SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 24446 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 24446 Acta N° 50 Bogotá D.C, trece (13) de mayo de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de marzo de 2004, en el proceso ordinario adelantado por JAIRO LOPEZ ANGEL, contra BANCAFE S. A. I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, la reliquidación de su pensión de vejez, luego de actualizar el salario devengado durante el último año de servicios, conforme al índice de precios al consumidor, para el momento en que le fue reconocida; igualmente impetró el pago retroactivo, debidamente indexado, de la diferencia dejada de percibir, junto con los correspondientes intereses moratorios y las costas causadas dentro del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, adujo que nació el 23 de octubre de 1946, por lo que cumplió los 55 años de edad en el año 2001 y por ello le solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación; que ésta le concedió dicha prestación económica mediante Resolución 010 de 2002, pero liquidada con el promedio salarial devengado durante el último año de servicios, esto es el de 1988, que no fue actualizado para el momento de la liquidación; y que la entidad accionada, previo escrito en tal sentido, le negó el derecho aquí solicitado.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones y solicitó condenar en costas al demandante. En cuanto a los hechos, aceptó la mayoría de ellos, menos el relacionado con la forma de liquidación de la pensión. Propuso como excepciones la falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas y pago.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 10 de diciembre de 2003, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas y condenó en costas al actor. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El demandante interpuso el recurso de apelación contra de la decisión de primer grado, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en sentencia calendada el 25 de marzo de 2004, la revocó y condenó al Banco demandado a reliquidar y reajustar la pensión del actor, en cuantía de $1´514.840,oo, mensuales, a partir del 23 de octubre de 2001, fecha en que éste se la reconoció, y a incrementarla cada año, a partir de entonces, según la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior; lo absolvió de los demás cargos, y lo condenó a pagar las costas causadas en la primera instancia. El ad quem fundamentó su decisión, en los reiterados pronunciamientos de esta Sala de la Corte, citando entre otras, la sentencia proferida el 7 de marzo de 2003, en la cual se hace un recuento de la temática en cuestión y se dejan sentadas las premisas del nuevo panorama jurisprudencial, con arreglo al cual, la reliquidación de la primera mesada pensional, tiene lugar siempre que se satisfagan los siguientes presupuestos: (i) que se trate de pensiones legales y (ii) que el demandante haya cumplido la edad con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; oportunidad en la cual se dijo: “Sentadas esas premisas, debe decirse que el tema de la indexación de la primera mesada pensional ha suscitado amplios y fructíferos debates en esta corporación. Inicialmente el tema doctrinariamente se construyó al amparo de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del código sustantivo del trabajo, cuya procedencia se fincó, esencialmente, en razones de justicia y equidad.
A partir del 18 de agosto de 1999, la doctrina varió, en el sentido de negar la posibilidad de revaluación de la base salarial para liquidar cualquier clase de pensiones, porque concluyó la Corte, que el derecho a reclamar la pensión, solo surge cuando se han satisfecho todos los requisitos para acceder a ella. Posteriormente, recogió parcialmente esa tesis doctrinaria, y es así como últimamente, se ha venido aceptando la posibilidad e ajustar el ingreso base para liquidar pensiones, pero, sujeta a dos exigencias. 1.
Que se trate de pensiones legales, lo que comporta la exclusión de las extralegales, llámense voluntarias, convencionales, etc, y 2. Que quien la pretende, haya cumplido la edad después del inicio de vigencia del régimen general de pensiones creado por la ley 100 de 1993. El nuevo panorama legal permite ajustar el ingreso base de liquidación de las pensiones atrás aludidas, en el entendido que la nueva ley de seguridad social (ley 100 de 1993), consignó expresamente esa posibilidad, para lo cual se ha encontrado fundamento en los artículos 11, 21 y 36 de la citada ley.
