24465(30-11-05) — Corte Suprema

24465(30-11-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en pensiones legales causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, en aplicación del régimen de transición, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «Frente a un caso semejante al que se decide, la mayoría de la Sala tuvo oportunidad de señalar que, no obstante el juicioso estudio del censor, no había razones para modificar el criterio expuesto desde la sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336, y su fallo de instancia frente a asuntos similares. Así, se reitera que respecto de un caso como el presente, del régimen de transición, en el que el accionante cumplió la edad requerida para obtener la jubilación por la entidad, en vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta indefectible la determinación del ingreso base de liquidación conforme lo regula el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, que consagra tal régimen exceptivo. Precisamente, en la sentencia reseñada, la cual ha sido reiterada en distintas ocasiones, entre otras, en las de octubre 25 de 2004, radicación 21798, noviembre 25 y 18 de 2004, radicaciones 22086 y 23769, respectivamente, se dijo: “Pues bien, sobre el tópico importa recordar, que mediante la sentencia de esta Sala calendada el 16 de julio de 2000, radicación 13336, se acogió por mayoría la tesis de la actualización del ingreso base de liquidación para las pensiones legales en la primera mesada pensional, con la siguiente argumentación: Por lo tanto, es a la luz de ese ordenamiento que se debe estudiar y definir lo referente a la cuantía y ‘actualización’ reclamada, pues ella en su artículo 36 dispone: Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez ( 10 ) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)’ Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes trascrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)’, y que ‘(...)desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: (...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. Conforme a los artículos 10 y 11 ibidem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997. Igualmente resulta pertinente, sobre el tema en comentario traer a colación las precisiones sobre la misma materia consignadas en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336: Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane. Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para reconocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios. La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” En vista de que el Tribunal acogió ese criterio adoptado por la mayoría de la Sala, para actualizar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, en ninguna infracción legal incurrió. Adicionalmente, corresponde anotar que el método utilizado por el ad quem para fijar la cuantía o monto de la base salarial, no fue materia de cuestionamiento, razón que impide a la Corte revisarlo. Los cargos no prosperan. Las costas en el recurso, a cargo del impugnante». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede salirse del marco trazado por el recurrente

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 24465 LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ VS BANCAFÉ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.24465 Acta No.102 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil cinco (2005).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO -BANCAFE- contra la sentencia del 30 de abril de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ VALDARREMA le promovió a la entidad bancaria recurrente.

ANTECEDENTES El accionante solicitó la reliquidación de la mesada inicial pensional, de acuerdo con la devolución monetaria sufrida desde abril de 1986, hasta diciembre de 1997, cuando se le reconoció la jubilación; el reajuste de las demás mensualidades y el pago de las diferencias insolutas. Afirmó que prestó servicios a BANCAFÉ, del 12 de agosto de 1960 al 27 de abril de 1986; el 20 de julio de 1997, cumplió 55 años de edad; el 17 de diciembre de 1997, la demandada le reconoció la pensión vitalicia de jubilación en cuantía mensual de $172.005, sin tener en cuenta la actualización del salario base, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

BANCAFÉ aceptó los extremos de la relación laboral y que reconoció al actor la pensión legal de jubilación, en la cuantía referida, pero alegó que no procedía la indexación, porque no incumplió obligación alguna, puesto que liquidó el derecho pensional de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y de causa, pago, prescripción, buena fe y la falta de integración del litisconsorcio necesario, con el ISS y CAPRECOM (folios 28 a 36).

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá ordenó la integración del contradictorio, en la forma pedida, pero luego, aceptó el desistimiento de la parte demandada en ese punto (folios 46, 47 y 51). La primera instancia finalizó con la sentencia del 13 de junio de 2003 (folios 137 a 146), en la cual el a quo absolvió de todas las pretensiones, e impuso costas al actor.

Apeló la parte actora. SENTENCIA ACUSADA Apeló la parte actora, y el Tribunal revocó la decisión del a quo (folios 259 a 268). En su lugar condenó al reajuste de la mesada pensional, a partir del 20 de julio de 1997, en cuantía de $1.003.600,88, más los reajustes legales. Impuso las costas de las instancias a la demandada. Estableció que el accionante cumplió la edad para pensionarse en vigencia de la Ley 100 de 1993, y el tiempo de servicios, con anterioridad; luego de evidenciar la aplicación del régimen de transición de esa normatividad, transcribió apartes de la sentencia de casación del 2 de febrero de 2004, e indicó que la falta de cotizaciones y salarios durante el período que transcurrió hasta la fecha en la que cumplió la edad para pensionarse, conllevaba a la actualización del promedio salarial del último año, según sentencia, sin identificar radicado, de fecha 30 de noviembre de 2002, que reiteró la del 19 de julio de 2001, la cual copió. Dividió el IPC de la fecha de causación de la pensión, entre el del fenecimiento del contrato de trabajo y lo aplicó al salario promedio de $122.489, para obtener el total de $1.378.134.51, del cual dedujo el 75%.

EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se deciden los 2 cargos propuestos, por vía directa, y que tienen por finalidad el quebranto de la decisión acusada, y, en instancia, la confirmación del fallo del a quo. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO El primero se expone en los siguientes términos: “La sentencia es violatoria de la ley sustancial por haber infringido directamente de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993, así como por haber aplicado indebidamente el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y por haber interpretado erróneamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993”.

En la demostración del cargo asegura que: “ Comienzo la demostración del cargo recordando que por mandarlo así el artículo 230 de la Constitución Política, ‘la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial’ y que los ‘los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley’ “De igual manera resulta pertinente recordar que si bien el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo relaciona ‘la jurisprudencia’ entre las normas de aplicación supletoria, dicho precepto es categórico al establecer que para hacerle producir efectos a las normas de aplicación supletoria es condición sine qua non que ¡no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido’.

“Como en Colombia se encuentran vigentes las normas legales que disponen que no se desatienda el tenor literal de la ley cuando el sentido de ella sea claro y que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, salvo cuando el legislador les haya dado un ‘significado legal’ por haberlas ‘definido expresamente para ciertas materias’, viola directamente la ley una sentencia que desconociendo el claro mandato de que el empleado oficial que haya servido al menos 20 años y llegue a la edad de 55 años tiene derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento del ‘salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’ -que es lo claramente expresado por el artículo 10 de la Ley 33 de 1985-, varía el real ‘salario promedio’ al ordenar actualizarlo anualmente ‘con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAN E’.

“Lo anterior por cuanto la regulación que trae el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sobre lo que debe entenderse por ‘ingreso base de liquidación’ sólo tangencialmente se relaciona con el tema de la revaluación judicial de una obligación o ‘indexación’. “Para convencerse de ello basta leer el texto del artículo 21 y tomar en cuenta que el mismo hace parte del Capítulo III del Título I del Libro Primero de la Ley 1 00 de 1993, el cual trata exclusivamente de las ‘cotizaciones al sistema general de pensiones’, por lo que para determinar su genuino sentido es menester entender lo allí regulado dentro del contexto de dicho capítulo.

“Pero si en gracia de discusión se aceptara que el solo tenor literal de la norma no es suficiente para con su simple lectura comprender el sentido de la ley, se impondría entonces recurrir a su intención o espíritu con el fin de interpretar cualquier expresión oscura de ella, lo que obligaría a remitirse a ‘la historia fidedigna de su establecimiento’.

Esta labor de investigación conduciría al intérprete hasta la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate ante el Senado, textos que permitirían corroborar que el significado legal de la expresión ‘ingreso base de liquidación’ corresponde exactamente a la definición que de esas palabras hizo el legislador, pues tanto en la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993 como en la ponencia para el segundo debate del correspondiente proyecto quedó dicho que la finalidad del artículo 21 no fue otra diferente a la de evitar la evasión o la subdeclaración de salarios, porque estas dos conductas incidían gravemente en el pasivo actuarial del Instituto de Seguros Sociales, por cuanto una de las características negativas del sistema pensional anterior a la creación del sistema de seguridad social integral era la de su ineficiencia, generada en el hecho de que las pensiones eran otorgadas sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones -además de otras muchas causas que para efecto de determinar el sentido de la norma no interesan-; cotizaciones que es sabido constituyen la única fuente de financiación del sistema.

“En efecto, así fue dicho por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en la exposición de motivos de la ley, en la que explicó que la inadecuada relación entre el beneficio recibido y las cotizaciones que se pagaban al Instituto de Seguros Sociales había generado: ‘(i) una severa subdeclaración de los salarios base para la cotización; (ii) sobrevaloración de los salarios base durante las 100 semanas que preceden la jubilación, para elevar la pensión;

(iii) poca continuidad en los aportes, ocasionada en parte por la alta rotación de los trabajadores en Colombia, pero también porque se puede recibir una pensión de salario mínimo con sólo 500 semanas de cotización, de tal forma que quien gana cerca de esa remuneración, no tiene incentivo para continuar haciéndolo por más tiempo; (iv) hay alta evasión, aun en el sector moderno de la economía, donde una quinta parte de los empleados no se afilia a la seguridad social’ (Gaceta del Congreso, No. 87,1º de octubre de 1992, pág. 10).

