARCÍA RUIZ, porque ella les solicitó prestado.
Por esa razón, quienes figuran como deudores de 7 CASACIÓN Ne 24481 FABIOLA GAUÍA RUIZ los créditos son los titulares de las cuentas y, como lo acepta el fallador, aquella no aparece ni como beneficiaria de los cheques, ni retirando suma alguna del banco. Estos hechos declarados en el fallo impugnado ponen de presente que hay dos operaciones comerciales: la del titular de la cuenta aceptando un sobregiro y retirando dinero, y la entrega posterior a FABIOLA GARCÍA RUIZ a título de préstamo.
Los seis cuentacorrentistas fueron conscientes de la operación comercial realizada, al punto que en sus declaraciones no se advierte que la queja es porque ella no les cumplió con el pago del préstamo. Esa situación podría conducir a una queja por afectación del patrimonio económico de esos particulares, pero en modo alguno peculado en perjuicio del banco, pues quienes asumieron como deudores fueron los clientes de la entidad que aceptaron prestarle dinero a la funcionaria.
Lo anterior significa que los hechos declarados probados se adecuaron a un tipo penal que no corresponde, pues de acuerdo con ellos no se tipifica el delito de pecutado por apropiación. Según la propia sentencia, el problema con los particulares acreedores se debate en otros procesos. Cargo Tercero Acusa la sentencia del Tribunal por indebida aplicación del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 y falta de aplicación del artículo 133 inciso 2° del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995.
Luego de destacar tos apartes pertinentes de la acusación y de los fallos de instancia, argumenta el libelista que el peculado por 8 CASACIÓN kv, 24481 FABIOLA GAR ■9. RUIZ apropiación imputado, es un concurso homogéneo y sucesivo integrado por seis comportamientos debidamente individualizados, de los cuales dos, (Dora Gladys Garzón y Cecilia Mendoza Fernández) ocurrieron en 1997, en cuantías de $4'375.000.00 y $6'300.000.00 y los cuatro restantes (Luis Arturo Patiño, Diana Custodia Herrán, Herberth Giovanny Rey y Araceli Méndez Ruiz), en 1998, en cuantías de $5'768.373.19, $5'673.572.39, $6'605.348.36 y $3'880.662.30, respectivamente.
La denominación 'concurso homogéneo y sucesivo' significa que se trata del mismo comportamiento realizado en oportunidades diferentes, de modo que cada uno tiene su propia individualidad fáctica y subjetiva, así como su cuantía, cuando se trata de punibles que afectan intereses económicos. De acuerdo con el artículo 26 del Código Penal de 1980, la pena del concurso se dosifica teniendo en cuenta la más grave aumentada hasta en otro tanto; así para efectos de la punibilidad cuando hay concurso de peculados en cuantías bajas, no se convierten en un peculado de una suma alta.
Para dosificar la pena del concurso de peculados por apropiación, el sentenciador aplicó el primer inciso del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, advirtiendo que la descripción del peculado es igual a la del artículo 133 del Código Penal de 1980, vigente al momento de los hechos, con lo cual erró al seleccionar la norma, pues la que le correspondía aplicar era el inciso 2° del artículo 133 del Código Penal de 1980, dado que ninguno de los seis peculados por apropiación endilgados a la procesada supera el valor de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes en ese momento.
El error es trascendente porque en lugar de tomar como marco punitivo una pena de seis (6) a quince (15) años de prisión, se debió 9 CASACIÓN N44481 FABIOLA GA RUIZ tener en cuenta que los parámetros legales van de 1 año y 6 meses a 7 años 6 meses, como resulta de aplicar la disminución de la mitad a Ea pena máxima y de la tres cuartas partes a la pena mínima.
En consecuencia, solicita se case parcialmente la sentencia y en su Lugar se profiera el fallo de reemplazo donde se dosifique la pena para el peculado por apropiación al tenor de lo previsto en el. artículo 133 del. Código Penal de 1980. Cargo cuarto Con apoyo en la causal segunda de casación, acusa ta sentencia por no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Lo anterior, porque en todo el calificatorio no se hace imputación alguna de circunstancias genéricas de agravación de la pena, específicamente, la relacionada con la posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo o ministerio, de que trata el numeral 9 0 del artículo 58 del Código Penal de 2000 y que fue aplicada por los sentenciadores.
Como la circunstancia de agravación es un elemento que forma parte de la configuración del tipo -servidor público- de acuerdo con el pronunciamiento reciente de la Corte de fecha 23 de febrero de 2005, no se puede imputar adicionalmente como causal de mayor punibilidad porque se estaría sancionando más de una vez al funcionario por su investidura.
Si bien esta falla daría lugar a un reproche por violación directa de la ley sustancial, se optó por la congruencia dado que es un tema previo el relacionado con que 10 CASACIÓN N/4481 FABIOLA GAR RUIZ procesatmente no se podía imputar en el falto la circunstancia agravante. Solicita que se case parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar se profiera fallo congruente con la resolución, esto es, dosificando la pena sin tener en cuenta la circunstancia de agravación genérica en comento.
Cargo quinto La sentencia recurrida es viotatoria de la ley sustancial por la vía directa, por indebida aplicación del artículo 400 de la Ley 599 de 2000 y falta de aplicación del artículo 137 de la ley 100 de 1980. Argumenta el casadonista que el fatlador aplicó al caso una norma que nació a la vida jurídica con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, desfavorable a los intereses de [a procesada, con lo cual aumentó indebidamente la pena por el concurso de peculados culposos en treinta (30) meses de prisión, incremento que se reduce de manera considerable si se aplica la norma que corresponde, vigente al momento de tos hechos, que tiene prevista pena privativa de la libertad de seis (6) meses a dos (2) años de arresto.
Solicita se case parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar se dicte ta de reemplazo, dosificando la pena para los delitos culposos, el artículo 137 del Código Penal. Para finalizar, señala el recurrente que de prosperar los tres últimos cargos, luego de hacer la correspondiente dosificación, la pena aplicable en total para la sentenciada sería de treinta y tres (33) meses de prisión. CASACIÓN IW 24481 FASIOLA GARAÍA RUIZ \ EL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada para la casación pena( sugiere no casar la sentencia en relación con los dos primeros cargos, por las siguientes razones: Frente al primero argumenta que a la luz de la orientación jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, no cabe pregonar que el fallo recurrido carece de motivación en materia de los factores que determinaron la responsabilidad culposa de la gerente del Banco del Estado, sucursal Zona Industrial de Bogotá. Los juicios de reproche que trae la condena, tanto de primera como de segunda instancia, tiene su punto de referencia en la apreciación articulada de la prueba de cargo, constituida por el dictamen pericial del 9 de octubre de 1998.
Recuerda que desde la investigación se dispuso la práctica de esa pericia contable en las instalaciones de la sucursal del Banco para identificar cuenta por cuenta el manejo de los créditos y sobregiros. El recurrente no discute el conocimiento de esa prueba por parte de la defensa, ni la posibilidad de controvertirto, el cual se le hizo conocer a la imputada desde el mismo momento en que rindió indagatoria, donde fue interrogada al respecto y se constituyó en el fundamento para censurar su imprudencia y la violación de los reglamentos del banco, tanto en la calificación del mérito del sumario como en los fallos de instancia. Considera la señora Procuradora que no le asiste razón al recurrente cuando afirma que la fiscalía o los jueces de instancia soportaron el 12 CASACIÓN N 4481 FABIOLA GAR RUIZ reproche en afirmaciones genéricas sin precisar cada caso, pues sus consideraciones tienen su referente en la experticia contable y de esos eventos determinados se solicitaron explicaciones a la imputada desde la indagatoria.
