24458(24-06-05) — Corte Suprema

24458(24-06-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar no acreditada la calidad de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a la recurrente, y que lo que pretendía era la aplicación del principio de favorabilidad -partes de ley 100 y partes del Acuerdo 049 de 1990-, cuando lo que solicitaba era se le respetara la normatividad anterior respecto a lo que previó el aludido régimen de excepción, esto es, la edad, las cotizaciones y el monto de la pensión y, que el ingreso base de liquidación, se obtuviera según lo previsto en el artículo 36 de la mencionada ley Tesis: «La objeción formal que hace el opositor al cargo, no resulta de trascendencia, si se considera que la acusación cuestiona precisamente el principal fundamento de la decisión recurrida, esto es, el hecho de no haber hallado claridad respecto a los hechos que sustentaron la petición de la accionante de reliquidar su pensión y, haber estimado que se pretendía la aplicación parcial y concomitante de dos regímenes, a saber, el de la Ley 100 de 1993 y el del Acuerdo 049 de 1990. De ahí que en nada incida que el recurrente no se refiriera a la documental de folios 7 y 8. Conviene anotar que aunque en el encabezado del cargo no se enlista la demanda inicial como erróneamente estimada por el Tribunal, en su desarrollo se reseña explícitamente, con la finalidad arriba anotada, de controvertir el tema de la concreción o claridad de dicho escrito demandatorio, contrario a lo concluido por el sentenciador. Específicamente se explicó que: “Es de advertir que la demanda conforme está planteada, es concreta en sus hechos y soportes de derecho, las pretensiones están claramente formuladas, nunca se pidió que se diera aplicación al Articulo 288 de la Ley 100 de 1993, ni en desarrollo del proceso se pretendió tal aplicación, tampoco se concibe que el Artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sea mas favorable, solo se busca que se aplique el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su integridad, norma que como ya se anoto establece el régimen de transición en cuanto a edades y numero de semanas cotizadas, y de otra parte el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas favorecidas con el Régimen de Transición.”. Y en otro aparte del recurso se expuso que: “..no es que se halla (sic) pretendido aplicar apartes de la normatividad consagrada en la Ley 100 y a partes (sic) a normas anteriores en forma caprichosa, y mucho menos que se halla (sic) pretendido violar el principio de inescindivilidad (sic) o conglovamento (sic)..”. Concebido así el cargo, se observa que una confrontación de los hechos y las pretensiones del escrito con el cual se inició el proceso conduce a inferir indiscutiblemente que los reajustes o diferencias pensionales se reclamaron porque el ISS negó finalmente la aplicación, para la actora, del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (hecho 5°); y ella considera que el promedio que debía tenerse en cuenta para liquidar su pensión era de $588.510, al cual se le aplicaba el 78%, para lograr una mesada pensional de $458.038 (hecho 8°), mientras que el ISS apenas obtuvo un promedio de $332.461 (hecho 7°) y que “como consecuencia de la indevida (sic) liquidación del promedio salarial, el monto de la mesada pensional quedó mal liquidado” (hecho 9°). Establecido lo anterior, es pertinente también señalar, como lo expone la acusación, que la actora tenía más de 35 años de edad al entrar a regir la Ley 100 de 1993, pues, conforme con la resolución 017650 de 1997 (folio 115), nació el 8 de febrero de 1942; en consecuencia, su aspiración no era que se aplicara, como lo entendió el Tribunal, “parte del Acuerdo 049 de 1990 y partes de la Ley 100 de 1993”, sino que, con arreglo al mencionado artículo 36 de la Ley 100, se le respetara la normatividad antecedente respecto a lo que previó el aludido régimen de excepción, esto es, la edad, las cotizaciones y el monto de la pensión y, que el ingreso base de liquidación, se obtuviera precisamente según lo previsto en ese artículo 36. Por las mismas razones, tampoco podía entenderse, como lo adujo el sentenciador, que en este caso se solicitara la favorabilidad prevista en el artículo 288 de la misma normatividad. Sin más consideraciones, se concluye que el cargo resulta fundado, dada la precisión de la demanda inicial, la que echó de menos el Tribunal, para desestimar las pretensiones de la demandante. Se casará por lo tanto la decisión acusada que revocó la condenatoria proferida por el a quo». