pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Magistrado Ponente Dr. JACOBO PEREZ ESCOBAR Radicación 2446 Aprobado Acta No. 50 Bogotá D. E., seis de octubre de mil novecientos ochenta y ocho.

Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 1988 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el juicio seguido por Gregorio Sarmiento Barraza contra las Empresa Públicas Municipales de Barranquilla.

ANTECEDENTES El señor Gregorio Sarmiento Barraza, por conducto de apoderado, llamó a juicio a las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla para que, por los trámites del proceso ordinario laboral de mayor cuantía, se las condene a pagarle los reajustes del auxilio de cesantía definitiva y de la pensión plena de jubilación, la indemnización mora​toria y las costas del proceso.

Apoya sus pretensiones el actor en los siguientes hechos relatados en la demanda, que se sintetizan: Que el demandante prestó sus servicios a la entidad​ demandada desde el 9 de marzo de 1961 hasta el 1º de enero de 1984, fecha en la cual comenzó a disfrutar de su pensión plena de jubilación equivalente al 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios; que en la liquidación y pago de su cesantía y de la pensión de jubilación no se incluyó el salario en especie consistente en 319 almuerzos que le suministró la demandada por valor de $21.oo cada uno, según las Convenciones Colectivas y el Laudo Arbitral aplicables al extrabajador por haber sido sindicalizado.

LOS FALLOS DE INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juez del conocimiento, que lo fue el Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, puso término a la litis mediante sentencia de 23 de mayo de 1987, por virtud de la cual condenó a la entidad demandada a pagarle al demandante $61.943.32 por concepto de reajuste de cesantía; $13.398.oo por concepto de reajuste de mesadas pensionales.

La pensión de jubilación para 1986 debió ser de $38.443.47 y para 1987 de $44.682.88, debiéndose por ello pagar las diferencias correspondientes, y $1.114.30 diarios a partir del 1° de marzo de 1984 y hasta cuando se efectúe el pago de las prestaciones debidas, a título de indemnización moratoria. No impuso costas procesales. Inconformes las partes con la decisión del a quo interpusieron el recurso de apelación, el cual resolvió el Tribunal mediante la sentencia aquí acusada, calendada el 4 de febrero de 1988, por virtud de la cual reformó el fallo objeto del recurso de alzada condenado a la entidad demandada a pagarle al demandante la suma de $72.020.13 concepto de reajuste de auxilio de cesantía; la suma de $1.129.02 diarios a partir del 1° de marzo de 1984 y hasta cuando se efectúe el pago de las prestaciones debidas, por concepto de indemnización moratoria; habiendo además confirmado el numeral 2° de la sentencia apelada.

Tampoco impuso costas procesales en la instancia. Contra el fallo del ad quem la entidad demandada interpuso oportunamente el recurso de casación, el cual le fue concedido. Admitido por la Corte y debidamente preparado se procede a decidirlo teniendo en cuenta la demanda de casación y la réplica a la misma. LA DEMANDA DE CASACION Persigue la entidad recurrente que la Corte Suprema de Justicia case totalmente la sentencia cuestionada, para que en sede de instancia revoque el fallo del a quo y en su lugar declare la nulidad de todo lo actuado desde la primera audiencia de trámite, o en subsidio la absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra por el demandante, debiéndose proveer lo que corresponde sobre costas procesales.

Para lograr su objetivo procesal, con invocación de la causal primera de casación laboral, la entidad recurrente le formula tres cargos a la sentencia gravada, los cuales se estudiarán en su orden. Primer cargo: Este cargo lo formula la censura en los siguientes términos: “La sentencia impugnada infringió directamente, como violación de medio, los artículos 152-4-6 y 157 del Código de Procedimiento Civil en relación con los artículos 28, 32, 41 y 145 del Código Procesal Laboral, a consecuenc​ia de lo cual aplicó indebidamente, como violación final, los artículos 1, 11, 12 literales e) y f ), 17 literales a) y b), 36, 37, 46, 48 y 49 de la Ley 6ª de 1945, artículos 2 literal c), 3°, 26-3-6-10 y 52 del Decreto 2127 de 1945, artículos 1°, 2°, y 6º parágrafo 1º del Decreto 1160 de 1947, artículos 8º y 27 del Decreto 3135 de 1968, artículos 43, 68, 73 y 89 del Decreto 1848 de 1969, artículos 1° y 5º de la Ley 4ª de 1976, artículos 1° y 6° del Decreto 732 de 1976, artículo 1° del Decreto 2767 de 1945, artículo 11 del Decreto 1600 de 1945, artículo 7° de la Ley 64 de 1946, artículos 7° y 9° de la Ley 48 de 1962, artículo 3° de la Ley 77 de 1965, artículo 2º de la Ley 5ª de 1969, artículos 3°, 4°, 461, 467, 468, 478, 492 y 493 del Código Sustantivo del Trabajo, y con los artículos 1494, 1495, 1496, 1602, 1618, 1619, 1620 y 1757 del Código Civil; y con los artículos 51, 60, 61 del Código Procesal Laboral y 177, 264, 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil; y artículo 1° parágrafo 2º del Dec​reto 797 de 1949.