De tal manera que, quien tiene derecho a percibir una pensión legal, si el requisito de la edad lo cumple en vigencia del nuevo régimen de pensiones, lo tiene igualmente a que se le revalúe la base con que la referida prestación se le ha de liquidar”. Finalmente, y para la revaluación de la base salarial, tomó el índice final de precios al consumidor, vigente para la fecha de la providencia, y lo dividió por el índice inicial correspondiente a la fecha de terminación de la relación laboral; el resultado así obtenido, lo multiplicó por el salario que sirvió para calcular la pensión, y al total resultado le aplicó el 75%, con lo cual obtuvo el monto de la pensión. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte accionada, pretendiendo según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia confirme la decisión de primer grado.
Con ese objeto, invocó la causal primera de casación laboral y formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se decidirán conjuntamente, por cuanto están dirigidos por igual vía, denuncian la infracción de normas similares, persiguen el mismo fin y están sustentados con argumentaciones semejantes. VI. PRIMER CARGO Con base en la causal primera de casación, denuncia la infracción directa de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993; la aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 33 de 1985; y la interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
En el desarrollo del cargo, el censor puso de presente, el contenido de los artículos 230 de la Constitución y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, con arreglo a los cuales, en su orden, los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley, siendo las demás fuentes del derecho meros criterios auxiliares de interpretación, en tanto que la jurisprudencia es de aplicación supletoria, y a ella se recurre a falta de norma exactamente adecuada al caso controvertido.
Fundamentado en lo anterior, pasó a sostener lo siguiente: “Como en Colombia se encuentran vigentes las normas legales que disponen que no se desatienda el tenor literal de la ley cuando el sentido de ella sea claro y que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, salvo cuando el legislador les haya dado un “significado legal” por haberlas “definido expresamente para ciertas materas”, viola directamente la ley una sentencia que desconociendo el claro mandato de que el empleado oficial que haya servido al menos 20 años y llegue a la edad de 55 años tiene derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento del “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” – que es lo claramente expresado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 -, varía el real “salario promedio” al ordenar actualizarlo anualmente “con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Lo anterior por cuanto la regulación que trae el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sobre lo que debe entenderse por “ingreso base de liquidación” sólo tangencialmente se relaciona con el tema de la revaluación judicial de una obligación o “indexación”. Para convencerse de ello basta leer el texto del artículo 21 y tomar en cuenta que el mismo hace parte del Capítulo III del Título I del Libro Primero de la Ley 100 de 1993, el cual trata exclusivamente de las “cotizaciones al sistema general de pensiones”, por lo que para determinar su genuino sentido es menester entender lo allí regulado dentro del contexto de dicho capítulo.
Pero si en gracia de discusión se aceptara que el solo tener literal de la norma no es suficiente para con su simple lectura comprender el sentido de la ley, se impondría entonces recurrir a su intención o espíritu con el fin de interpretar cualquier expresión oscura de ella, lo que obligaría a remitirse a “la historia fidedigna de su establecimiento”.
Esta labor de investigación conduciría al intérprete hasta la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate ante el Senado, textos que permitirían corroborar que el significado legal de la expresión “ingreso base de liquidación” corresponde exactamente a la definición que de esa palabra hizo el legislador, pues tanto en la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993 como en la ponencia para segundo debate del correspondiente proyecto quedó dicho que la finalidad del artículo 21 no fue otra diferente a la de evitar la evasión o la subdeclaración de salarios, porque estas dos conductas incidían gravemente en el pasivo actuarial del Instituto de Seguros Sociales, por cuanto una de las características negativas del sistema pensional anterior a la creación del sistema de seguridad social integral era la de su ineficiencia, generada en el hecho de que las pensiones eran otorgadas sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones – además de otras muchas causas que para efecto de determinar el sentido de la norma no interesan-; cotizaciones que es sabido constituyen la única fuente de financiación del sistema.
( ). Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sirve de sustento a la condena. El artículo 36 solamente regula lo atinente al régimen de transición; y si de manera específica se refiere al “ingreso base para liquidar la pensión de vejez” ello se debe precisamente a la circunstancia de no podérsele aplicar a quienes quedan comprendidos dentro del régimen transitorio la norma general que trae el artículo 21, el cual, como atrás quedó explicado, únicamente tiene por finalidad lograr una más adecuada relación entre el beneficio recibido con la correspondiente pensión y las cotizaciones pagadas al Instituto de Seguros Sociales, buscando con este mecanismo legal evitar la evasión o subdeclaración de salarios.