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto; no así lo relacionado al ingreso base de la liquidación, pues éste se obtiene de conformidad con lo dispuesto en la mencionada normativa PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al inciso 3 del artículo 36 de dicha ley, esto es, con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior «Para la definición de instancia, se reitera que la señora GARCÍA BERNAL se hallaba dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, que su pretensión era precisamente que el ingreso base de liquidación se obtuviera de conformidad con lo allí previsto; así se corrobora con las reclamaciones que la accionante formuló al ISS en las documentales vistas a folios 52, 65 y 106, en las cuales se invocan específicamente las bases del mencionado régimen de excepción, para liquidar el promedio salarial. La aplicación del aludido régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantiza que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad y las cotizaciones para pensionarse; en este caso, son los consagrados en el Acuerdo 049 de 1990, artículo 12. La referida transición, registra, de otra parte, las bases para obtener el ingreso de liquidación, que para el evento de las personas que les faltaba menos de 10 años para pensionarse, contados desde que cobró vigencia la citada Ley 100 (1° de abril de 1994), correspondía al promedio de lo cotizado en ese lapso o, durante todo el tiempo, si resultare superior, promedio, que dice el reseñado artículo 36, se actualizará anualmente con el índice de precios al consumidor». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN » FÓRMULA Y LIQUIDACIÓN Sobre estas bases, no resultaban aplicables, como lo indicó el ISS (folios 3 y 4), los artículos 21 y 33 de la Ley 100 de 1993, para efectos de cuantificar el ingreso base de liquidación, y por ello, se elaboran las operaciones matemáticas que corresponden a las directrices legales contenidas en el tantas veces mencionado artículo 36 y, con fundamento los salarios reportados a folios 101 y 102 se aplica la siguiente fórmula: […] Primero, se calcula el “Número de Días para IBL”, que consiste en contar los días existentes hasta la fecha en la cual la actora adquirió el derecho a la pensión (8 de febrero de 1997), desde cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993. (1º de abril de 1994), así resultan 1028 días. En segundo lugar, se identifica la fecha de la última cotización de la accionante (11 de junio de 1996) y, a partir de ella, se efectúa un conteo - retrocediendo en la historia salarial - hasta completar un lapso igual al “Numero de Días para IBL” (1028 días, a 1º de diciembre de 1988). […] Tercero, se toman los salarios devengados en ese lapso y se actualizan a la fecha de pensión con base en la variación anual del IPC certificado por el DANE. Finalmente, el IBL será el promedio de lo devengado (indexado) en ese tiempo. Dicho promedio se establece ponderando la participación de cada uno así: se multiplica cada salario - ya actualizado - por el número de días en los cuales lo devengó y se divide en el total de días (Numero de Días para IBL). A ese resultado se le calcula el 78% de pensión que le corresponde según el Acuerdo 049 de 1990, por haberse mantenido aplicable ese monto de la pensión para las personas en régimen de transición (art. 36 de la Ley 100 de 1993). Así se obtiene el valor de la pensión para el 8 de febrero de 1997, es decir, de $466.986, según la tabla que a continuación se inserta: […]». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » MONTO O TASA DE REEEMPLAZO - La Sala como tribunal de instancia no puede imponer fallo ultrapetita, por lo que se modifica la sentencia de primer grado, en cuanto al monto de la mesada de la pensión que corresponde a la actora, la cual se fija en la suma de cuatrocientos cincuenta y ocho mil treinta y ocho pesos ; se impone pago de diferencias pensionales a partir de este monto No procede -como lo pide la censura- la confirmación de la decisión del a quo, que se sustentó en cálculos distintos, al dividir la sumatoria de los salarios, entre 326 días efectivamente cotizados entre 1994 y 1996 y que lo llevaron a establecer un promedio de $883.134.84, y una mesada pensional de $688.845.18, luego de aplicar el 78% a aquella cifra, porque ello no era viable frente a la ley, tal como quedó visto. Tampoco se impondrá la mesada pensional aquí establecida, en la suma de $466.986, toda vez que en la demanda inicial se solicitó por un valor de $458.038, tal cual se indicó en sede de casación al concluir la concreción de la demanda, y en la medida que como Tribunal de instancia no puede imponerse fallo ultrapetita. De allí que deba modificarse la sentencia de primer grado, en cuanto al monto de la mesada de la pensión que corresponde a la actora, la cual se fija en la suma antes anotada ($458.038). De otro lado, se confirmará la decisión de 1ª instancia respecto a la imposición del pago de las diferencias pensionales, pero, a partir del monto ya señalado, igualmente se avalará la condena por mesadas adicionales y por intereses moratorios. Estos últimos son procedentes, pues se trata de una pensión del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a cargo del ISS. Sin costas en casación, ni en la apelación; las de primera instancia a cargo del ISS». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios son viables, cuando en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se reconoce la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, por pertenecer ésta al régimen de prima media