“Demostración del cargo: Dentro de la primera audiencia (fls. 15 y 16, cuaderno 1), la parte actora introdujo adiciones a su demanda inicial, de las cuales necesariamente debió correrse traslado a la parte demandada para que, si lo consideraba conveniente le diese respuesta o, dentro de la misma primera audiencia de trámite, ejerciese el derecho de excepcionar conforme al artículo 32 del Código Procesal Laboral; sin embargo, el señor Juez a quo procedió ilegítimamente al decretar de inmediato las pruebas y surtir dicha audiencia para la segunda de trámite, sin el lleno de esos requisitos previos que por ser de orden público (art. 6° del C. de P. C.) son de obligatoria observancia. “Entonces, el proceso adolece de vicio de nulidad insubsanable en los términos del artículo 152-4-6 del Código de Procedimiento Civil pues se omitió clara oportunidad para pedir pruebas, con mayor razón cuando aparece que el apoderado de la entidad se había retirado del recinto del Juzgado y en la segunda audiencia no podía legalmente contestar la adición ni proponer excepciones.

Si el ad quem hubiese reparado en esta causal de nulidad, conforme al artículo 157 ibidem habría declarado oficiosamente su existencia y sus efectos y, obviamente, se habría ​abstenido de condenar a mi representada al pago de los conceptos pedidos por el demandante como lo hizo con aplicación inadecuada de los preceptos sustantivos que los rigen, cuya cita se hace en el cargo, y cuya violación final resulta de la de medio indicada, pues ha debido retrotraer el procedimiento como lo pido”.

SE CONSIDERA 1. Sostiene la acusación que la sentencia del Tribunal infringió indirectamente, como violación de medio, los artículos 152-4-6 y 157 del Código de Procedimiento Civil en relación con los artículos 28, 32, 41 y 145 del Código de Procedimiento Laboral, a consecuencia de lo cual aplicó indebidamente las disposiciones citadas en la proposición jurídica del cargo.

Agrega que la violación mencionada se debió a que en la primera audiencia de trámite la parte actora introdujo adiciones a su demanda inicial, de las cuales necesariamente debió correrse traslado a la parte demandada para que, si lo consideraba conveniente, le diese respuesta, pero que, sin embargo, el juez a quo procedió ilegalmente a decretar de inmediato las pruebas sin el lleno de esos requisitos previos que, por ser de orden público, debieron obligatoriamente observarse.

Considera el censor que por esta deficiencia o irregularidad el proceso adolece de vicio de nulidad insubsaneable en los términos del artículo 152-4-6 del Código de Procedimiento Civil; pues, si el ad quem hubiese reparado en esta causal de nulidad, la habría declarado oficiosamente conforme lo dispone el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil y, obviamente, se habría abstenido de condenarla por las súplicas hechas por el actor. 2.

Observa la Sala que la irregularidad procesal puesta de presente por la censura no está prevista como causal de casación laboral por el artículo 60 del Decreto-ley 528 de 1964, como si lo es en la casación civil por establecerlo así el numeral 5 del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil. En un caso similar al presente la Sección Primera de esta Sala expresó en sentencia de 6 de mayo de 1988, Radicación 1998, de la cual fue ponente el Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, lo siguiente: “Lo que se plantea en este cargo, constituiría a lo sumo una irregularidad procedimental corregible únicamente en instancia mediante el uso de los recursos que a las partes legalmente se les concede, tal como lo prevé el último inciso del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil que se aplica a los juicios del trabajo en virtud de lo preceptuado por el artículo 145 del Código Procesal Laboral.