El manejo imprudente de las cuentas que fundaron la imputación por peculado culposo, condujo a que el saldo insoluto a la fecha del corte de 31 de julio de 1998 fuese provisionado (situación contable que implica castigar el crédito, es decir, trasladarlo a la cuenta llamada pérdida por siniestro de cartera de crédito), lo cual obedeció a que la situación financiera encontrada respecto a cada una de las obligaciones por créditos o sobregiros, dado el manejo auspiciado por la gerente del Banco en cada situación concreta, se consideraran como 'poco recuperables'.
Esos eventos que soportaron la imputación por pecutado culposo. Es claro, para la procuraduría, que la imputada soslayó toda función de control, como lo advirtieron las instancias, pues su resorte funcional como Gerente, no era auspiciar el. siniestro sino precaved°. Luego de destacar las motivaciones en que el Tribunal fundamentó la responsabilidad de FABIOLA GARCiA RUIZ, por culpa, destaca que en la sentencia no se requiere de la reproducción de la prueba pericial en ta forma como lo reclama el demandante, pues el detalle de las irregularidades está dado en la misma experticia a la que siempre tuvo acceso la procesada y sobre el cual bien podía el funcionario judicial construir el juicio de reproche.
Aparte de no advertir defectos de motivación, observa que el. cargo circunscribe su critica a presentar tres puntos de vista en los que manifiesta oposición al dictamen pericial que son ajenos a la 13 /1\ CASACIÓN No 4481 FABIOLA GARC RUIZ \ imputación por peculado culposo y a la censura presentada, pues ninguno de ellos aparece registrado en el cuadro que discrimina las imputaciones por dicha conducta.
Respecto del segundo cargo, observa que la critica del libelista desborda los parámetros argumentativos de la causal primera, motivo primero, en cuanto a que implica La aceptación de la valoración probatoria. No obstante, la situación que pone de manifiesto el demandante, consistente en que los cuentahabientes hicieron sendos créditos a FABIOLA GARCÍA RUIZ y ella en últimas no canceló esas deudas, se aleja de lo demostrado en el proceso.
Y para impugnar el fallo a partir de la apreciación probatoria, es menester acudir a formular la censura bajo tos linderos de la violación indirecta de la ley sustancial. El panorama probatorio que encontró el juzgador es completamente diverso del que presenta el recurrente. El fallo impugnado demostró que la impugnada utilizó a los cuentahabientes, les exigió cheques en blanco para diligenciados y, por esa vía, accedió a determinadas sumas de dinero.
Una vez los clientes detectaron las irregulares situaciones financieras, negaron haber usufructuado los servicios financieros de la entidad y delataron los abusos de la funcionaria. Si se probó que los cuentacorrentistas que figuraban como deudores no aceptaron la obligación o no fueron beneficiarios reales de los créditos o de los sobregiros y que la entidad bancaria tuvo que provisionar los sobregiros en cuentas de pérdidas por siniestros de cartera de crédito, entonces no se puede hablar de una transacción entre particulares, no hubo contrato de mutuo. 14 CASACIÓN No1481 FABIOLA GARCÍ RUIZ Así, entonces, resulta correcta la adecuación típica de la conducta a en el artículo que regula el peculado por apropiación, pues su particular forma de operar se tradujo en la apropiación de tos fondos del Banco que, para entonces, eran dineros públicos.
Para la Representante del Ministerio Público, las demás censuras formuladas deben prosperar. Estas son sus razones: Frente al cargo tercero considera que al formularse la imputación en concurso por varios peculados, para efectos de tipificación y de adecuación punitiva, la cuantía se debe considerar individualmente y no se puede hacer una sumatoria para determinar una única cuantía, independientemente de que los falladores no hubiesen determinado si hubo unidad de designio y si fue una única acción con connotación de permanencia en el tiempo.
Discrepa de los montos relacionados en el libelo, porque no corresponden a los determinados en el dictamen pericial. Comparadas las cuantías de cada peculado con los salarios mínimos legales mensuales previstos en cada año, encuentra que le asiste razón al demandante porque ninguna de las sumas castigadas y sobre Las cuales versó la apropiación, bien del año 1997 o de 1998, superan los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Concluye que debió aplicarse el inciso 20 del artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995 y, por ende, resulta errada la tasación efectuada por el sentenciador. En relación con el cuarto cargo argumenta que el sentenciador, al momento de tasar la pena, no podía imputar ta circunstancia de agravación contenida en el numeral 90 del artículo 58 del Código 15 CASACIÓN No1414481 FABIOLA GARCUMUIZ Penal, consistente en la posición distinguida que la procesada ocupaba en la sociedad, en razón de su ilustración y por el cargo de Gerente de una entidad bancaria del Estado, por cuanto tal circunstancia no fue atribuida en la acusación. Este proceder, que patentiza la vulneración al principio de consonancia, repercutió desfavorablemente en la dosificación punitiva, pues fue uno de los criterios que lo llevó a no imponer el mínimo previsto para el peculado por apropiación. No comparte el criterio del censor según el cual se sancionó más de una vez al funcionario judicial con la deducción de la circunstancia genérica en comento, porque puede ocurrir que en una entidad bancaria un funcionario de menor rango que el gerente manipule las cuentas y se apropie del dinero estatal.
Pero si quien comete la conducta es el gerente del banco o algún directivo, es perfectamente deducible la circunstancia de mayor punibilidad, en tanto el juicio de reproche debe ser mayor para éste que para el empleado, dado que en aquél concurre un mayor grado de confianza, de administración y de manejo. Frente al quinto cargo dice que le asiste razón al actor cuando sostiene que no era aplicable el articulo 400 de la Ley 599 de 2000 por ser posterior y desfavorable, en tanto que el artículo 137, aplicable para la fecha de los hechos -enero de 1996 a marzo de 1998- estipula una pena de arresto de 6 meses a 2 años.
Así las cosas, y de acuerdo con la primigenia postura de la Corte, considera que no estando descrito el arresto dentro de la codificación, no puede imponerse en atención a los principios de legalidad y favorabilidad porque no coexiste jurídicamente, pero es 16 CASACIÓN No 2)181 FABIOLA GARCÍA IJIZ más, aunque ambas clases de sanción resultan privativas de la libertad, el régimen de cada una de ellas era diferente.
El yerro aludido, deber ser remediado por el juez de casación y traducirse en un incremento punitivo concursal, más favorable a la sentenciada. Solicita, en consecuencia no casar el fallo impugnado, en relación con los dos primeros cargos y, en relación con las tres últimas censuras, casar parcialmente la sentencia y redosificar la condena bajo los siguientes parámetros: a) Partir de la pena más grave, esto es, el. pecutado por apropiación de que trata el inciso 2° del artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995. b) Excluir la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.9 del Código Penal y como el fallador reconoció la circunstancia de menor punibilidad del numeral 1° del artículo 55 del Código Penal, individualizar la pena dentro del primer cuarto mínimo. c) Mantener los criterios punitivos de gravedad, daño real causado e intensidad del dolo. d) Incrementar la pena hasta en otro tanto por el concurso homogéneo y heterogéneo de pecutados por apropiación y peculados cutposos; no imponer pena en relación con el último punible que tenía prevista pena de arresto, hoy inexistente, sino solo por las otras conductas de peculado por apropiación. 1 7 CASACIÓN No 181 FABIOLA GARCI 1.31Z CONSIDERACIONES Primer cargo El demandante acusa la sentencia por la vía de la causal tercera, porque la condena relativa al delito de peculado culposo carece de la motivación exigida por la ley, lo cual desconoce el debido proceso e impide que la sentenciada pueda ejercer su derecho de defensa.