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA % 78 X X X IBL SD I F iIBL fIBL T T IPC IPC SD Vp F F å = República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.24458 BLANCA INÉS GARCÍA BERNAL VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.24458 Acta No.57 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cinco (2005).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por BLANCA INÉS GARCÍA BERNAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de abril de 2004, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES: Solicitó la accionante el pago de “las diferencias entre la mesada pensional reconocida y la que verdaderamente hubiese (sic) de haberse reconocido, junto con los intereses moratorios comerciales a la tasa más alta sobre estas diferencias así como sobre las diferencias de las mesadas adicionales de junio y diciembre”; además, las costas del proceso.

Afirmó que el ISS, mediante Resolución 017660 del 1° de octubre de 1997, le reconoció una pensión de vejez, en cuantía de $259.320,oo, a partir del 8 de febrero de ese año, aún cuando luego se la reliquidó en cuantía de $269.903,oo; que en aquel acto de reconocimiento “ se dijo que la actora tenía derecho al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ”, pero que “ al mismo tiempo con posterioridad se dijo que no tenía derecho al régimen de transición ”; que al tomar el tiempo de 1045 días, equivalentes a 1058 semanas, “ el promedio salarial se liquidó en la suma de $332.461,oo, y de este promedio se sacó el 78% monto del valor de la mesada pensional, el cual ascendió a $259.320,oo ”; que “ el promedio salarial de los últimos 1045 días, en la práctica, asciende a la suma de $588.510,oo y el 78% vale $459.038,oo ”; que “ como consecuencia de la indevida (sic) liquidación del promedio salarial, el monto de la mesada pensional quedó mal liquidado ”.

El ISS se opuso a las pretensiones de la actora, pues explicó que le canceló las obligaciones debidas; admitió como cierto el hecho referente a la petición pensional de la señora GARCÍA BERNAL y, expuso que “ Las pruebas que se recojan, en el plenario, darán el resultado de las operaciones aritméticas para verificar el real promedio de la pensión de la demandante, puesto que la demandada empleó los mecanismos idóneos para obtener el resultado hoy objetado ”; formuló las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, prescripción, buena fe del ISS y mala fe de la demandante; carencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido (folios 19 a 21).

Cumplido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 22 de abril de 2002 (folios 158 a 162), declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó al ISS a reliquidar la pensión de vejez de BLANCA INÉS GARCIA BERNAL en cuantía mensual de $688.845,18, a partir del 8 de febrero de 1997 y a “ reconocer el valor adeudado con base en esta mesada y pagar las diferencias que resulten ”, más las mesadas adicionales y los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SENTENCIA ACUSADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 26 de abril de 2004, revocó en su totalidad el fallo apelado, y en su lugar absolvió de todas las pretensiones; no fijó costas en esa instancia y las de la primera las impuso a la parte actora (folios 180 a 186). El ad quem estableció que la demandante “ pretende el reajuste de la pensión de vejez, reconocida inicialmente por resolución N° 017650 de octubre 1° de 1997, en cuantía inicial de $259.320,oo a partir del 8 de febrero de 1997, para lo cual la accionada consideró que se encontraba la solicitante amparada por el régimen de transición consagrado en el art 36 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990 art 12 ”; que allí se le aplicó el total del 78% sobre el ingreso base de liquidación, de $332.461, según el folio 7 del expediente; que cuando el ISS le resolvió, a través de la Resolución de folios 3 y siguientes, su solicitud de revisión del monto de la prestación “ expresó que como la demandante para el 1° de abril de 1994 no se encontraba afiliada al régimen, no se encontraba cobijada por el régimen de transición del art 36 de la ley 100 de 1993, y procedió a dar aplicación al art 33 de esa misma ley, considerando que en desarrollo del art 21 ibídem, esto era más favorable a la actora ” y, que de este modo le reliquidó la mesada inicial, de $259.320, a $269.903, aplicado un 65% sobre las primeras 1000 semanas cotizadas y un 2% adicional sobre las 50 restantes, para el total de 67%.