“En igual sentido aparece justificado el concepto de ‘ingreso base de liquidación de la pensión’ en la ponencia para segundo debate en el Senado, en la que se expresó que la norma propuesta constituía ‘un elemento esencial para evitar la evasión o subdeclaración de salarios que tanto ha incidido en el pasivo actuarial del ISS’ (Sistema de Seguridad Social, Universidad Nacional 1996, pág. 46).

De conformidad con dicha ponencia en el nuevo sistema no existiría razón para que se diera el fenómeno de la subdeclaración de salarios, ‘pues así se afectaría sustancial mente el valor de la pensión’ (ibídem). “Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sirve de sustento a la condena. “El artículo 36 solamente regula lo atinente al régimen de transición; y si de manera específica se refiere al ‘ingreso base para liquidar la pensión de vejez’ ello se debe precisamente a la circunstancia de no podérsele aplicar a quienes quedan comprendidos dentro del régimen transitorio la norma general que trae el artículo 21, el cual, como atrás quedó explicado, únicamente tiene por finalidad lograr una más adecuada relación entre el beneficio recibido con la correspondiente pensión y las cotizaciones pagadas al Instituto de Seguros Sociales, buscando con este mecanismo legal evitar la evasión o subdeclaración de salarios.

“Pero obviamente que al tomarse como base para liquidar la pensión el ingreso correspondiente a un período superior a un año -lapso que puede llegar a alcanzar casi los diez años en el régimen pensional transitorio y que es de diez años el régimen pensional vigente- necesariamente va a generarse una disminución en el valor como resultado de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda generada por la inflación, por lo que para remediar esta consecuencia desfavorable derivada de dicho fenómeno económico, se dispuso la actualización anual del promedio de salario tomando como índice de revaluación el de la variación de los precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística.

“El genuino sentido del tercer inciso del artículo 36 no puede ser otro diferente al de que la hipótesis normativa únicamente se refiere a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional, y, por consiguiente, quedan excluidas todas aquellas personas que, como ocurre en este caso, cumplieron los veinte años de servicio antes de la Ley 100 de 1993.

Es por ello que el supuesto de hecho de la norma se refiere a las personas ‘que les faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho’ y establece que en tal caso el ingreso base para liquidar la pensión de vejez ‘será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior’.

“Es a este lapso de tiempo faltante al que se refiere la norma para disponer que ‘el promedio de lo devengado’ sea ‘actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificado que expida el DAN E’. “La sola circunstancia de que la ley use el tiempo futuro para referirse a los años que deben faltarle a la persona para adquirir el derecho a la pensión de vejez, aunado al hecho de que se trate de un tiempo aún no cumplido, muestra de bulto que el precepto legal no es aplicable a quienes ya completaron los veinte años de servicio.

“Por estas razones absolutamente ajustadas a las reglas legales de interpretación previstas en los artículos 27 y 28 del Código Civil, según las cuales no debe desatenderse el tenor literal de la ley cuando el sentido de ella sea claro y las palabras utilizadas por el legislador deben ser entendidas ‘en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras’ si no han sido definidas expresamente para darles a éstas un ‘significado legal’, resulta obligatorio entender que si el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a las personas a quienes ‘les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho’, se viola directamente la ley al interpretar la ‘disposición legal haciéndole decir que ese lapso no corresponde a un tiempo que aún falta por cumplir sino a un tracto anterior a la vigencia de la ley y a la entrada en vigor del régimen pensional propio del sistema de seguridad social integral.

“Es por ello que no resulta una interpretación acertada, pues ni se atiene al claro tenor literal de la ley (respecto de los preceptos que no adolecen de expresiones oscuras) ni tampoco consulta su intención o espíritu (en cuanto a aquellas disposiciones que por su defectuosa redacción aparezcan expresadas de manera oscura), la lectura de ella que permite concluir, sin que exista norma que expresamente así lo disponga, que los empleadores directamente obligados a pagar una pensión de jubilación deban, además de los reajustes anuales, reconocer dicha prestación sobre la base de un salario promedio diferente al devengado por el trabajador en el último año de servicios pero actualizando anualmente dicho salario de conformidad con la variación del índice precios al consumidor.