No especifica, sin embargo, cuál es el defecto en que soporta la solicitud de nulidad por omisión del deber de motivar la sentencia; esto es, la ausencia absoluta de motivación, que tiene Lugar cuando el funcionario judicial omite concretar los fundamentos fácticos y jurídicos que fundamentan la decisión; la motivación incompleta o deficiente, que se presenta cuando esa concreción es tan precaria que no es posible constatar el fundamento de la decisión o no involucra uno de los aspectos referidos; la motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente, que ocurre cuando el juzgador involucra conceptos que se excluyen entre si, de tal manera que no es posible entender el fundamento de la decisión; y, la motivación sofistica, aparente o falsa, que se estructura cuando las consideraciones de orden probatorio del fallo, no consultan la realidad que exhibe el proceso.
El señalamiento del demandante, consistente en que los sentenciadores hacen afirmaciones generales sin precisar cada caso y en abstracto radican la culpa en la inobservancia del deber objetivo de cuidado en el otorgamiento de créditos y sobregiros, pareciera aludir a alguna de las dos primeras hipótesis -ausencia absoluta de motivación o motivación incompleta-.
No obstante, cuando transcribe ciertos apartes de las sentencias de primera y segunda instancia y 18 CASACIÓN No 2441 FABIOLA GARCÍA IZ más adelante advierte que el dictamen pericial no resuelve los interrogantes que, en su sentir, se hacía necesario clarificar para afirmar la culpa en cada casa, percibe la Sala un claro propósito de postular su descuerdo con los razonamientos de tos juzgadores, en vez de concretar ta ocurrencia del defecto enervante de la legalidad de la sentencia. Es así como abandona cualquier posibilidad de acreditar las pregonadas inconsistencias de los juicios de valor contenidos en las sentencias de primera y segunda instancia, para ocuparse exclusivamente de controvertir las conclusiones plasmadas en la prueba técnica, con la finalidad de desarticular el mérito probatorio que le fue asignado por los juzgadores.
Una crítica de esa naturaleza sería admisible si las pretensiones casacionales del actor estuvieran orientadas a demostrar un error trascendente de hecho por falso raciocinio en torno a la valoración de la referida prueba pericial, pero no por la vía de la nulidad, pues las falencias atinentes al procedimiento solo admiten reparos que demuestren el menoscabo de una cualquiera de las garantías de los sujetos procesales o el quebrantamiento de las bases de la instrucción o del juzgamiento.
Agréguese que, en todo caso, el recurrente no involucró en su reproche todos los juicios de los falladores en torno al tema del peculado culposo, temática sobre la cual no advierte la Sala defectos de motivación que impidan comprender las razones de esa imputación. Tanto la prueba testimonial recaudada en la foliatura, como el Informe de la auditoria practicada a la sucursal Zona Industrial y el dictamen pericial contable realizado por un experto del Cuerpo Técnico de Investigación, sirvieron de fundamento para concluir en ta responsabilidad de la sentenciada.
En punto de la 19 CASACIÓN No 24181 FABIOLA GARCÍA WZ ilicitud atribuida en la modalidad cuIposa, el sentenciador de primera instancia señaló: De otra parte, tal como lo demuestran en forma inequívoca el informe de auditoria que obra en el proceso y el dictamen pericial contable realizado por peritos del Cuerpo Técnico de investigación, es irrebatible, evidente, que FABIOLA GARCÍA RUÍZ, desde su posición de Gerente de la sucursal del Banco del Estado, otorgó créditos y sobregiros en cuantías millonadas a múltiples personas, desbordando sus atribuciones en este sentido limitadas por las directivas de la entidad a través de circulares, de las cuales hizo caso omiso, y lo que es peor aún: sin efectuar el correspondiente estudio financiero y de capacidad de pago de los solicitantes, incluso sin contar con la necesaria información comercial de los deudores, como lo estableció el peritazgo contable que obra en autos.
En otras palabras, a personas insolventes y de alto riesgo. Y con esta conducta descuidada y negligente dio lugar a que se perdieran esas cantidades de dinero que suman más de CIEN MILLONES DE PESOS pertenecientes al Banco del Estado, al punto que por considerarse virtualmente incobrables fueron castigadas llevándolas a la cuenta denominada "PÉRDIDAS POR SINIESTROS DE CRÉDITO" tal como lo determinó el dictamen pericia( contable.
Podría decirse en este sentido, sin exageración ni hipérbole, que la procesada FABIOLA GARCÍA RUIZ convirtió la entidad bancaria que Gerenciaba en una especie de 'Feria de Préstamos', ya que allí los otorgaba a cualquiera, sin garantías ni requisito alguno, simplemente a todo aquél que lo solicitara. Por estas claras, incontrovertibles razones, es por lo que también la acusada FABEOLA GARCÍA RUIZ se hizo incursa en el delito de pecutado culposo y lo cometió en concurso heterogéneo y sucesivo con el de peculado por apropiación.' Por su parte, el sentenciador de segunda instancia, apuntó: Los testimonios y los peritajes acreditan que FABIOLA GARCÍA, aprovechando su condición de gerente de la Sucursal de la Zona Industrial del Banco del Estado, incurrió en delitos de pecutado por apropiación y culposo.
Ella se mostró ajena a los mismos, pero su conducta como gerente del Banco del Estado Sucursal Folios 52-53 Sentencia Primera Instancia. 20 CASACIÓN No Zt\,11 FABIOLA GARCí UIZ Zona Industrial no estuvo sujeta a la legalidad, pues los créditos y los sobregiros otorgados a los clientes no reunían los requisitos, pues el dictamen del perito contable definió que varios carecían de capacidad de pago, otros eran deudores morosos y en ocasiones sobrepasó el monto máximo que tenía para concederlos y el cual según circular del Banco era de $15.000.000.
FABIOLA GARCÍA viendo la mala situación económica de GLADYS GARZÓN dio sobregiros, continuó abriendo cuentas a una prima DIANA y a una tía YAMILE RONCANCIO, a quienes también les otorgó sobregiros que no cumplieron, pese a lo cual, aprobó y entregó a GLADYS $7.000.000 y volvieron a quedar en mora, por lo que abrió cuentas a otros integrantes de La familia GARZON, hizo que otros clientes les prestaran cheques y poder cubrir los sobregiros, conducta ésta irregular, irresponsable, falta de cuidado con los bienes del Banco, sobrepasando las facultades que tenía, todo en detrimento del. patrimonio de su empleador. 2 Más adelante consignó: El dictamen de los peritos del Cuerpo Técnico de Investigaciones de ta Fiscalía, con apoyo detallado, pormenorizado y con base en libros contables, comprobantes de ingresos y egresos, capacidad de pago de cada una de las personas que obtuvieron sobregiros, préstamos o tarjetas de crédito, establece las cuantías del dinero que se apropió FABIOLA GARCÍA y del que en forma irregular concedió a dientes que no tenían derecho por diversos motivos, destacándose que para cada uno de ellos se elaboró un cuadro (fl. 262, 1° c).
El perito estableció que el monto de sobregiros y créditos concedidos de manera irregular ascendió a $147.917.736.63, que no ha sido posible recuperar, quedaron como castigados, y se llevaron a la cuenta de gastos "PERDIDA POR SINIESTROS DE CARTERA DE CRÉDITO"; así mismo, se determinó que se apropió de $32.000.000. 3 2 Folio 16 Sentencia. ' Folios 19-20 Sentencia. 21 CASACIÓN Nofi481 FABIOLA GARd1;
UIZ Es claro que tanto el, informe de auditoría como el dictamen pericial contable dan cuenta, entre otros aspectos, del otorgamiento de créditos y sobregiros por parte de la procesada sin ningún estudio previo, con lo cual se demuestra la conducta negligente y descuidada que condujo a que la entidad perdiera esos dineros, ante la imposibilidad de su cobro.