“Se deduce de ello que no es de recibo en la casación laboral el planteamiento de supuestas o reales irregularidades procesales”. Lo expuesto es suficiente para concluir que el cargo debe desestimarse. Segundo cargo: Este cargo lo enuncia y desarrolla la demanda en la siguiente forma: “La sentencia gravada violó indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 1º, 11, 12 literales e) y f ), 17 literales a) y b), 36, 37, 46, 48 y 49 de la Ley 6ª de 1945, artículos 2º literal c), 3°, 26-3-6-10 y 52 del Decreto 2127 de 1945, artículo 1° del Decreto 797 de 1949, parágrafo 2º, artículos 1º, 2º y 6º parágrafo 1º del Decreto 1160 de 1947, artículos 8º y 27 del Decreto 3135 de 1968, artículos 43, 68, 73 y 89 del Decreto 1848 de 1969, artículos 1° y 5º de la Ley 4ª de 1976, artículos 1° y 6° del Decreto 732 de 1976, artículo 1° del Decreto 2767 de 1945, artículos 11 del Decreto 1600 de 1945, artículo 7° de la Ley 64 de 1946, artículos 7° y 9° de la Ley 48 de 1962, artículo 3° de la Ley 77 de 1965, artículo 2º de la Ley 5ª de 1969, artículos 25, 30 y 45 del Decreto 1045 de 1978, artículo 109 del Decreto 1660 de 1978, artículos 3°, 4°, 461, 467, 468, 478, 492 y 493 del Código Sustantivo del Trabajo, y con los artículos 1494, 1495, 1496, 1602, 1618, 1619, 1620 y 1757 del Código Civil; y con los artículos 51, 60, 61 del Código Procesal Laboral y 177, 264, 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil como violaciones de medio.

“La violación proviene de ostensibles errores de hecho cometidos por el fallador, en razón a la apreciación equivocada y la falta de apreciación de las pruebas, como lo singularizaré. “Errores de hecho: “1º No dar por demostrado, siendo evidente, que las Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas entre las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, fija como factores salariales los que la empresa ‘reconoce y paga’ a sus trabajadores.

“2º No dar por demostrado, siendo evidente, que las Convenciones Colectivas de Trabajo no fijaron como factor salarial el ‘aporte’ de la empresa al casino. “3º No dar por demostrado, estándolo, que el ‘aporte’ no se reconoció ni pagó al​ trabajador, sino a otro destinatario. “4º Dar por demostrado, sin estarlo, que el ‘aporte’ de la empresa al casino para el almuerzo de los trabajadores constituye salario o factor de salario.

“5º Dar por demostrado, sin estarlo, que el ‘aporte’ para el almuerzo lo hubiere percibido el trabajador, no el casino. “6º Dar por demostrado, siendo contrario a la evidencia, que el documento que obra al folio 2 del cuaderno 1, contiene una certificación de salario​ recibido en especie y causado en el último año de servicio -12 meses exactos-.

“Pruebas mal apreciadas: “a) Inspección judicial (fl. 19, cuaderno 1); “b) Memorando informativo de junio 18 de 1984 (fl. 2, cuaderno 1); “c) Relación de valores percibidos por el actor durante los últimos 12 meses de servicios (fl. 22, cuaderno 1); “d) Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas entre la empresa y su sindic​ato de trabajadores, el 30 de marzo de 1977 (fls. 33 a 41 vto.) y la vigente a partir del 1° de enero de 1982 (fls. 73 y ss., cuaderno 1);

“e) Laudo arbitral (fls. 42 a 65, cuaderno 1); “Pruebas dejadas de apreciar: “a) Agotamiento de la vía gubernativa (fl. 3, cuaderno 1); “b) Resolución 059 de julio 18 de 1984 (fls. 4 y 5, cuaderno 1); “c) Demanda de folios 6 a 8, cuaderno 1, en cuanto contiene confesión; “d) Liquidación y pago de cesantía (fl. 23, cuaderno 1), en donde declara el demandante que ‘ no me deben suma alguna por concepto de sueldos, salarios, horas extraordinarias, ni por ningún otra prestación’ (sic).

“Demostración del cargo: “1° La Convención Colectiva de Trabajo se constituye en norma para las partes, cuando no viole los derechos mínimos consagrados a favor de los trabajadores. Cuando los supera, no puede dársele al texto mayor alcance de lo pactado. Al hacer esto último el Tribunal apreció erróneamente las Convenciones Colectivas y el Laudo de 25 de octubre de 1979 que tiene los mismos efectos de aquellas, al fundamentarse en tales elementos para condenar a los reajustes.

“2° Las Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas entre las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla y su sindicato de trabajadores determinó los factores que constituyen salario: Los que reconoce y paga la empresa a sus trabajadores o los que percibe el trabajador. Estos son: a) El ordinario; b) El suplementario; c) Los dominicales y festivos; d) El subsidio de transporte; e) La prima semestral; f) La prima de vacaciones; g) La prima de antigüedad; h) El aguinaldo; e, i) Las cenas.