Luego indicó textualmente el juzgador que: “En la demanda y concretamente en el hecho 8° (fl 10), la parte demandante expresa que el promedio salarial de los 1045 días asciende a la suma de $588.510,oo y que el 78% de la pensión asciende a la suma de $459.038,,oo, sin embargo el a-quo tomó el promedio que entendió era de 326 días y de lo cotizado efectivamente $9.596.732,oo y obtuvo un promedio de $883.134,84, y al aplicar el 78% como monto de la pensión obtuvo como valor de la mesada pensional la suma de $688.845,18, procedimiento y cuantía que no corresponde a lo pedido en la demanda, ni se encuentra consagrado en la ley, de donde se infiere que de forma contraria a lo preceptuado en el artículo 28 del CPL, vigente a la fecha de la presentación de la demanda, sin haber hecho la parte demandada de la facultad de corregir, adicionar o aclarar la demanda, el juzgado entró a cambiar los hechos y peticiones del libelo, cuando la facultad del juez de interpretar la demanda no puede conllevar su modificación o reforma; además por su proceder desconoció el art. 50 del CPL, y entró a realizar una condena que no encuentra soporte en el Acuerdo 049 de 1990 en concordancia con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, ni en la Ley 100 de 1993, lo que hace imperativo, por si solo, revocar la condena que dispuso el a-quo.

“Y es que, la falta de concreción en la demanda en cuanto a sus hechos y soportes de derecho, hace que no se entienda concretamente que es lo que se pidió, y es que, si se pretende la aplicación del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, que para efecto de pensiones solo entró en vigencia a partir del 1º de abril de 1994, lo cierto es que, debe aplicarse ese régimen en su integridad, o si se busca que no se encuentre cobijado por el régimen de excepción, la aplicación de la Ley 100 de 1993 en pensiones, debe hacerse en su integridad y no por partes, violando el principio de inescindibilidad o conglobamento, cogiendo parte del Acuerdo 049 de 1990 y partes de la Ley 100 de 1993, como entiende la Sala que es implícitamente lo pretendido, y no otra cosa se puede inferir, cuando en el memorial de conclusiones aportado por el apoderado de la actora (fl. 153 y ss), de manera acomodada pretende hacer ver que la demandante se encontraba en el régimen de transición, que el período de liquidación de la pensión de vejez comprende desde noviembre 24 de 1988 a junio 11 de 1996, y promediando los ingresos mensuales reportados al ISS, (existe período que la actora no cotizó), obtiene 1045 días en ese período, un total de $20.499.755,oo y sobre ese monto obtiene como promedio base de cotización la suma de $588.510,oo dice que este valor es el 100%, y sobre ese monto aplica el 78% que corresponde al acuerdo 049 de 1990 y no el 67% que corresponde a la ley 100 de 1993 para efectos de la pensión, obteniendo la suma de $459.038,oo, que es el mismo valor que se reclama en la demanda de manera acomodada.

“No obstante lo anterior y si el demandante lo que pretende implícitamente es la aplicación del art. 288 de la Ley 100 de 1993 que determina el principio de favorabilidad en relación con las normas de la Ley 100 y disposiciones anteriores a esta, lo cierto es que, esta disposición para ello de manera perentoria consagró: (..) “Como el Acuerdo 049 de 1990 determinó el monto de la mesada pensional mínima a liquidar sobre el 45%, con incrementos del 3% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500, al cotizar la actora 1058, aspecto sobre el cual no hay discusión, la pensión correspondía a la suma inicial de $259.320,oo, como lo reseñó el ISS a la demandante en la respuesta al fl 7 y ss, lo que es acorde con el reconocimiento pensional inicial (fl 2), pero en aplicación a la norma mas favorable, a petición de la demandante, el ISS pretendió aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según se infiere también del contenido de la respuesta que dio a la demandante, aplicando el monto mínimo de la pensión del 65%, incrementado en el 2% para un total de 67%, y no como equivocadamente pretende la parte actora en su demanda, cuando busca exclusivamente que en aplicación de la Ley 100 de 1993, se le aplique el porcentaje del 78% de que trata el Acuerdo 049 de 1990, escindiendo las normas.

