CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 24451 CARLOS ARTURO AGUDELO GIRALDO VS BANCAFÉ S. A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.24451 Acta No.83 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil cinco (2005).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por BANCAFÉ S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 6 de mayo de 2004, en el proceso ordinario laboral promovido por CARLOS ARTURO AGUDELO GIRALDO contra la recurrente.

ANTECEDENTES En la demanda inicial se pidió “la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación sobre el último año de servicio al señor CARLOS ARTURO AGUDELO GIRALDO, con la actualización anual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE ”. En consecuencia, el pago de las diferencias resultantes frente a los valores sufragados por el Banco, junto con los incrementos legales y las mesadas adicionales, así como los intereses de mora.

El accionante afirmó que prestó servicios para el BANCO CAFETERO, hoy BANCAFÉ S. A., desde el 3 de septiembre de 1973 hasta el 27 de abril de 1994, fecha en la cual devengaba un salario promedio mensual de $675.695; que nació el 18 de septiembre de 1945, y que al cumplir los 55 años de edad solicitó la jubilación oficial, la cual le reconoció BANCAFÉ, en cuantía de $506.771, sin tener en cuenta la actualización del salario desde el año de 1994; que de este modo se desconoció el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y el principio de favorabilidad, conforme con los artículos 53 y 288 de la C. N. El Banco demandado aceptó la relación laboral del accionante, su salario promedio, y el reconocimiento de la pensión de jubilación; aclaró al respecto, que a la fecha de la desvinculación del trabajador, se le aplicaban los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, así como la Ley 33 de 1985, y que por ello otorgó el derecho pensional, al cumplir los 55 años de edad, y con un 75% del salario devengado en el último año laborado; que en vigencia de la Ley 100 de 1993, si bien se previó la actualización de la base salarial de la primera mesada pensional, sólo se dirigió a las entidades adscritas al sistema de seguridad social integral, pero no a los empleadores encargados del pago de las pensiones; formuló las excepciones de falta de causa para pedir; inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción y pago (folios 19 a 30).

El Juzgado Promiscuo de Amalfi (Antioquia), mediante sentencia del 10 de marzo de 2004 (folios 116 a 136), declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó a BANCAFÉ S. A., a pagar “ como incremento indexado ” el monto de $386.534.92, por los años de 1994 a 2000 “ quedándole como primera mesada pensional a recibir el valor de $796.672,44, y al pago de las diferencias resultantes entre lo reconocido y el valor actualizado, teniendo en cuenta los incrementos de cada año. Según lo analizado ”.

Absolvió de lo demás, e impuso costas a la accionada. SENTENCIA ACUSADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia de 6 de mayo de 2004, confirmó íntegramente la decisión de primera instancia, apelada por la parte demandada; se abstuvo de imponer costas en la alzada (folios 148 a 159). Al referirse a la evolución de la jurisprudencia en materia de la “ revaluación ”, señaló que a ella finalmente se ha accedido cuando se trata de pensiones legales, causadas con posterioridad a la Ley 100 de 1993 “ esbozando como argumento principal, que esta última normatividad, en sus artículo 11, 21 y 36, consagró expresamente esa posibilidad ”.

Citó en su apoyo varias sentencias, y reprodujo el criterio plasmado en la con radicado número 13426 del 8 de agosto de 2000, para concluir su aplicabilidad en este caso, en el que la jubilación se reconoció al actor con sustento en la Ley 33 de 1985, a partir del año 2000, cuando cumplió los 55 años de edad; esto es, en vigencia de la citada Ley 100 de 1993.

RECURSO DE CASACIÓN Fue concedido por el Tribunal y, admitido por la Corte. La demandada pretende la casación total de la sentencia acusada, y que, en sede de instancia, revoque la del a quo y absuelva a BANCAFÉ. Con ese propósito formula un cargo, que tuvo réplica. ÚNICO CARGO Por la causal primera de casación laboral, vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 19 del C. S. del T., y 11, 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; por aplicación indebida, los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 75 del Decreto 1848 de 1969 y 27 del 3135 de 1968.

Para su demostración, expone textualmente que: “ 1. El régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, como corresponde a esa figura jurídica, tuvo por objeto facilitar la entrada al Sistema General de Pensiones creado por ella, a las personas que con anterioridad al inicio de la vigencia de la misa hubieran cumplido unos requisitos especiales, que sin configurar un derecho adquirido, representaban un significativo avance en el proceso de formación del mismo.