Esta es la razón por la cual en la redacción de la Convención y el Laudo se utiliza la expresión reconocen y pagan a sus trabajadores refiriéndose a: Primas, aguinaldo, dominicales y festivos, cenas, etc. “3° La Convención Colectiva pactó ‘aportes’ destinados a Bienestar Social de los trabajadores como: Educativo, sindical, médico a familiares próximos, al casino para almuerzos, los que se prestaban en dinero; pero es evidente que no los recibía el trabajador demandante, porque de acuerdo con el documento de folio 2, cuaderno 1, para el caso de almuerzos, éste los tomó en el casino, resultando mal apreciada esta prueba en cuanto que de ninguna manera contiene evidencia de cancelación o pago en dinero al trabajador por almuerzos, pues ni siquiera de tal documento puede deducirse con certeza que, inclusive, la empresa realmente hubiese hecho los ‘aportes’ al casino, ni en qué monto.

De allí que, de conformidad con el documento de folio 22, cuaderno 1, que en tal sentido lo apreció mal el sentenciador, no podían aparecer relacionados valores que, por almuerzos tomados, no percibió el trabajador. Además, como se ha visto, conforme con el espíritu y la letra de las Convenciones y el Laudo, los ‘aportes’ no constituyen salario.

“4º El ‘aporte’ para almuerzos, objeto fundamental del proceso laboral que nos ocupa, no constituye salario por las siguientes razones: a) El ‘aporte’ no lo recibía el trabajador; b) El ‘aporte’ lo hacía la empresa al casino; c) No obstante ser la ‘cena’ y el ‘almuerzo’ expresiones que enuncian alimento para el trabajador, la Convención les dio -por voluntad expresa de las partes- un tratamiento distinto y distinta implicación legal, por lo que debe respetarse esa mutua voluntad.

El valor estimado para la ‘cena’ la empresa lo reconocía y pagaba al trabajador, en tanto que en relación con el ‘almuerzo’ aquella ‘aportaba al casino’. “5° Es claro, entonces, que la empresa daba un ‘aporte’, no el almuerzo ni mucho menos una determinada suma a cada trabajador. Esta afirmación se demuestra considerando su reducido valor por almuerzo y porque así lo dicen las Convenciones y el Laudo.

No es, pues, que la empresa haya tasado el valor del almuerzo en ese precio; sino que ‘aporta’ $17.oo o $25.oo al casino por almuerzo tomado por los trabajadores que laboren en la División de Acueducto. Las diferencias anotadas​ cobran mayor fuerza a través del artículo 18 de la Convención Colectiva vigente a partir de 1982 (fls. 73 y ss., cuaderno 1), que impone a las empresas reconocer ‘ un almuerzo a los tra​bajadores que laboran en las Estaciones: El Recreo, Delicias y la Mina’ por las sumas allí precisadas y que no es aplicable para el caso del demandante porque no acreditó estar dentro de ese grupo, pero distinguido​ este derecho con la parte final del parágrafo del mismo artículo al indicar que ‘ todo esto sin perjuicios (sic) del almuerzo que se viene suministrando en el caso a los trabajadores de la División de Acueducto,…’ “6º La interpretación que hace el Tribunal sobre los factores salariales excede lo​ convenido por las partes, que es ley para ellas mientras no viole ​los derechos mínimos del trabajador, como se indicó atrás, por tres razones: Primera: La Convención toma como factores salariales los que percibe directamente el trabajador; mal podía incluir un ‘aporte’ del casino hecho para bienestar social.

Y esos valores ‘percibidos’ directamente durante el último año, fue los que la empresa tuvo en cuenta para liquidar cesantía y jubilación. Segunda: No advierte el ad quem, precisamente, que la liquidación de folios 22, cuaderno 1, tomó para el pago de cesantía (fl. 23, cuaderno 1) todos ​los valores que ‘ fueron percibidos por el trabajador en referencia, durante los últimos doce (12) meses de servicios’, según se expresa el primero de los elementos enunciados.

Tercera: Por apreciación equivoc​ada del documento de folio 2, cuaderno 1, el Tribunal tomó un período ligeramente superior a 12 meses -del 29 de diciembre de 1982 al ​30 de diciembre de 1983- para determinar los reajustes de cesantía y de pensión de jubilación. Y por leve que parezca, necesariamente alte​ra la exactitud requerida para la liquidación del promedio anual, como lo exigen las normas pertinentes citadas en el cargo que, por lo mismo resultan violadas.