“Esta sola consideración, hace imperativo, el revocar la providencia proferida por el Juzgado, quien en su sentencia, de conformidad con las operaciones realizadas al fl. 161, involucró lo mas favorable de cada uno de los regímenes de pensión, cuando tenía que aplicar uno solo en su integridad, el mas favorable a la demandante, pero considerando dentro del mismo los aspectos que no la favorecían de dicho régimen.

Sorprende además que la liquidación del juzgado antes mencionada, se haya limitado a considerar solo el tiempo de cotizaciones realizadas por la actora al Sistema General de Pensiones, desde el 1º de abril de 1994 al 11 de julio de 1996, obteniendo 326 días para obtener el promedio de ingreso base de liquidación, lo que es equivocado a todas luces, al no tomar como valor $0 para el período allí comprendido en las partes no cotizadas por no haber estado afiliada”.

RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y, admitido por la Corte, propone el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, y que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con ese propósito formula dos cargos, de los cuales se analiza el segundo, con la réplica del ISS. SEGUNDO CARGO El encabezado se presenta así: “Acuso la sentencia de ser violatoria de manera indirecta del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debido a errores de hecho: “ERRORES MANIFIESTOS DE HECHO “1.- No dar por demostrado estándolo que la demandante tiene derecho el (sic) régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

“2.- No dar por demostrado estándolo que con forme (sic) al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y con forme (sic) a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 el monto de la pensión equivale a un 78%. “3.- No dar por demostrado estándolo que el ingreso base para liquidar la pensión con forme (sic) a lo establecido en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y como quiera que a la demandada le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, corresponde al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello.”.

Como pruebas erróneamente apreciadas, cita la resolución 17650 de 1997 expedida por el ISS (folio 115) y la historia laboral de semanas cotizadas (folios 101 a 114). En la demostración del cargo textualmente argumenta: “Con forme (sic) a la resolución 017650 de 1997, se establece que la actora nació el 08 de Febrero de 1942, y por tanto al momento de entrar en vigencia el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 tenia mas de 35 años.

“Debe acotarse que en ningún momento la Ley 100 de 1993 estableció que para tener derecho al Régimen de Transición fuese requisito estar afiliado al momento de entrar en vigencia el Régimen General de Pensiones, y debe tenerse en cuenta que la demandante durante todo el tiempo estuvo cotizando al Seguro Social. “De otra parte hay que advertir que no es que se halla (sic) pretendido aplicar a partes (sic) de la normatividad consagrada en la Ley 100 y a partes (sic) a normas anteriores en forma caprichosa, y mucho menos que se halla (sic) pretendido violar el principio de inescindivilidad (sic) o conglovamento (sic).

De otra parte la Ley 100, ni las normas anteriores obligan a que las cotizaciones sean de manera permanente, y por ello no es correcto que el Tribunal afirme que para obtener el promedio debe tomarse como factor 0 pesos el periodo no cotizado entre el periodo comprendido desde el 01 de Abril de 1994 al11 de Julio de 1996. “Es de advertir que la demanda conforme está planteada, es concreta en sus hechos y soportes de derecho, las pretensiones están claramente formuladas, nunca se pidió que se diera aplicación al Articulo 288 de la Ley 100 de 1993, ni en desarrollo del proceso se pretendió tal aplicación, tampoco se concibe que el Articulo 21 de la Ley 100 de 1993 sea mas favorable, solo se busca que se aplique el Articulo 36 de la Ley 100 de 1993 en su integridad, norma que como ya se anoto establece el régimen de transición en cuanto a edades y numero de semanas cotizadas, y de otra parte el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas favorecidas con el Régimen de Transición.”.