Los falladores de instancia ilustraron cómo el dictamen pericial comprende un análisis completo de la situación reflejada en los documentos que le fueron puestos a disposición a la experta en contabilidad, en orden a resolver el cuestionario propuesto por el funcionario instructor, contentivo de los siguientes puntos: 1. Si cada una de las personas que fueron favorecidas con los sobregiros, préstamos, tarjetas de crédito, llenaron los requisitos mínimos exigidos por el Banco para: 1.1 Abrir la correspondiente cuenta corriente y favorecerse con la tarjeta de crédito. 1.2 Si tos soportes de respaldo patrimonial eran suficientes para los movimientos por cada uno de ellos ejercidos. 1.3 Si a la fecha de la solicitud del préstamo por las tarjetas de crédito, del giro de los respectivos cheques o de los sobregiros, estaba frente al Banco condicionado y jurídicamente para ser favorecidos con el mismo beneficio. 2.
Determinar si cada una de las personas determinadas en el informe de auditoría que en el día de hoy se allegará y en relación de la denunciante que obra a folios 16 y 17 dentro de los términos legales cubrieron sus obligaciones conforme al número de sobregiros o créditos otorgados por la tarjeta que (sic) fueron otorgados. 3. Determinar si alguna de estas personas al ser favorecidas con uno o más beneficios de sobregiros o préstamos, estaban plenamente al día con anterior beneficio frente a la institución bancaria. 22 CASACIÓN N/4481 FABIOLA GAR RUIZ 4.
Si por posibles malos manejos que se puedan establecer de la documentación se puede establecer algún desfalco o menoscabo en el patrimonio para el Banco, caso cierto, en qué cantidad y por qué se deducen ellos. En el punto que interesa dilucidar, se observa que para dar respuesta a cada uno de esos interrogantes, la experta realizó un cuadro comparativo que refleja cada una de las operaciones bancarias realizadas con sus respectivas características y documentación de cada uno de los clientes que hacen parte de los hechos investigados en el Banco del Estado - Oficina Zona Industrial.
Cada uno de los cuadros comparativos, que contienen distintas clases de operaciones, describen de manera detallada cada una de las situaciones encontradas en tos dientes investigados, con sus respectivos anexos que documentan La información escrita. Para ese efecto, se evaluaron las operaciones de crédito de cada cliente (sobregiros, cartera, apertura de cuentas, etc), permitiendo observar si se encuentran acordes a las políticas, normas y procedimientos establecidos por el banco.
Desde ta misma resolución de acusación se dejó sentado que la procesada debía responder por pecutado culposo respecto de las personas que aparecen en la experticia con cartera provisionada por el Banco del Estado, a quienes otorgó préstamos y sobregiros excediendo sus atribuciones, sin las garantías necesarias y sin los estudios del caso, situación que condujo a que le prestara dinero a personas sin capacidad para cumplir con el banco, pues de esa manera, violó el deber de cuidado que le imponía su cargo, como respetar las directrices en materia de sobregiros y créditos, permitiendo que se perdieran los dineros que administraba, pertenecientes al Estado. 23 CASACIÓN Nogal FAB1OLA GARC UlZ De donde se sigue que, según los cuadros comparativos contenidos en el dictamen, los dineros objeto de esta ilicitud fueron los otorgados por la procesada a título de sobregiro o crédito sin el lleno de los requisitos exigidos para el efecto, fueron las siguientes personas que el mismo recurrente menciona: Cielito Hernández Cruz, Alberto Pedraza Ávila, Hernando García Rodríguez, José Francisco Niño, Gerardo Rueda Burbano, Carmen Rodríguez Siabatto, Jorge Eduardo Amaya Cruz, Martha Elena Núñez Martínez, Carlos Miguel Lozano Ortiz, Gerson García Mora, José Arturo Torres Conde, Juan Carlos Bayona Romero, Maderas Modular Arquitectónica, Juan José Agudelo Velásquez, Mireya Rodríguez Gómez, José Elías Pérez Yañez, Victoria G.B. Ltda y Armeyda Villafañe Cabrera.
Sobre esa base probatoria, contentiva en detalle de la información que reclama el libelista, fue que se formuló la imputación, por lo que no había lugar a mayores precisiones pues el mismo dictamen pericial resuelve los interrogantes plasmados en el libelo. A manera de ejemplo, nótese que en relación con la señora Cielito Hernández Cruz, titular de la cuenta corriente 015-04605-5, se consignaron en el dictamen las siguientes observaciones: Documentación incompleta en la carpeta del cliente, porque no se encuentran los siguientes documentos: a) No se encuentra evidencia escrita de las referencias ofrecidas en la solicitud de cuenta corriente. b) No se encuentra el reporte de la Central de Riesgos y cliente único.
El cual debe ser obligatorio según el manual para cuentas corrientes del Banco del Estado, el cual a la letra dice en la página No 5: " Es obligatoria la consulta en el sistema de información administrativa S IAD a través del módulo denominado cliente único ". Sin embargo se solicitó al banco un reporte de cliente único el cual brinda al Banco del Estado la información de las obligaciones financieras del cliente 24 CASACIÓN N/4481 FABIOLA GAR RUIZ encontrando que a la fecha 05 de octubre/98 este cliente no presenta créditos. - En la cuenta corriente de La señora Cielito Hernández Cruz el día 25 de abril/97 te fue cobrado cheque No 987520 por valor de $500.000 Beneficiarios Richard Arango, pagado por el Cajero No 1 Banco del Estado - Zona Industrial; quedando esta cuenta en sobregiro por valor de $503.473.89; esta cuenta permaneció en sobregiro constante. - Para el día 31 de julio/98 esta cuenta se encontraba en un sobregiro por valor de $523.669.62;
POR ESTE VALOR EL BANCO REALIZÓ UNA NOTA CRÉDITO con los siguientes datos: a) Acredita la cuenta de la señora CIELITO HERNÁNDEZ CRUZ, con el fin de cancelar el sobregiro por valor de $523.669.62. b) Trasladando este valor de $523.669,92 a una cuenta de gasto llamada PERDIDA POR SINIESTROS DE CARTERA DE CRÉDITO. Las misma información se incluyó respecto de los demás clientes cuyas obligaciones financieras fueron provisionadas por el banco por considerarlas poco recuperables.
Por esa razón, el registro contable realizado por la entidad, es llevar cada obligación a la cuenta de gasto llamada PÉRDIDAS POR SINIESTROS DE CARTERA DE CRÉDITOS, "con lo cual se estima la poca probabilidad de pago del cliente, y a su vez cancelar a nombre del cliente estas obligaciones". Al finalizar, el estudio incluye un cuadro en el que relaciona la cartera provisionada por el Banco.
Es de apuntar que allí se relacionan los clientes y las sumas respecto de las cuales se formuló la imputación por peculado, tanto en la modalidad dolosa como en la culposa, así: NOMBRE SOBREGIROS CARTERA DE CREDITOS 1NTERES Y SALDO TOTAL LUIS ARTURO PATINO ROA $5.768.373.19 -0- -0- 55.768.373.19 CIELITO HERNÁNDEZ CRUZ $523.669.62 -C- -0- $523.669.62 25 CASACIÓN Noel/4481 FABIOLA GAR RUIZ NICOLÁS A. PEDRAZA ÁVILA -0- $4.542.056.00 -0- * 14.542.056.00 ' HERNANDO GARCIA RODRIGUEZ $1.923.396.46 $ 750.000.00 $ 52.552.00 * $ 2.725.948.46 JOSE FRANCISCO NIÑO $ 4.209.897.85 -0- -0- * $ 4.209.897.85 GERARDO RUEDA BURBANO $ 3.533.018.19 $ 10.500.000.00 ' $ 1.160.529.00 1 15.193.547.19.