“7º Y el mismo documento que está, a folio 2, cuaderno 1, resulta mal apreciado, por: a) El documento dice ‘ que el número de al​muerzos tomados en el Casino del Acueducto del 29 de diciembre de 1982 al 30 de diciembre de 1983 ’; y de esta expresión no se puede deducir que la empresa los pagó o que el trabajador no pagó por ellos suma alguna; bien pudo ocurrir que el casino, por el ‘aporte’ patronal, ofreciera los almuerzos a los trabajadores a precios cómodos; b) Ma​yor fue el yerro al deducir que el número de almuerzos tomados entre ‘29 de diciembre de 1982 al 30 de diciembre de 1983’ corresponde a 12 meses, pues es indudable que se está certificando un lapso superior, contrariando los términos legales en el sentido de que el promedio debe deducirse de lo percibido durante el último año de servicios, es decir, durante los 12 últimos meses (art. 6° del Decreto 1160 de 1947 y art. 4° de la Ley 4ª de 1966) que establecen la base a considerar para liquidar cesantía y pensión. El legislador no prevé que se deduzca de uno o dos días más de ese preciso lapso.

“8º Es evidente que el casino prestó un servicio social al trabajador que no puede considerarse como factor determinante de salario. Aún más, no hay prueba de que con posterioridad a la fecha de terminación del contrato y de certificación, no hubiera disfrutado el trabajador de los servicios del casino, demostración inequívoca que estos servicios no constituyen factor salarial, sino que fueron creados para el bienestar social del trabajador.

“9º Naturalmente, la inspección judicial también resulta deficientemente apreciada en cuanto tampoco expresa verificación de que los almuerzos tomados por el trabajador hubiesen constituido algo diferente a un ‘auxilio’ o ‘aporte’ de la empresa al casino. Si hubiese apreciado, de otro lado, las confesiones contenidas en la demanda gubernativa (fl. 3, cuaderno 1) y de la demanda (fls. 6 a 8, cuaderno 1) en el sentido de que los almuerzos se le suministraron conforme a las convenciones y el laudo -no que hubiese recibido el trabajador el valor de los mismos- habría hallado los complementos indispensables para absolver a la demandada de los reajustes por cesantía y por pensión y, obviamente, de la sanción moratoria.

“10. Y es mucho mayor aún la equivocación del ad quem al aplicar el artículo 18 de la Convención Colectiva vigente a partir del 1° de enero de 1982, cuando es ostensible que en autos no aparece ninguna probanza que indique que el trabajador laborara en las estaciones El Recreo, Delicias y la Mina, que es para quienes, únicamente, se estableció el reconocimiento de ‘ un almuerzo por valor de $50.oo…’ luego elevado a $60.oo.

“Pero también se equivoca en la consideración misma del valor que, en el caso improbable de constituir factor salarial, debería aplicarse a los ajustes que, de conformidad con las convenciones y especialmente el Laudo, son bastante inferiores y reducen los, de por sí, pequeños reajustes originados en tales incidencias supuestas. “La serie de errores suficientemente demostrados, llevaron al Tribunal a cometer las violaciones de la ley, indicadas al comienzo del cargo, en cuanto aplicó indebidamente las disposiciones que consagran los conceptos reclamados y, en consecuencia, deberá casarse el fallo atacado y accederse al alcance de la impugnación”.

SE CONSIDERA 1. Sostiene la acusación que la sentencia enjuiciada violó indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 1°, 11, 12 literales e) y f ), 17 literales a) y b), 36, 37, 46, 48 y 49 de la Ley 6ª de 1945 y las demás disposiciones citadas en el cargo. Dice que esta se produjo a causa de ostensibles errores de hecho cometidos por el sentenciador colegiado, debido a la apreciación equivoca de unas pruebas y de la falta de apreciación de otras.

Los errores denunciados consisten en que el ad quem no dio por demostrado, estándolo, que las Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas entre las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla y su sindicato fijan como factores salariales los que la empresa reconoce y paga a sus trabajadores; en no haber dado por demostrado, siendo evidente, que las Convenciones Colectivas de Trabajo no fijaron como factor salarial el aporte hecho por la empresa al casino; en no haber dado por demostrado, estándolo, que el aporte no se reconoció ni pagó al trabajador sino a otro destinatario; en haber dado por demostrado, sin estarlo, que el aporte de la empresa al casino para almuerzos de los trabajadores constituyen salario o factor de salario; en haber dado por demostrado, sin estarlo, que el aporte para almuerzos lo hubiera percibido el tra​bajador y no el casino, y en haber dado por demostrado, no estándolo, que el documento que obra al folio 2, del cuaderno 1 contiene una certificación de salario recibido en especie y causado en el último año de servicios. 2.