LA RÉPLICA Indica que era menester controvertir todos los soportes de la sentencia acusada, especialmente el relacionado con el procedimiento utilizado por el ISS para reconocer la pensión de vejez, el cual se encuentra claramente detallado a los folios 7 y 8 del cuaderno 1; que así, se mantiene incólume la decisión, por la presunción de acierto y legalidad de que está revestida.

Resalta, “ para claridad del recurrente ”, que la mencionada documental contiene 2 liquidaciones, la que se sustenta en el Acuerdo 049 de 1990 y la que se elaboró según la Ley 100 de 1993, que resultó más favorable al actor. SE CONSIDERA La objeción formal que hace el opositor al cargo, no resulta de trascendencia, si se considera que la acusación cuestiona precisamente el principal fundamento de la decisión recurrida, esto es, el hecho de no haber hallado claridad respecto a los hechos que sustentaron la petición de la accionante de reliquidar su pensión y, haber estimado que se pretendía la aplicación parcial y concomitante de dos regímenes, a saber, el de la Ley 100 de 1993 y el del Acuerdo 049 de 1990.

De ahí que en nada incida que el recurrente no se refiriera a la documental de folios 7 y 8. Conviene anotar que aunque en el encabezado del cargo no se enlista la demanda inicial como erróneamente estimada por el Tribunal, en su desarrollo se reseña explícitamente, con la finalidad arriba anotada, de controvertir el tema de la concreción o claridad de dicho escrito demandatorio, contrario a lo concluido por el sentenciador.

Específicamente se explicó que: “Es de advertir que la demanda conforme está planteada, es concreta en sus hechos y soportes de derecho, las pretensiones están claramente formuladas, nunca se pidió que se diera aplicación al Articulo 288 de la Ley 100 de 1993, ni en desarrollo del proceso se pretendió tal aplicación, tampoco se concibe que el Artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sea mas favorable, solo se busca que se aplique el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su integridad, norma que como ya se anoto establece el régimen de transición en cuanto a edades y numero de semanas cotizadas, y de otra parte el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas favorecidas con el Régimen de Transición.”.

Y en otro aparte del recurso se expuso que: “..no es que se halla (sic) pretendido aplicar apartes de la normatividad consagrada en la Ley 100 y a partes (sic) a normas anteriores en forma caprichosa, y mucho menos que se halla (sic) pretendido violar el principio de inescindivilidad (sic) o conglovamento (sic)..”. Concebido así el cargo, se observa que una confrontación de los hechos y las pretensiones del escrito con el cual se inició el proceso conduce a inferir indiscutiblemente que los reajustes o diferencias pensionales se reclamaron porque el ISS negó finalmente la aplicación, para la actora, del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (hecho 5°); y ella considera que el promedio que debía tenerse en cuenta para liquidar su pensión era de $588.510, al cual se le aplicaba el 78%, para lograr una mesada pensional de $458.038 (hecho 8°), mientras que el ISS apenas obtuvo un promedio de $332.461 (hecho 7°) y que “ como consecuencia de la indevida (sic) liquidación del promedio salarial, el monto de la mesada pensional quedó mal liquidado ” (hecho 9°).

Establecido lo anterior, es pertinente también señalar, como lo expone la acusación, que la actora tenía más de 35 años de edad al entrar a regir la Ley 100 de 1993, pues, conforme con la resolución 017650 de 1997 (folio 115), nació el 8 de febrero de 1942; en consecuencia, su aspiración no era que se aplicara, como lo entendió el Tribunal, “ parte del Acuerdo 049 de 1990 y partes de la Ley 100 de 1993 ”, sino que, con arreglo al mencionado artículo 36 de la Ley 100, se le respetara la normatividad antecedente respecto a lo que previó el aludido régimen de excepción, esto es, la edad, las cotizaciones y el monto de la pensión y, que el ingreso base de liquidación, se obtuviera precisamente según lo previsto en ese artículo 36.

Por las mismas razones, tampoco podía entenderse, como lo adujo el sentenciador, que en este caso se solicitara la favorabilidad prevista en el artículo 288 de la misma normatividad. Sin más consideraciones, se concluye que el cargo resulta fundado, dada la precisión de la demanda inicial, la que echó de menos el Tribunal, para desestimar las pretensiones de la demandante.