“2. Consecuente con su finalidad, orientada a evitar en lo posible los traumatismos para el derecho en formación de ese conjunto de personas, provenientes de lo más gravoso que contenía nuestra ley, dispuso la conservación de algunos requisitos de causación del derecho pensional previstos en las leyes anteriores. Tal fue el caso de la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, entendido este último como el porcentaje aplicable al ingreso base de liquidación. “3.

Excluyó de los requisitos conservados el ingreso base para liquidar la pensión y dispuso en su lugar un mecanismo de configuración del mismo, específicamente aplicable a las personas que habiendo quedado dentro del régimen de transición, hubieran devengado o cotizado, tal como expresamente lo dice la norma, durante un lapso anterior al momento de cumplir los requisitos para adquirir su derecho a la pensión. Vale decir, para la aplicación del mecanismo de identificación de la base de liquidación de la pensión para estos casos, era necesario que el trabajador hubiera cumplido con cualquiera de las condiciones mencionadas, en el tiempo anterior a la adquisición del derecho pensional correspondiente.

“4. Pero en todo caso, para aplicar la fórmula contenida en el inciso tercero de la norma en cuestión, se necesitaba que esa pensión fuera asumida por el Sistema General de Pensiones dado que lo pretendido era facilitar el ingreso al mismo. Es decir, esa fórmula no se previó para los casos en los cuales la pensión la seguía asumiendo el empleador, que es el evento debatido en este proceso.

“5. Sin embargo, aun suponiendo que tal fórmula fuera aplicable al presente caso, para el que debe partirse del hecho de tratarse de un trabajador que no cotizaba frente a la pensión que le fue reconocida, la cual está causada a cargo directo de su empleador, lo que señala la norma es que la base de liquidación se actualiza para quienes ‘ les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, [con]… el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello’, lo cual significa que no se actualiza el último salario devengado, como lo resolvió el Tribunal, sino el promedio de lo que hubiere percibido la persona en un tiempo que en todo caso debe ser inferior a diez años y que debe ser inmediatamente anterior al momento en que se reúne la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión. “6.

Sencillamente, la hipótesis que corresponde al caso propio de este proceso, no está contemplada en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y, por tanto, no puede aplicársele tal disposición, por lo que al hacerlo incurrió el Tribunal en error originado en el entendimiento equivocado que tuvo del precepto al considerar, con base en jurisprudencia de esa H. Sala, que el artículo en cuestión disponía la actualización de la base de liquidación también para los casos en que el obligado a la pensión era el empleador y aunque no se -diera el requisito de estar devengando durante un lapso inferior a diez años al momento de adquirir el derecho a la pensión. “Una de las razones por las cuales se considera que el Tribunal equivocó su entendimiento de la disposición bajo análisis, es porque se separó de la literalidad de la norma, la cual muestra que lo previsto en ella no es aplicable a la hipótesis fáctica de este caso, con lo cual, además, desconoció el mandato del artículo 27 del Código Civil.

“7. Si bien lo expuesto es suficiente para explicar el error de exégesis que se está denunciando, vale la pena señalar la razón por la cual el artículo 36, pese a conservar para algunas personas la mayoría de los requisitos previstos en la leyes anteriores a la expedición de la 100 de 1993, no hizo lo propio respecto de la base de liquidación de la pensión, y es porque los mecanismos anteriores en este punto estaban totalmente deslindados de la realidad propia de un régimen contributivo y no podían sostenerse, debido a que, como antes se anotó, lo que se estaba permitiendo con el régimen de transición era la entrada al Sistema General de Pensiones dentro del marco de un Sistema de Seguridad Social Integral, que se caracteriza por ser contributivo, y no manteniendo un régimen patronal de pensiones que es el que permitió al demandante tener acceso a una pensión a cargo de su empleador.

“8. Para el caso de estos últimos no se presentó cambio alguno en cuanto a la base de liquidación y, por tanto, continuó siendo, como lo previeron la ley 33 de 1985 y el decreto 3135 de 1968, el promedio salarial del último año de servicios, sin indexación alguna. Aunque parece claro, es importante señalar que el promedio salarial del último año es en todo caso más favorable que el promedio de lo devengado en un tiempo más amplio, pues se supone que el periodo final es en el que mejor se devenga, supuesto que precisamente llevó a establecer la modificación en comento para superar, igualmente, el desfase que para un sistema de seguridad social suponía reconocer una pensión con el promedio de la base de cotización del lapso final en lugar de hacerla, como corresponde dentro de una concepción equilibrada, por todo el tiempo de cotizaciones o, por lo menos, por un lapso verdaderamente representativo, como son los diez últimos años a los cuales alude el artículo 21 de la misma ley 100 de 1993.