El Tribunal consideró que el valor de los almuerzos suministrados en el último año en la cantidad de 319 al demandante por la entidad demandada, constituye un factor salarial que no se tuvo en cuenta en la liquidación del auxilio de cesantía y de la pensión de jubilación. Al respecto expresó lo siguiente: “En la cláusula 10 de la Convención Colectiva de Trabajo se consagra el ​valor de cada almuerzo aumentado a $21.oo por disposición del Laudo Arbitral del 25 de octubre de 1979, el cual obra debidamente autenticado en los autos.

“Conforme a la liquidación del auxilio de cesantía para determinar sus valores se tuvieron en cuenta los factores salariales relacionados en el folio 22, pero no se tuvo en cuenta que el valor de los almuerzos suministrados al trabajador en el último año de servicios y que según documento del folio 2, debidamente ratificado, ascendió a un total de 319 almuerzos”. 3.

Examinadas las pruebas que la entidad recurrente singulariza como mal apreciadas, encuentra la Sala que ningún error de valoración cometió el ad ​quem. En efecto, conforme a estas probanzas se tiene que al demandante la entidad demandada le suministró en el último año de servicios la cantidad de 319 almuerzos por intermedio del Casino del Acueducto (fl. 2); que el valor de cada uno fue estimado convencionalmente a partir de la vigencia del Laudo Arbitral de 25 de octubre de 1979 en la suma de $21.oo (punto 2º del Capítulo Segundo del Laudo, fl. 46, cuaderno 1), y que dicha suma no fue tenida en cuenta como parte del salario en la liquidación de la cesantía de Gregorio Sarmiento (fl. 22, cuaderno 1), porque la demandada sólo tenía como salario promedio mensual la suma de $32.870.86.

El acta de la diligencia de inspección judicial, visible a folios 19 y siguientes del cuaderno principal, nada dice que desvirtúe las conclusiones del Tribunal, como tampoco ninguna incidencia tuvieron en su decisión los documentos que se señalan como inapreciados, como son los del folio 3 del cuaderno 1, sobre agotamiento de la vía gubernativa; los folios 4 y 5, que contienen copia de la Resolución número 059 de 18 de julio de 1984, “por la cual se decide un recurso administrativo”; los de folios 6 a 8, que contienen la demanda inicial, donde, por el contrario, se afirma que el valor de los 319 almuerzos que recibió el actor de la demandada no fueron tenidos en cuenta como factor salarial, ​conforme lo preceptúan “leyes especiales”, y el del folio 23, que contiene una declaración preimpreso en que el demandante declar​a a paz y salvo a las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla y precisa el tiempo servido a la entidad.

No debe olvidarse que el parágrafo 1° del artículo 5° de la Ley 6ª de 1945 señala como factor salarial en especie la alimentación suministrada al trabajador por el patrono y que el artículo 2º de la Ley 65 de 1946 dispone que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se aplicarán las reglas indicadas en el Decreto número 2567 del 31 de agosto de 1946, y su cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo sino lo que perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente del servicio, tales como la prima móvil, las bonificaciones, etc.”.

Según opinión de la Sala estas disposiciones se aplican de preferencia a las normas convencionales o contractuales que impliquen una desmejora para el trabajador a nivel municipal. Por lo expuesto se concluye que el cargo no prospera. Tercer cargo: Este cargo está formulado en los siguientes términos: “La sentencia que se solicita, violó indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 y el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, parágrafo 2º, en relación con los artículos 1º, 12 literales e) y f), 17 literales a) y b), 36, 37, 46, 48 y 49 de la Ley 6ª de 1945, artículos 2º literal c), 3°, 26-3-6-10, 46 del Decreto 2127 de 1945, artículos 1°, 2º y 6º parágrafo 1º del Decreto 1160 de 1947, artículos 8º y 27 del Decreto 3135 de 1968, artículos 43, 68, 73 y 89 del Decreto 1848 de 1969, artículos 1° y 5º de la Ley 4ª de 1976, artículos 1° y 6° del Decreto 732 de 1976, artículo 1° del Decreto 2767 de 1945, artículos 11 del Decreto 1600 de 1945, artículo 7° de la Ley 64 de 1946, artículos 7° y 9° de la Ley 48 de 1962, artículo 3° de la Ley 77 de 1965, artículo 2º de la Ley 5ª de 1969, artículos 25, 30 y 45 del Decreto 1045 de 1978, artículo 109 del Decreto 1660 de 1978, artículos 3°, 4°, 461, 467, 468, 478, 492 y 493 del Código Sustantivo del Trabajo, y con los artículos 1494, 1495, 1496, 1602, 1618, 1619, 1620 y 1757 del Código Civil; y con los artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal Laboral y 177, 264, 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, como violaciones de medio.