Se casará por lo tanto la decisión acusada que revocó la condenatoria proferida por el a quo. Para la definición de instancia, se reitera que la señora GARCÍA BERNAL se hallaba dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, que su pretensión era precisamente que el ingreso base de liquidación se obtuviera de conformidad con lo allí previsto; así se corrobora con las reclamaciones que la accionante formuló al ISS en las documentales vistas a folios 52, 65 y 106, en las cuales se invocan específicamente las bases del mencionado régimen de excepción, para liquidar el promedio salarial.

La aplicación del aludido régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantiza que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad y las cotizaciones para pensionarse; en este caso, son los consagrados en el Acuerdo 049 de 1990, artículo 12.

La referida transición, registra, de otra parte, las bases para obtener el ingreso de liquidación, que para el evento de las personas que les faltaba menos de 10 años para pensionarse, contados desde que cobró vigencia la citada Ley 100 (1° de abril de 1994), correspondía al promedio de lo cotizado en ese lapso o, durante todo el tiempo, si resultare superior, promedio, que dice el reseñado artículo 36, se actualizará anualmente con el índice de precios al consumidor.

Sobre estas bases, no resultaban aplicables, como lo indicó el ISS (folios 3 y 4), los artículos 21 y 33 de la Ley 100 de 1993, para efectos de cuantificar el ingreso base de liquidación, y por ello, se elaboran las operaciones matemáticas que corresponden a las directrices legales contenidas en el tantas veces mencionado artículo 36 y, con fundamento los salarios reportados a folios 101 y 102 se aplica la siguiente fórmula: DEFINICIÓN DE LOS TÉRMINOS: Vp = VALOR PENSIÓN ( = SUMATORIA F i IBL = FECHA INICIAL PARA IBL = ES LA FECHA HASTA LA CUAL LLEGA EL CONTEO DE NUMERO DE DIAS PARA IBL, RETROCEDIENDO DESDE LA FECHA DE LA ULTIMA COTIZACION F f IBL= FECHA FINAL PARA IBL = ES LA FECHA DE LA ULTIMA COTIZACION SD = SALARIOS DEVENGADOS EN EL TIEMPO IPC F = IPC FINAL = IPC AÑO DE FECHA DE PENSION IPC I IPC INICIAL = IPC DEL AÑO DE CADA T SD = TIEMPO EN NUMERO DE DIAS DE CADA SALARIO T IBL= TIEMPO EN NUMERO DE DIAS PARA IBL Primero, se calcula el “Número de Días para IBL”, que consiste en contar los días existentes hasta la fecha en la cual la actora adquirió el derecho a la pensión (8 de febrero de 1997), desde cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

(1º de abril de 1994), así resultan 1028 días. En segundo lugar, se identifica la fecha de la última cotización de la accionante (11 de junio de 1996) y, a partir de ella, se efectúa un conteo – retrocediendo en la historia salarial – hasta completar un lapso igual al “Numero de Días para IBL” (1028 días, a 1º de diciembre de 1988). Tercero, se toman los salarios devengados en ese lapso y se actualizan a la fecha de pensión con base en la variación anual del IPC certificado por el DANE.

Finalmente, el IBL será el promedio de lo devengado (indexado) en ese tiempo. Dicho promedio se establece ponderando la participación de cada uno así: se multiplica cada salario – ya actualizado – por el número de días en los cuales lo devengó y se divide en el total de días (Numero de Días para IBL). A ese resultado se le calcula el 78% de pensión que le corresponde según el Acuerdo 049 de 1990, por haberse mantenido aplicable ese monto de la pensión para las personas en régimen de transición (art. 36 de la Ley 100 de 1993).