“9. Uno de los elementos que se ha tenido en cuenta en situaciones como la que ahora se debate, es el de la favorabilidad, vista a veces como expresión de la equidad y en ocasiones como reflejo de la condición más beneficiosa, por lo que merece recordarse que en casos en los que se enfrenta el interés de un individuo con el de un sistema de seguridad social, la favorabilidad no se resuelve por el primero dado que en el segundo está representado el interés colectivo o común de todos quienes sostienen con sus aportes o cotizaciones ese sistema.

“10. Como una conclusión básica de lo expuesto, debe señalarse que la actualización de la base de liquidación de las pensiones solo fue prevista en la ley 100 de 1993 y, concretamente, en su artículo 21 que en forma expresa señaló que ese mecanismo fue contemplado para "liquidar las pensiones previstas en esta ley" (destaco), vale decir, solo lo previó para las pensiones causadas dentro de los regímenes de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, pero no para otras expresiones pensionales.

Esta es la regla y dentro de tal contexto, debe entenderse que lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la misma ley, corresponde a una excepción que, como tal, no puede aplicarse por extensión, por analogía o por remisión, sino rigurosamente centrada en lo que literalmente contempla, por lo que no cobija la situación propia de este caso en el que, como ya se vio, no se dan los supuestos que se describen expresamente en la disposición. “Queda de la forma anterior demostrado el error hermenéutica que se denuncia respecto del artículo 36 de la ley 100 de 1993, al cual se llega por la violación de las demás normas señaladas en la proposición jurídica como erróneamente interpretadas, y que conduce a la aplicación indebida que igualmente se señaló en la dicha proposición y se explicó en el encabezado de la demostración de este cargo.” La impugnante finaliza con la petición referente a que se replantee el tema de la indexación de la base salarial, pues considera que ofrece elementos nuevos para analizar.

LA RÉPLICA Pide desestimar el recurso, porque: 1) la recurrente no explica la interpretación equivocada de las normas que atribuye al ad quem; 2) como en el cargo se reprocha la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 al caso debatido, correspondía acusar su aplicación indebida; 3) si la impugnación anuncia que la pensión es pagadera por el empleador, no podía denunciar de aplicar indebidamente las normas que gobiernan el derecho (Ley 33 de 1985 y Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969).

En el fondo, anota que el cargo no podría prosperar puesto que el Tribunal acogió la jurisprudencia sobre la materia debatida. SE CONSIDERA El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantizó -a las personas que tuvieran 35 años, las mujeres, y 40 años de edad, o 15 años o más de servicios o cotizados que su pensión se les reconociera con la edad, la densidad de cotizaciones o el tiempo de servicio y con el monto pensional previsto en el régimen que se les aplicaba con antelación a la vigencia de dicha Ley 100; mientras que la misma disposición legal previó que el ingreso base de liquidación de ese contingente, se obtuviera precisamente en la forma señalada en ese artículo 36, esto es, con “.. el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello (pensionarse), o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE..”.

De suerte que la aplicación del reseñado artículo 36 de la Ley 100, involucra tanto el respeto de las condiciones pensionales de transición, como la liquidación del IBL, en la forma prevista en su inciso tercero. Pero, dicho régimen de transición, comprende no sólo a quienes -a la vigencia de la Ley 100 de 1993- estaban afiliados a una CAJA DE PREVISIÓN o al ISS, sino a todas las personas con derecho a pensionarse en las condiciones que regían en ese momento, esto es, al 1° de abril de 1994, porque el legislador no excluyó del aludido régimen de excepción, a los trabajadores con tiempo de servicios para pensionarse, mal podría darse un alcance distinto, esto es restrictivo.

De ese modo la aplicación íntegra del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no consulta el principio de favorabilidad, tampoco la analogía, la “ extensión ”, ni la “ remisión ” a las que alude la recurrente, sino que acoge una regla legal para constituir el ingreso base de liquidación de las personas en régimen de transición, que, se repite, se consagró de modo general y no exclusivo para afiliados o aportantes a Cajas o entidades de seguridad o previsión social, sino también incluidos obviamente los trabajadores con derecho a percibir una pensión de su empleador.

Ahora, en la formación del Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, no podían incidir -con traumatismos-, como lo señala la acusación, las reglas del régimen de transición de su artículo 36, toda vez que precisamente en él se consagran unas garantías para las personas que cumplieran los requisitos allí previstos, sin menoscabo para el sistema, y mas bien con la preservación de algunos derechos pensionales en las condiciones previstas en unas disposiciones anteriores.