DIANA C. HERRA ---- RONCANDO $ 5.673.572.39 $ 2.730.702.50 $ 4.798.459.48 -0- $ 10.000.000.00 $ 1.000.000.00 -0- $ 498.596.00 $ 60.259.00 55.673.572.39 *513.229.298.50 1 5.858.718.48 CARMEN RODRIGUEZ SIABATO JORGE EDUARDO AMAYA CRUZ MARTHA ELENA NUÑEZ MARTINEZ $ 206.426.34 $ 11.250.000.00 5728.757.00 112.185.183.34 CARLOS MIGUEL LOZANO ORTIZ $ 1.490.131.83 $ 5.000.000.00 $ 379.557.00 16.869.688.83 DORA G. GARZON RONCANCIO _ $14.375.000.00 -0- $ 212.957.00 $ 4.587.957.00 HELBERT GIOVANNY REY GARZON $ 6.605.348.36 -0- - -O- $ 6.605.348.36 GERSON GARCIA MORA -O- - $ 9.244.987.00 $ 282.959.00 1 9.527.946.00 CECILIA MENDOZA FERNANDEZ -0- $ 6.300.000.00 $ 16.784.00 $ 6.316.784.00 JOSE ARTURO TORRES CONDE -0- $ 12.500.000.00 $ 216.536.00 1 12.716.536.00 JUAN CARLOS BAYONÁ ROMERO -0- $ 45.000.00 $ 1.910.82 1 46.910.82 MADERAS MUDULAR ARQUITECTONICA -0- $ 4.598.858.00 516.444.00 1 4.615.298.00 JUAN JOSE AGUDELO VELASQUEZ -0- $ 9.750.000.00 $ 525.800.00 1 10.275.800.00 ARACELY MENDEZ RUIZ $ 3.880.662.30 -0- -0- $ 3.880.662.30 MIREYA RODRIGUEZ GOMEZ $ 4.734.272.85 -0- -0- 1 4.734.272.85 1 4.319.919.20 JOSE EllAS PEREZ YÁÑEZ $ 1.551.412.20 $ 2.500.000.00 5268.507.00 VICTORIA G.B LTDA $ 1.328.478.64 51.496.085.00 -0- 1 2.824.563.64 - ARMEIDA VILLAFAÑE CABRERA $ 6E15.784.61 -O- -0- *5 685.784.61.— TOTAL DE OBLIGACIONES PRO VISIONADAS POR EL BANCO $ 147.917.736.63 El dictamen, como se observa en la foliatura, se practicó desde el comienzo de la investigación y los sujetos procesales tuvieron amplias oportunidades de controvertido.
Incluso, la perito asistió a la diligencia de audiencia pública donde fue interrogada ampliamente 4 * Montos imputados a titulo de peculado culposo — Folio 298 Cuaderno # 26 CASACIÓN No 11 FABIOLA GARd UIZ por la defensa de la procesada. En consecuencia, carece de incidencia para efectos de la censura por defectos de motivación, la opinión del libelista en torno a las conclusiones plasmadas en la experticia pues ésta, como los demás medios de prueba, deber ser considerada racionalmente por el juez y valorada de acuerdo a las reglas de la sana critica.
Se concluye, en consecuencia, que no te asiste razón al demandante en sus reparos porque se sustrajo de demostrar la ocurrencia del yerro pregonado y, adicionalmente, no se advierte que la procesada haya tenido dificultades para comprender las razones que condujeron a los funcionarios judiciales a formularle el juicio de reproche por el delito de peculado culposo.
Para finalizar, en relación con la solicitud efectuada en el periodo probatorio del juicio para que se pidiera al Banco del Estado las carpetas contentivas de información comercial, contragarantías firmadas en blanco para sobregiro, pagarés firmados por solicitante y codeudores en caso de créditos de cartera, solicitud de cuenta corriente y de créditos con su respectiva documentación, estudio y concepto del área de crédito y de cartera y las respectivas aprobaciones, cuyo aporte extemporáneo el censor considera explicativo de la falta de motivación de la sentencia, es del caso señalar que los datos que soportan el dictamen pericial, son el resultado del análisis completo de la documentación que para el efecto suministró tanto la fiscalía como el.
Banco del Estado. El cargo no prospera. Segundo Cargo 27 CASACIÓN No 2A11 FABIOLA GARCÍA\ IZ • • Argumenta el libelista que la sentencia del Tribunal es violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 397 del la Ley 599 de 2000. La primera inconsistencia que presenta el cargo propuesto, es que el casacionista no cumple con la ineludible carga de aceptar, sin reparos, los hechos como fueron declarados en el fallo y la valoración probatoria en la forma como se plasmó en la sentencia. En lugar de destacar los hechos que el fallador reconoció como probados para demostrar que ese supuesto fáctico no corresponde a la descripción típica del peculado por apropiación, optó por elaborar una situación objetiva distinta, a partir de su particular examen de la prueba testimonial, actitud que es ajena a la naturaleza de la causal de casación aducida.
Dígase, además, que la imputación por el punible de peculado por apropiación no derivó exclusivamente del relato que bajo juramento rindieron (os seis titulares de las cuentas a través de las cuales la procesada se apropió de los dineros del banco; también se analizó el contexto de otras declaraciones, con fundamento en lo cual el sentenciador de primera instancia, derivó: Conocidas las anteriores pruebas de carácter testimonial, fácilmente se deduce sin esfuerzo ni hesitación alguna, que FABIOLOA GARCÍA RUIZ manejaba los dineros del Banco del Estado como si pertenecieran a la caja menor de su negocio propio.
De ahí que otorgaba, a diestra y siniestra, sobregiros y préstamos por cuantías millonarias a personas sin capacidad de pago, generalmente a cambio de que le entregaran cheques firmados en blanco sobre las cuentas corrientes recién abiertas, sin requisitos ni información comercial algunos. Y cuál podía ser -cabe preguntar- el interés que movió a la acusada, de acudir ante prestamistas como ANIBAL CALLEJAS y JORGE HERNÁN 28 CASACIÓN No 2,111 FABIOLA GARCiA IZ BOTERO en demanda de cuantiosos préstamos que superaron la cantidad de CIEN MILLONES DE PESOS, para garantizados con aquellos cheques, para cubrir ella mismas -no los deudores- los sobregiros y créditos que les hacía graciosamente? Habráse visto cosa igual, vale decir, que un Gerente de Banco solicite préstamos personales para cancelar las deudas de sus clientes? Por supuesto que no, por ilógico y absurdo.
La absolución a estos interrogantes, salvo que FABIOLA GARCÍA RUÍZ sea una demente, y de ello no existe vestigio de prueba en el proceso, no puede ser otra distinta a la Apropiación dolosa que hizo en su provecho la acusada de tos dineros del Banco del Estado. Por ello mismo, ante el desfalco cometido, para no ser descubierta -al menos temporalmente- decidió taparlo o cubrirlo con préstamos de terceras personas, más exactamente provenientes de agiotistas, los cuales garantizaba con los cheques que ella misma exigía entregar firmados en blanco a los cuentadantes al tiempo de abrirles las respectivas cuentas, y a quienes sin duda utilizó como instrumentos para ejecutar las maniobras delictivas que ciertamente realizó. No hubo, pues, tal que se trató de simples y mutuos préstamos entre deudores del banco para cubrir ellos mismos sus sobregiros, sin intervención ninguna de la Gerente -como pretendió hacerlos creer la procesada- y lo sostuvo en la audiencia pública su defensora.
Por contrario modo, obedeció a un bien elaborado plan para la realización de los delitos de peculado por apropiación por los cuales responde en juicio la acusada FABIOLA GARCÍA RUÍZ. 5 La hipótesis del peculado por apropiación cobra mayor fuerza cuando el A quo concluye que FABIOLA GARCÍA RUIZ se apropió en provecho suyo o de terceros, de dineros oficiales que le fueron entregados para su administración, como lo extracta del informe de auditoría, la pericia contable realizada por el Cuerpo Técnico de Investigación y los plurales testimonios que así lo corroboran.