“Esta forma de interpretar aisladamente y por fuera de su contexto las disposiciones de la Ley 100 de 1993 tergiversa el genuino sentido de su artículo 36, y, adicional mente, tiene como consecuencia la aplicación indebida del artículo 10 de la Ley 33 de 1985 y la infracción directa de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 10 de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993, de cuya aplicación armónica resulta determinado cómo debe pagarse la pensión mensual vitalicia de jubilación al empleado oficial que haya servido 20 años, continuos o discontinuos, y cumpla los 55 años de edad y establecen el derecho que tiene a que de oficio le sea reajustada la pensión ‘con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el gobierno el salario mínimo legal mensual’.

“Es el porcentaje del salario promedio devengado durante el último año de servicios la base salarial sobre la cual debe ser pagada la pensión por el empleador, sin que el juez esté facultado para variarla actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para hacerlo cuando la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de terminación del contrato, sin que para nada importe que la devaluación afecte dicha base salarial.”· (Folios 20-25 C.de la Corte) Invoca un salvamento de voto frente a la sentencia de febrero 2 de 2004, radicación 21095, del cual copia apartes, para resaltar que los artículos 21 del C. S. del T, y 288 de la Ley 100 de 1993, para señalar que la aplicación de la favorabilidad no permite la escisión de las normas.

En la segunda acusación, cambia la interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por la aplicación indebida. En términos generales aduce los mismos argumentos que en el primer cargo. RÉPLICA En síntesis señala que el Tribunal no incurrió en la infracción legal denunciada, porque las normas aplicadas al caso fueron las pertinentes y la intelección que se les dio es la correcta, fundada en la jurisprudencia de la Sala de Casación Labora.

En especial se ocupa de la sentencia 13336 del 6 de julio de 2000 y a otras posteriores, que la ratificaron. SE CONSIDERA Frente a un caso semejante al que se decide, la mayoría de la Sala tuvo oportunidad de señalar que, no obstante el juicioso estudio del censor, no había razones para modificar el criterio expuesto desde la sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336, y su fallo de instancia frente a asuntos similares.

Así, se reitera que respecto de un caso como el presente, del régimen de transición, en el que el accionante cumplió la edad requerida para obtener la jubilación por la entidad, en vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta indefectible la determinación del ingreso base de liquidación conforme lo regula el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, que consagra tal régimen exceptivo.

Precisamente, en la sentencia reseñada, la cual ha sido reiterada en distintas ocasiones, entre otras, en las de octubre 25 de 2004, radicación 21798, noviembre 25 y 18 de 2004, radicaciones 22086 y 23769, respectivamente, se dijo: “Pues bien, sobre el tópico importa recordar, que mediante la sentencia de esta Sala calendada el 16 de julio de 2000, radicación 13336, se acogió por mayoría la tesis de la actualización del ingreso base de liquidación para las pensiones legales en la primera mesada pensional, con la siguiente argumentación: ““Por lo tanto, es a la luz de ese ordenamiento que se debe estudiar y definir lo referente a la cuantía y ‘actualización’ reclamada, pues ella en su artículo 36 dispone: “‘Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

“‘La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez ( 10 ) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)’ “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes trascrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )’, y que ‘( )desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. ‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibidem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. ‘“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. ‘“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” “Igualmente resulta pertinente, sobre el tema en comentario traer a colación las precisiones sobre la misma materia consignadas en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para reconocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘ promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” En vista de que el Tribunal acogió ese criterio adoptado por la mayoría de la Sala, para actualizar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, en ninguna infracción legal incurrió. Adicionalmente, corresponde anotar que el método utilizado por el ad quem para fijar la cuantía o monto de la base salarial, no fue materia de cuestionamiento, razón que impide a la Corte revisarlo.

Los cargos no prosperan. Las costas en el recurso, a cargo del impugnante. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 30 de abril de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que adelanta LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ VALDERRAMA contra el BANCO CAFETERO - BANCAFÉ -.

Costas a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICARTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CONJUEZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 24465 Ponente: Dr. Camilo Tarquino Gallego Disiento de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues en mi opinión no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del Banco Cafetero y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que lo coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa; ello en consecuencia, me lleva a salvar el voto en ese aspecto.

Respetuosamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 17