De ahí que tampoco sea de recibo la argumentación conforme a la cual la fórmula para el ingreso base de liquidación del personal en régimen de transición, exige que la correspondiente pensión sea asumida por el sistema general de pensiones, dado que un régimen de transición precisamente lo que hace es garantizar la sujeción a una reglamentación pensional precedente.

De otro lado, la impugnación resalta que la actualización del salario base de liquidación procede sólo respecto al monto devengado en el tiempo inmediatamente anterior a la causación de la correspondiente pensión, pues, en su concepto, un requisito para aplicar el referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es “ estar devengando durante el lapso inferior a diez años al momento de adquirir el derecho a la pensión ”.

No obstante, se observa que cuando el inciso tercero de esa normatividad prevé la forma de integrar el ingreso base de liquidación pensional con “.. el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE..”, no es que deje por fuera de su reglamentación a quienes no devengaron salarios o no cotizaron, en el período indicado, puesto que no encuentra explicación que quien se hallara en estas condiciones, careciera del derecho a que se le formara su IBL, pues ello también conduciría a una exclusión que no contempla la normatividad legal, y resultaría inequitativa la actualización del IBL de quienes sí percibieron salarios o aportaron a la seguridad social, frente a los que no lo hicieron, por distintas razones.

En consecuencia, ninguna razón surge para variar el criterio de la mayoría de la Sala, plasmado en distintas sentencias, y reiterado desde el año 2000, tal cual lo estableció el ad quem, sin que por lo tanto incurriera en la infracción legal de la que se le acusa. Así por ejemplo, en sentencia del 26 de abril de 2005 radicado 24467, se reiteró la 13336 del 2000, en tanto se explicó que: “En realidad que, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, mas no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del citado artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, como bien se ha expuesto a través de la jurisprudencia adoctrinada reiterada en varias oportunidades.

“En estas condiciones, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación, siendo la base salarial para ser actualizada, el promedio de lo devengado en el último año de servicios. “Sobre el particular se ha venido pronunciando la Corte y toda vez que las circunstancias del sub-litem son correlativas a las analizadas en la sentencia del 6 de julio de 2000 radicación 13336, se reitera el correspondiente fallo de instancia proferido por esta Sala el 30 de noviembre de 2000 en el cual se expuso: “‘( ) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: (Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación).

“‘El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: (El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”’.

“Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

“Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).

“Así las cosas, siguiendo las directrices anteriores que se avienen al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se concluye que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación.” En estas condiciones, es improcedente la objeción que se plantea, y por lo tanto, las costas en casación, se impondrán a la recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 6 de mayo de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso que CARLOS ARTURO AGUDELO GIRALDO le promovió a BANCAFÉ S. A. Costas a cargo de la recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ RAFAEL ARTURO LINARES ORTEGA (CONJUEZ) MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De los Magistrados: CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 24451 Aunque estamos de acuerdo con la decisión en torno al derecho pensional, deseamos, sin embargo, manifestar nuestra discrepancia con la determinación respecto del ingreso base de liquidación de la pensión, sobre el cual estimamos no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del Banco Cafetero “BANCAFE” y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, ello en consecuencia, nos lleva a salvar el voto en ese aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallega Radicación N° 24451 Comparto algunos de los planteamientos efectuados por la censura en cuanto considera que de acuerdo con lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es posible actualizar el último salario devengado por el trabajador.

Sin embargo, estimo que lo antes expuesto no sería razón suficiente para encontrarle prosperidad al cargo, porque en realidad lo que en el fondo se plantea en la acusación es que “… para aplicar la fórmula contenida en el inciso tercero de la norma en cuestión, se necesitaba que esa pensión fuera asumida por el Sistema General de Pensiones dado que se estaba facilitando era el ingreso al mismo.

Es decir, esa fórmula no se previó para los casos en los cuales la pensión la seguía asumiendo el empleador…”. A mi juicio tales discernimientos no son acertados porque en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el precitado inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque ese artículo no establece la discriminación que en materia de beneficiarios encuentra la censura, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo precisar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación 24451 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Parte Demandada: Bancafé. Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 7.-.

Corresponde al empleador público asumir la pensión de un trabajador suyo que le ha prestado servicios por más de 20 años antes del 1 de abril de 1994, según lo dispone el artículo 5 del Decreto 813 de 1994; esto es, se trata de una pensión que no pertenece al Sistema de Seguridad Social Integral. 8-. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9-.

Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que si el derecho pensional aquí reclamado está por fuera del Sistema General de Pensiones, no hace tránsito a él, no se somete íntegramente a lo previsto para las pensiones de dicho Sistema, no puede, por ende, reclamarse un beneficio suyo, el de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.

PAGE 28