Bajo ese contexto mal puede argumentarse ahora, bajo una visión fragmentaria de la prueba, que no se configura el delito de peculado porque al asumir como deudores del Banco del Estado los seis 5 Folio 37-38 Providencia. 29 CASACIÓN No 2411-t FABIOLA GARCÍA R Z cuentacorrentistas que menciona el libelista, y aceptar prestarle dinero a FABIOLA GARCÍA RUÍZ se afectó su patrimonio económico y no el de la entidad bancaria.
Esa postulación de los hechos y la valoración de las pruebas en forma diversa a la del el sentenciador, deja sin piso la posibilidad de acreditar el yerro denunciado; pero a su vez, las pretensiones de la demanda no pueden salir avante, cualquiera sea el motivo aducido, mientras la censura no enfrente todos los hechos y elementos de persuasión que sirvieron de soporte para adoptar la decisión que se cuestiona por vía de casación. Así ocurre en este caso; el libelista no solo abandona la censura propuesta, sino que se apoya el algunos testimonios para desvirtuar la configuración del delito de peculado por apropiación, sin atender a los demás factores que incidieron en la determinación de responsabilidad de su representada.
No obstante, para desvirtuar la hipótesis propuesta, acerca de la voluntad de los clientes para prestarle dinero a la gerente de la sucursal Zona Industrial y la no existencia del detrimento patrimonial de la entidad, basta con examinar, al azar, algunas de las declaraciones contenidas en la reseña probatoria hecha por el Tribunal, así: Dora Gladys Garzón Roncando, quien amplió en varias oportunidades su denuncia, dijo en concreto que su amiga de colegio FABIOLA GARCÍA les abrió cuentas corrientes, sin pedirlas, a ella, a su familia y a la Empresa Seguridad Panamericana; les solicitó clientes, les hizo girar cheques en blanco que entregaba a ciertas personas, les otorgó sobregiros pero ella tomaba el dinero y por varios de esos títulos valores se le adelantan procesos en los Juzgados Civiles del Circuito. 30 ti CASACIÓN No 281 FABIOLA GARCÍA' IZ Luz Amparo Llano Vaca, esposa de Jorge Hernán Botero, señaló que cuando La procesada fue nombrada gerente del banco en la sucursal zona industrial, trasladaron allí sus cuentas que ya tenían en la entidad; como Jorge Hernán le comentó que tenía cierta cantidad de dinero, aquella le dijo que para obtener mayores rendimientos se lo prestaría a los clientes de su sucursal que eran de mucha confianza para cubrir sobregiros, quienes a su vez respaldaban con cheques.
Entre las personas que recibieron giros estaban Dora Gladys Garzón, Henry el hijo de ésta y Seguridad Panamericana. Cuando consignaban los cheques dados en garantía, casi siempre tos devolvían por fondos. FABIOLA adeuda $67'000.000, suma que los giradores dicen que no recibieron y ésta no ha respondido; cuando la despidieron del banco, desapareció y al ubicarla les ofreció entregarles una casa en el barrio Fátima, pero cuando hicieron el avalúo respectivo, la denunciada dijo que no arreglaba.
Araceli Méndez Ruiz, manifestó que conoció a FABIOLA GARCÍA RUIZ como secretaria de la sucursal Tequendama del Banco del Estado; cuando ta trasladaron a la Zona Industrial y conocedora de su mala situación económica, le ofreció la apertura de una cuenta y le prestó $400.000., te pidió cheques en blanco, así como un sobregiro por la suma de $2'000.000. que al no poder cancelar, te hizo aprobar un crédito por $4.000.000., pero no te entregaron ese dinero; luego le pidió que le hiciera un cheque por $5.000.000., que aceptó ingenuamente, pero nunca le devolvió este valor y el banco la está ejecutando.
Aníbal Callejas dijo que conoció a FABIOLA GARCÍA RUIZ porque le hacia favores a un amigo. En cierta ocasión te pidió prestados $20.000.000., para que Dora Gladys Garzón cubriera un saldo en rojo 31 CASACIÓN No 2131 FABIOLA GARCÍA IZ de la empresa Seguridad Panamericana, le pagaron intereses por un tiempo, pero no le devolvieron el dinero y el cheque lo tiene un abogado.
Similar fue la situación que se presentó con Carmenza Rodríguez a quien le prestó $10.000.000., por solicitud de FABIOLA, con un cheque como respaldo, pero tampoco le pagaron. Más adelante se enteró que FABIOLA GARCÍA había cogido esos dineros. Dentro de las pruebas técnicas practicadas, además de las comentadas hasta este momento, conviene subrayar el dictamen grafológico que peritos de Cuerpo Técnico de Investigación realizó sobre 32 cheques del Banco del Estado y que al cotejarlos con manuscritos de la procesada, concluyeron que esta elaboró los cheques Nos 1010046, 0118211, 1097266, 0118220, 1292639, 1097265, 1097257 y 1292640.
En relación con los restantes, hubo deficiencia en la escritura, no sin dejar de resaltar la habilidad caligráfica de FABIOLA GARCÍA. La contundencia de las pruebas aportadas al proceso, son plenamente indicativas del fraude cometido por la procesada en detrimento de los intereses económicos del Banco del Estado, quien aprovechando su condición de gerente manipuló indebidamente, en provecho suyo y de terceros, el dinero que la entidad bancaria le confió, a través de distintos productos y de las cuentas de los clientes a los que otorgó créditos y sobregiros que no le solicitaban, procedimiento contrario a las políticas de la entidad que condujo a la imputación del peculado por apropiación, en concurso sucesivo, representado en los saldos insolutos apropiados, a cargo de Luis Antonio Patiño Roa, Diana Custodia Herrán Roncancio, Dora Cgladys Garzón Roncancio, Helbert Giovanny Rey, Cecilia Mendoza Fernández y Araceli Rodríguez Gómez. 32 CASACIÓN No 2481 FABIOLA GARCÍA UrZ En gran parte, el conjunto probatorio que llevó a la Colegitaura a confirmar la decisión de A quo, no fue advertido por el demandante quien, sin duda, intentó la prolongación de un debate probatorio para que se valoraran los testimonios en que soporta su pretensión, en total alejamiento del cargo formulado, cuya improsperidad es evidente.
Tercer cargo El recurrente acusa la sentencia del Tribunal por indebida aplicación del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 y falta de aplicación del artículo 133 inciso 2' del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, dado que ninguno de los pecutados por apropiación endilgados a la procesada supera ei valor de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes en ese momento.
Al respecto observa la Sala, que al momento de dosificar la pena el tallador de primera instancia aplicó los artículos 397 y 400 del actual Código Penal, sin considerar en algún momento la posibilidad de dar aplicación por favorabilidad al estatuto penal de 1980, vigente para el momento de tos hechos. Adicionalmente, a FABIOLA GARCÍA RUIZ se le formuló acusación por "los delitos de peculado por apropiación en concurso sucesivo y en concurso con el delito de peculado culposo igualmente en concurso sucesivo", situación que imponía al sentenciador la necesidad de dosificar la pena a partir de la individualización del monto que corresponde a cada uno de los delitos en concurso, con el fin de determinar cuál de ellas es la más gravosa y así precisar el monto del incremento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal. 33 CASACIÓN No 34481 FAB1OLA GARCÍATUIZ En contraposición a esos lineamientos, el faliador de primera instancia, al momento de dosificar las penas, procedió como si se tratara de un solo peculado por apropiación en cuantía de $32'000.000.00 y un solo peculado culposo por más de $100.000.000.00, señalando que por el primero, por ser el más grave, partiría de 7 años de prisión, monto que aumentó en 30 meses "por razón del concurso heterogéneo de delitos en que incurrió la acusada al cometer también múltiples y sucesivos delitos de peculado culposo".