“La violación proviene de los ostensibles errores de hecho cometidos por el fallador en el fallo impugnado, como consecuencia de la falta de apreciación de unas pruebas o errada apreciación de otras. “Errores de hecho: “1° No dar por demostrado, siendo evidente, que la empresa actuó de buena fe al liquidar y cancelar la cesantía y la pensión de jubilación. “2° Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa obró de mala fe al dejar de considerar ‘el aporte’ en dinero hecho al casino para almuerzo, como factor salarial para liquidar y pagar la cesantía y la pensión de jubilación. “Pruebas mal apreciadas: “a) Inspección judicial (fl. 19, cuaderno 1);

“b) Memorando informativo de junio 18 de 1984 (fl. 2, cuaderno 1); “c) Relación de valores percibidos por el actor durante los últimos 12 meses de servicios (fl. 22, cuaderno 1); “d) Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas entre la empresa y su sindic​ato de trabajadores, el 30 de marzo de 1977 (fls. 33 a 41 vto., cuaderno 1) y la vigente a partir del 1° de enero de 1982 (fls. 73 y ss., cuaderno 1);

“e) Laudo arbitral (fls. 42 a 65, cuaderno 1); “Pruebas dejadas de apreciar: “a) Agotamiento de la vía gubernativa (fl. 3, cuaderno 1); “b) Demanda de folios 6 a 8, cuaderno 1; “c) Liquidación y pago de cesantía (fl. 23, cuaderno 1), en donde declara el demandante declara que ‘ no me deben suma alguna por concepto de sueldos, salarios, horas extraordinarias, ni por ningún (sic) otra prestación. “Demostración del cargo: “a) Lo convenido como factor de salario fue computado por la empresa para efectuar las liquidaciones y pagar al trabajador, como se advierte de los documentos que reposan en autos, pero particularmente en el de foli​o 23, cuaderno 1, que el Tribunal dejó de considerar;

“b) Conforme al texto de las Convenciones Colectivas el ‘aporte’ al casino no podía ser tomado como factor salarial: 1. Por no estar convenido como tal; y, 2. Porque, de haberlo estado, era tan insignificante su inciden​cia frente al riesgo -éste sí indefinidamente oneroso- como es ​el de la condena por indemnización moratoria por falta de pago, que no media ninguna razón lógica para la omisión de la entidad;

“c) Si la empresa hubiera actuado de mala fe, no habría cancelado $700.611.82 por cesantía (fl. 23) y $32.870.86 mensuales por pensión de jubilación (fl. 20, cuaderno 1), inclusive en un mayor valor de $50.401.99 como consta en este mismo documento; porque la indemnización morato​ria sería igual cancelando o no estos valores. Además, pagó otros valores como el que consta a folios 24, cuaderno 1;

“d) En este orden de ideas, de existir la mala fe sería incomprensible que sobre $700.611.82 la empresa dejara de pagar $72.020.13 de cesantía, y de $32.870.86 mensuales dejara de pagar $999.80 también mensuales por pensión de jubilación, para correr el riesgo de ser condenada a pagar ​$1.129.02 diarios a partir del 1° de marzo de 1984 que ascendería hoy acerca de $1.800.000.oo.

“De otra parte, estos reajustes no fueron considerados por los almuerzos tomados exactamente en un año como es lo legal, sino en período ligeramente superior, debido a la equivocada apreciación del documento de folio 2, cuaderno 1, en el que no precisamente consta que hubiesen sido tomados en 12 meses, sino en algo más. Es muy discutible además, por injusto y porque la sanción moratoria generada en el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945 y consagrada en los artículos 52 del Decreto 2127 de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949 se causa en la falta de pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones motivadas y causadas con antelación a la terminación del contrato, condenar a pagar la indemnización diaria cuando se trata de pagar, ni siquiera la pensión, sino un simple reajuste de jubilación. “Por supuesto, también, que la sola diferencia, por sí misma, tanto de cesantía como de pensión, siendo tan pequeña, no es generadora automática de la sanción por mora;

“e) El Tribunal Superior afirma que no hay razones o ‘…evidencias que permitan dar por probada (sic) las razones invocadas por la demandada para la exoneración de los salarios moratorios, es decir, para considerar que la empresa obró de buena fe. Si es un principio general del derecho que la buena fe se presume, la afirmación del Tribunal implica que sí existe la prueba de que obró de mala fe; pues bien, el Tribunal no hizo alusión alguna a la prueba de la mala fe por la elemental razón que ella no existe en el proceso.