Así se obtiene el valor de la pensión para el 8 de febrero de 1997, es decir, de $466.986, según la tabla que a continuación se inserta: SALARIOS – ISS N° de Dias Salario Indexado I B L Desde Hasta Valor 01/12/1988 31/12/1988 $30.150 31 223.557 6.741 04/01/1989 31/01/1989 $39.310 28 227.495 6.196 01/02/1989 28/02/1989 $39.310 28 227.495 6.196 01/03/1989 31/03/1989 $39.310 27 227.495 5.975 01/05/1989 31/05/1989 $47.370 14 274.140 3.733 01/06/1989 30/06/1989 $47.370 26 274.140 6.933 01/07/1989 31/07/1989 $94.740 41 548.279 21.867 01/08/1989 31/08/1989 $47.370 18 274.140 4.800 01/09/1989 30/09/1989 $94.740 29 548.279 15.467 01/10/1989 31/10/1989 $47.370 30 274.140 8.000 01/11/1989 30/11/1989 $47.370 30 274.140 8.000 01/12/1989 31/12/1989 $47.370 30 274.140 8.000 01/01/1990 31/01/1990 $47.730 30 219.011 6.391 01/02/1990 28/02/1990 $94.740 20 434.718 8.458 01/03/1990 31/03/1990 $47.370 20 217.359 4.229 01/10/1990 31/10/1990 $54.630 30 250.672 7.315 01/11/1990 30/11/1990 $54.630 30 250.672 7.315 01/12/1990 31/12/1990 $54.630 30 250.672 7.315 01/01/1991 31/01/1991 $89.070 30 308.763 9.011 01/02/1991 28/02/1991 $89.070 30 308.763 9.011 01/03/1991 31/03/1991 $89.070 30 308.763 9.011 01/04/1991 30/04/1991 $89.070 30 308.763 9.011 01/05/1991 31/05/1991 $89.070 30 308.763 9.011 01/06/1991 30/06/1991 $89.070 30 308.763 9.011 01/07/1991 31/07/1991 $89.070 30 308.763 9.011 01/05/1994 31/05/1994 $98.700 30 175.839 5.131 01/06/1994 30/06/1994 $98.700 13 175.839 2.224 01/07/1994 31/07/1994 $200.000 30 356.311 10.398 01/08/1994 31/08/1994 $200.000 30 356.311 10.398 01/09/1994 30/09/1994 $130.000 8 231.602 1.802 01/08/1995 31/08/1995 $1.160.000 30 1.685.701 49.194 01/09/1995 30/09/1995 $1.160.000 30 1.685.701 49.194 01/10/1995 31/10/1995 $1.700.000 30 2.470.424 72.094 01/11/1995 30/11/1995 $1.700.000 30 2.470.424 72.094 01/12/1995 31/12/1995 $1.700.000 30 2.470.424 72.094 01/03/1996 31/03/1996 $1.110.000 30 1.350.193 39.403 01/04/1996 30/04/1996 $240.000 24 291.934 6.816 01/06/1996 11/06/1996 $110.000 11 172.879 1.850 TOTALES 1.028 598.700 78% 466.986 No procede -como lo pide la censura- la confirmación de la decisión del a quo, que se sustentó en cálculos distintos, al dividir la sumatoria de los salarios, entre 326 días efectivamente cotizados entre 1994 y 1996 y que lo llevaron a establecer un promedio de $883.134.84, y una mesada pensional de $688.845.18, luego de aplicar el 78% a aquella cifra, porque ello no era viable frente a la ley, tal como quedó visto.

Tampoco se impondrá la mesada pensional aquí establecida, en la suma de $466.986, toda vez que en la demanda inicial se solicitó por un valor de $458.038, tal cual se indicó en sede de casación al concluir la concreción de la demanda, y en la medida que como Tribunal de instancia no puede imponerse fallo ultrapetita. De allí que deba modificarse la sentencia de primer grado, en cuanto al monto de la mesada de la pensión que corresponde a la actora, la cual se fija en la suma antes anotada ($458.038).

De otro lado, se confirmará la decisión de 1ª instancia respecto a la imposición del pago de las diferencias pensionales, pero, a partir del monto ya señalado, igualmente se avalará la condena por mesadas adicionales y por intereses moratorios. Estos últimos son procedentes, pues se trata de una pensión del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a cargo del ISS.

Sin costas en casación, ni en la apelación; las de primera instancia a cargo del ISS. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 26 de abril de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en el proceso que BLANCA INÉS GARCÍA BERNAL le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto revocó la decisión condenatoria del a quo.

En sede de instancia, modifica la condena impuesta por el a quo, puesto que se fija la mesada pensional, para febrero de 1997, en $459.038. En lo demás se confirma esa sentencia. Sin costas en casación, ni en la segunda instancia; las de la primera, a cargo del ISS. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 19 _1180791253.unknown