De esa manera dejó de aplicar el inciso 2' del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, norma vigente al momento de los hechos y, evidentemente, más benigna a los intereses de la procesada. Así las cosas, es necesario reconocer que le asiste razón al libelista, cuando señala que se configura un error de selección de la norma, dado que ninguno de los peculados por apropiación endilgados a la procesada supera el valor de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para ese momento.
Si bien es cierto, como lo apunta la Procuraduría, los montos aludidos en el cargo no corresponden a los establecidos en el dictamen pericial contable, en todo caso la cuantía de cada uno permite reconocer la disminución que se reclama, como se pasa a ver en el siguiente cuadro: NOMBRE SOBREGIROS CARTERA DE CREDITos INTERES Y SALDO TOTAL LUIS ARTURO PATINO ROA $5.768.373.19 -O- -O- $5.768.373,19 DIANA C. HERRA RONCANCIO $ 5.673.572.39 -0- -0- $ 5.673.572.39 34 CASACIÓN No 481 FAB1OLÁ GARC UIZ DORA G. GÁRZON RONCÁNCIO $ 4.375.000.00 - 0 - $ i.957.00 5 4.587.348.00 HELBERT GIOVÁNNY REY GÁRZON $ 6.605.348.36 _, -0- -0- $ 6.300.000.00 -O- $ 6.605.348,36 -- CECILIA MENDOZA FERNÁNDEZ $ 16.784.00 $ 6.316.784.00 ARACELY MENDEZ RUIZ $ 3.880.662.30 - -0- -0- $ 3.880.662.30 EL error resulta trascendente si se tiene en cuenta que la norma dejada de aplicar, por favorabilidad, consagra una disminución punitiva que incide en los marcos dentro de los cuales se debe establecer la pena a imponer a la sentenciada.
En consecuencia, por este aspecto se casará parcialmente la sentencia recurrida. Cuarto cargo Acierta el demandante cuando acude a la causal segunda de casación, para acusar la sentencia por no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. También cuando pregona que en La providencia calificatoria no se hizo imputación alguna de circunstancias genéricas de agravación de la pena pues, como se sabe, la incongruencia se configura cuando el sentenciador desconoce la denominación jurídica contenida en la acusación, bien sea que condene por una conducta distinta, o atribuya circunstancias de agravación que el instructor no imputó, o desconozca las de atenuación que le fueron reconocidas al procesado o altere, en perjuicio de éste, las formas de participación o de culpabilidad. 35 CASACIÓN No NI181 FABIOLA GARCÍA UlZ Es indiscutible que en este caso el fallador de primera instancia, al momento de dosificar la pena, sorprendió a la procesada señalando que en su contra "concurre la circunstancia de mayor punibilidad contemplada por el numeral 9 0 del artículo 58 del C. Penal, dada la posición distinguida que ocupa en la sociedad, en razón de su ilustración, y por su cargo: nada menos que el de Gerente de una Entidad Bancaria del Estado".
Esta situación, que el Tribunal no advirtió, desconoce el derecho a la defensa de la procesada, razón por la cual también la Corte casará la sentencia, por este aspecto. Lo anterior porque contrario al criterio del Ministerio Público, también es cierto -como lo acota el demandante- que no podía deducírsele a la procesada esa circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 9 0 del artículo 58 del actual Código Penal, dada su posición distinguida dentro de la sociedad por razón del cargo que como Gerente del Banco del Estado Zona Industrial ejercía para el momento de la comisión de los hechos, porque esa calidad de servidor público hace parte de la estructura típica del delito de peculado, con lo cual se desconoce el principio de prohibición de doble valoración al sancionar en más de una vez a la enjuiciada por su investidura, es decir, como funcionaria del Banco del Estado y por su calidad de servidora pública.
Quinto cargo Consecuente con lo que se viene señalando, también se debe admitir que, como se afirma en el cargo, la sentencia recurrida es violatoria 36 CASACIÓN No 24181 FABIOLA GARCÍA ATIZ de la ley sustancial por la vía directa, por indebida aplicación del artículo 400 de la Ley 599 de 2000 y falta de aplicación del artículo 137 de la Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995.
La primera, consagra una pena de prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. La segunda, establece pena de arresto de seis (6) meses a dos (2) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos(2) años.
En consecuencia, se procederá a redosificar la pena impuesta a la procesada por los delitos de peculado culposo aplicando, por favorabilidad, la norma vigente al momento de los hechos, no sin antes precisar a la señora Procuradora que no es posible atender su sugerencia de no imponer pena con fundamento en que hoy en día el arresto y hoy es inexistente, dado el criterio que la Sala ha fijado en torno a ese tema, de la siguiente manera: Resulta necesario precisar que ante la eliminación de la pena de arresto para los delitos contenidos en la parte especial del actual estatuto punitivo, no hay lugar a imponer pena privativa de la libertad porque, en virtud del principio de favorabilidad, no es posible aplicar una pena que no está contenida en la norma que describe y sanciona La conducta respectiva, ni tampoco la contenida en el actual Código Penal no sólo porque resultaría evidentemente más gravosa que la dispuesta en la legislación derogada, sino porque sólo puede ser aplicada a delitos cometidos dentro de su vigencia. 37 4,4\ CASACIÓN No 241 FABIOLA GARCÍA 1Z Un nuevo examen del punto, sin embargo, lleva a la Sala a reconsiderar esa tesis, para sostener ahora que como en todo caso, tanto en el anterior Código Penal, como en el actual, la ley previó pena privativa de libertad para el peculado culposo, debe mantenerse la de arresto ( ).
En efecto, si en aquella legislación el hecho estaba sancionado con arresto y en la de hoy con prisión, se debe partir de que el legislador quiso hacer más severas las consecuencias punitivas incrementando cualitativamente la medida corporal. En este evento, sin embargo, entran en pugna la normatividad pretérita y la actual, conflicto de leyes que impulsa hacia la pasada para utilizarla uttractivamente pues es más benéfica que aquella que ahora rige el tema.
Como es claro, en los dos articulados se ha previsto pena privativa de la Libertad, que, por tanto, se debe sostener pues en estricto sentido no hubo despenalización radical. Y como la anterior es menos gravosa que la vigente, a ella se debe acudir" 6. Al respecto, conviene señalar que la tradición punitiva colombiana ha optado por los institutos del presidio, la prisión y el arresto.
El entendido sobre su diferenciación radica, única y exclusivamente, en que las condiciones carcelarias, de restricción para el penado, son de mayor a menor gravedad, respectivamente, de donde deriva que al presidio ha sido fijado para delitos de mayor envergadura y el arresto para aquellas conductas consideradas leves. Sobre el tema, la Corte ha precisado': En el proceso que se examina se observa lo siguiente: „ 6 Cfr sentencia de casación No 231 32 de 10 de jutio de 2005. 7 Auto del 9 de febrero de 2005, radicado 23.132, 38 CASACIÓN No II\ FABIOLA GARCÍA IZ "El fallo de primera instancia, avalado por el Ad quem, ubicó el comportamiento en el artículo 137 del Código Penal de 1980, "vigente para la época de los hechos y que punía el delito de peculado culposo, en forma menos drástica a como lo hace el art. 400 del Código penal en vigor -luego por favorabilidad se aplicará aquella norma-, (por tanto, los sindicados) son merecedores a arresto de 6 meses a 2 años ".
No obstante, posteriormente el juzgador afirmó: " las sanciones principales a irrogar serán: seis (6) meses de prisión, pues el legislador de 2000 suprimió el arresto" (Resalta la Sala). En atención al tránsito legislativo, el servidor judicial quiso aplicar la garantía fundamental que obliga a escoger la ley más favorable, derecho que, dentro del concepto genérico del debido proceso, protege el artículo 29 de la Constitución Política.