Y no obstante la propia demanda afirma también que mi poderdante obró de mala fe, éste no probó su aserto como le correspondía, ni el Tribunal reparó en exigirlo, como se ha visto; “f) De otro lado, es importante para los efectos del cargo, destacar que el trabajador no reclamó, en la ejecución del contrato, reajustes supuestos o reales originados en la falta de inclusión del ‘aporte’ para almuerzo como factor salarial cuando se trató de liquidar primas, vacaciones, etc., puesto que ninguna de las pruebas mal apreciadas o dejadas de apreciar lo indican; finalmente, el trabajador firmó, sin reserva alguna la especie de paz y salvo contenida en el documento de folio 23, cuaderno 1, que de haber sido apreciada, otra diferente conclusión habría sido la del ad quem.

Esa manifestación demuestra la buena fe de la empresa y el carácter, por lo menos discutible con razones por demás atendibles y valederas, del ‘aporte’ al casino como salario. ‘Aporte’ que la empresa no considera como salario en especie, así como tampoco lo consideró el trabajador durante la ejecución del contrato, al menos. Lo que determinan tales probanzas hacen razonable y justificable el no pago de las írritas diferencias a que condenó. “Por lo demás, los errores de hecho, ostensibles como ha quedado evidenciado, se hacen más protuberantes al observar que ni las convenciones ni el laudo señalan el ‘aporte’ para almuerzo como retribución en dinero percibida por el trabajador, como sí lo fueron los conceptos reseñados en el documento 22, cuaderno 1, mal apreciado en este aspecto y sentido, y en el de folio 26, cuaderno 1, dejado de apreciar, y dejar de apreciar que las diferencias son verdaderamente pequeñas como se ha visto, amen de que, el trabajador, nunca antes hizo reparo a ninguna liquidación para que se le incluyera el ‘aporte’ como factor salarial.

“De acuerdo con las razones expuestas y los errores demostrados, la sentencia aplicó indebidamente el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, el artículo 52 del Decreto 2127 y el 1º del Decreto 797 de 1949, que lo modificó, así como violó las demás normas singularizadas en el cargo pues desconoció la buena fe patronal que campea en el proceso y, por tanto, deberá casarse la sentencia, como lo reitero respetuosamente, sin perder de vista que aquellas disposiciones no se aplican a la falta de pago de la pensión de jubilación que se causa con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo.

“En los anteriores términos dejo sustentado el recurso extraordinario”. SE CONSIDERA 1. Según la acusación la sentencia impugnada violó indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 52 del Decreto 2127 de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con las demás disposiciones citadas en el cargo. Dice que esta violación proviene ​de los ostensibles errores de hecho cometidos por el fallador de segundo grado a consecuencia de la falta de apreciación de unas pruebas y de la errada apreciación de otras.

Los errores que se le endilgan a la sentencia gravada consisten en que el ad quem no dio por demostrado, siendo evidente, que la entidad demandada actuó de buena fe al liquidar y cancelar al demandante la cesantía y la pensión de jubilación, y en haber dado por demostrado, sin estarlo, que la empresa obró de mala fe al dejar de considerar “el aporte” en dinero hecho al casino para los almuerzos como factor salarial para liquidarle y pagarle la cesantía y la pensión de jubilación. 2.

En cuanto a la condena por indemnización moratoria que le hizo el sentenciador de segundo grado a la entidad demandada, expresa la sentencia ​que no se encontró “razones atendibles para exonerar a la demandada de la sanción moratoria que contempla la sentencia. “Si bien es cierto que los salarios moratorios no son de aplicación automática, no es menos cierto que en este caso particular no hay evidencias que permitan dar por probadas las razones invocadas por la demandada para la exoneración de los salarios moratorios”. 3.

Al examinar la Sala las pruebas señaladas por la censura como mal apreciadas y dejadas de estimar, que son las mismas singulari​zadas en el cargo anterior, encuentra que no se evidencia que la demandada hubiera actuado de buena fe al no haber tenido en cuenta los 319 almuerzos, suministrados por ella al demandante, como factor salarial para liquidarle el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación, ya que es bien sabido que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, especialmente cuando ella es clara en su mandato, como acaece con las normas ya citadas del parágrafo 1° del artículo 5° de la Ley 6ª de 1945 y el artículo 29 de la Ley 65 de 1946.

Por lo dicho el cargo no prospera. Por las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, no casa la sentencia recurrida dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 4 de febrero de 1988.

Costas en casación a cargo de la entidad demandada por haberse causado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JACOBO PEREZ ESCOBAR HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE RAFAEL BAQUERO HERRERA BERTHA SALAZAR VELASCO Secretaria