Pero al hacerlo, en forma paradójica escogió el instituto más perjudicial. En efecto, en el ámbito de las penas, la tradición legislativa colombiana se ha movido entre el presidio, La prisión y el arresto, consideradas, en su orden, de mayor a menor gravedad, dado que significan la misma graduatidad de restricciones para la libertad de la persona juzgada.
En consecuencia, entre el arresto (sanción favorable) y la prisión (más drástica), el juez escogió la última, esto es, impuso la favorabilidad a la inversa". En esas condiciones, en aplicación irrestricta del principio de favorabilidad, se tiene que enfrentada la legislación derogada a la actual, si aquella señala arresto para la conducta que ésta castiga con prisión, la primera debe ser la seleccionada por su carácter benigno. Pero cuando, como en el caso analizado, se presenta una concurrencia de conductas punibles, entre unos delitos sancionados 39 CASACIÓN No 24r1_ FABIOLA GARCÍA JZ con arresto y otros con prisión, la solución debe darse con fundamento en cuál es la conducta que comporta una sanción de mayor entidad, como que ella es el punto de partida en razón de constituir "el delito más grave".
En el caso estudiado concursan varias conductas de peculado por apropiación, con otras de carácter culposo. En punto de favorabilidad, "el delito más grave" es uno de los peculados por apropiación (el de mayor cuantía), que en el estatuto derogado (también en el vigente) se encuentra sancionado con prisión. De tal forma que sobre ta "calidad" de la pena, ninguno se muestra más o menos benigno. Ahora, para determinar "el otro tanto" que debe incrementarse en razón del concurso, el mismo debe estar dado en razón de la "calidad" del castigo determinado por el delito base, en este caso la prisión, al que debe agregarse un quantum prudencial que subsuma el arresto, porque, en últimas, arresto y prisión no dejan de ser especies de una misma pena que afecta la libertad de locomoción. Pero para que el arresto no pierda la esencia de una sanción menos severa que la de prisión, el funcionario debe ser cuidadoso en aumentar, por cada conducta cuiposa concurrente, una proporción menor que la que correspondería en el supuesto de que se tratase de una con pena de prisión. En un caso juzgado en vigencia del Código Penal de 1980, en el que concurrían el concierto para delinquir (sancionado con prisión) y el cohecho por dar u ofrecer (con pena de arresto), la Corte advirtió: 40 CASACIÓN No 2111 FÁB1OLA GARCÍA 1Z "La Sala ajustará la calidad de la pena impuesta a este procesado teniendo en cuenta que no pueden concurrir la de prisión con la de arresto, según lo aclaró el Tribunal en su fallo.
Como no se trata de suprimir el monto que se le impuso por el delito de cohecho, porque con ello se violaría el principio de legalidad, se incluirá el mes de arresto en la pena de prisión". 8 Con la precisión atrás indicada, la Corte retorna esa postura. DOSIFICACIÓN PUNITIVA A consecuencia de la prosperidad de las censuras tercera, cuarta y quinta, la Sala procede a determinar la pena a imponer a la sentenciada FABIOLA GARCÍA RUIZ, teniendo en cuenta los parámetros del tallador de primera instancia así: Por virtud de la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 80 del artículo 59 del Código Penal de 2000, se debe apuntar, ab initio, que el juzgador estimó necesario partir de uno de los cuartos medios establecidos por el artículo 61 del Código Penal.
Adicionalmente, estableció unos extremos punitivos que van de 6 a 15 años, determinaciones que resultan incorrectas porque, como se dijo, la aludida circunstancia no fue deducida en la acusación y ninguno de los peculados imputados a la recurrente superan el monto de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de tos hechos.
Significa lo anterior que, para corregir el hierro el marco punitivo se debe ubicar de acuerdo a los parámetros consagrados en el inciso 2° del. artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, esto es, disminuyendo la pena de seis (6) a Sentencia del 28 de septiembre de 2001, radicado 16.562, 41 CASACIÓN No 241 FAB10LA GARCÍA 1Z quince (15) años de prisión de la mitad a las tres cuartas partes, lo que arrojaría unos extremos punitivos que van de dieciocho (18) a noventa (90) meses de prisión. Así mismo, el juzgador aumentó en un (1) año la pena básica del delito más grave, "teniendo en cuenta la indiscutible mayor gravedad de la conducta punible, el daño real causado, como que a través de la misma se defraudó en cuantía millonaria el patrimonio económico del Estado precisamente por quien como servidora pública debía administrarlo u custodiarlo, al igual que la naturaleza de la circunstancia de mayor punibilidad concurrente, y la intensidad del dolo con que sin duda obró la procesada".
En consecuencia, se partirá de La pena mínima de dieciocho (18) meses, por la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y la concurrente de menor punibilidad consistente en la ausencia de antecedentes penales, advertida por el fallador, a la que se le aumentará el 44.44 %, es decir, ocho (8) meses, que es la proporción que le corresponde, para un monto de veintiséis (26) meses.
Este guarismo se aumentará en el porcentaje equivalente a treinta (30) meses que por concepto del concurso de delitos calculó el juzgador de primera instancia. Como ese incremento corresponde al 35,71%, en ese mismo porcentaje se debe incrementar el monto de veintiséis (26) meses deducido en esta sede, que corresponde a nueve (9) meses, para un total de pena a imponer de treinta y cinco (35) meses, monto al que también se reducirá la pena accesoria.
Esa determinación conduce necesariamente a que la Sala se pronuncie sobre el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la Libertad consagrado en el artículo 63 del Código Penal y que el 42 CASACIÓN No 211 FASIOLA GARCÍA 1Z juzgador de primera instancia le negó a FABIOLA GARCÍA RUIZ por exceder de tres (3) años de prisión, la pena que le fue impuesta.
Sin embargo, como el numeral 20 de dicho precepto determina que también se debe analizar "Que los antecedentes penales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena", la Sala estima que no es procedente otorgar a La sentenciada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, habida consideración del cúmulo de maniobras fraudulentas e inescrupulosas en que incurrió, aprovechando su condición de gerente de una entidad bancaria estatal, con la proterva finalidad de favorecer sus intereses económicos y los de terceras personas, en total desconocimiento de los deberes constitucionales, legales que como funcionaria pública debía observar, además del detrimento patrimonial que le causó al Banco del Estado, el mismo que le confió el manejo, custodia y administración de dineros públicos.
Es necesario, entonces, que como retribución justa FABIOLA GARCÍA RUIZ cumpla la pena de prisión impuesta pues, de otra manera, la sociedad no entendería cómo, a pesar de las circunstancias que rodearon la ejecución de las conductas punibles, una persona que se estimó calificada para ocupar un cargo de tanta responsabilidad y que defraudó no solo los intereses del Estado, sino tos de personas allegadas a ella, para satisfacer sus intereses materiales, resulte premiada con un beneficio de esta naturaleza.
No hay duda que la ausencia de valores éticos y morales de la sentenciad imponen la de La necesidad de la ejecución de la pena y por ese camino, su resocialización y reinserción social. 43 CASACIÓN No 2-14 1 FÁB10L4 GARCÍA Z En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
DESESTIMAR los cargos primero y segundo formulados contra la sentencia recurrida
2. CASAR PARCIALMENTE el fallo impugnado, en el sentido de imponer a la procesada FABIOLA GARCÍA RUIZ la pena de treinta y cinco (35) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo. Las demás determinaciones permanecen sin modificación. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Comuníquese y Cúmplase, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGI # # ›ÉREZ MARI. 1: ROSARIO GONZÁLE LEM/V7OS 44 CASACIÓN No 2.11;1 FABIOLA GARCÍA li Z 45