Pero obviamente que al tomarse como base para liquidar la pensión el ingreso correspondiente a un período superior a un año – lapso que puede llegar a alcanzar casi lo diez años en el régimen pensional transitorio y que es de diez años el régimen pensional vigente – necesariamente va a generase una disminución en el valor como resultado de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda generada por la inflación, por lo que para remediar esta consecuencia desfavorable derivada de dicho fenómeno económico, se dispuso la actualización anual del promedio de salario tomando como índice de revaluación el de la variación de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística.
( ). Es a este lapso de tiempo faltante al que se refiere la norma para disponer que “el promedio de lo devengado” sea “actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificado que expida el DANE”. Por lo expuesto, a juicio del recurrente, no es acertada la interpretación aislada utilizada por el ad quem con respecto a las normas en comento, según la cual, sin que exista norma legal en tal sentido, el empleador debe actualizar el último salario con base en la variación del índice de precios al consumidor; y no lo es, según él, porque se tergiversa el verdadero sentido de las disposiciones legales, tal como lo dejó explicado.
Transcribió a continuación, apartes de un salvamento de voto, suscrito por uno de los integrantes de esta Sala, sobre la temática aquí expuesta, y en especial sobre la inescindibilidad de la norma laboral. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia, de violar la ley sustancial por infringir directamente los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993, así como por aplicar indebidamente los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
En sentir del censor, ni el artículo 21, ni el 36 de la Ley 100 de 1993, son aplicables a pensiones de jubilación cuyo pago debe realizar directamente el ex empleador del jubilado. Para él es así, según lo explica, toda vez que: “El artículo 21 al definir el ingreso base de liquidación lo hace en forma tal que excluye las pensiones que están a cargo de un patrono, no sólo porque utiliza conceptos como “salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado” y “afiliado”, sino porque de manera explícita se refiere al “ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley”; y las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 corresponden a la “pensión de veje”, a la “pensión de invalidez por riesgo común” y a la “pensión de sobrevivientes” dentro de los dos regímenes consagrados en ella, a saber, el “solidario de prima media con prestación definida” y el de “ahorro individual con solidaridad”, y dentro de este segundo régimen están establecidas como modalidades elegibles por el afiliado o los beneficiarios, las de “renta vitalicia inmediata”, “retiro programado”, “retiro programado con renta vitalicia diferida” y las demás que autorice la Superintendencia Bancaria.
De la simple lectura de la Ley 100 de 1993 se impone concluir – si en verdad se quiere acatar la voluntad del legislador – que las pensiones de jubilación o cualquier otra a cargo directo de un patrono no corresponden a las previstas en dicha ley, y por ello el “ingreso base de liquidación” definido por el artículo 21 no puede ser tomado en cuenta cuando se trata de esas pensiones patronales.
Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar para considerar que la actualización anual que se hace del ingreso base para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleados tal prestación social.
Lo que explica la redacción de dicha norma es el hecho de que el régimen de transición también es aplicable a personas que tenían derecho a la pensión de vejez que reconocía el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con sus reglamentos. Adicionalmente, y este es otro argumento que resulta del propio texto de la ley y más específicamente del artículo 36, cabe anotar que la expresión utilizada por la norma al referirse a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema hubieran cumplido 35 o 40 años de edad, según fueran mujeres u hombres, o por lo menos quince años de servicios cotizados, obliga a considerar que el lapso de diez años exigido por la norma debe contabilizarse desde el momento en que entró en vigor el nuevo sistema de pensiones hacia delante, puesto que el artículo claramente se refiere a las personas que les ‘”faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base para liquidar la pensión “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior”.
Por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud de lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora sí existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente un patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales”.
A igual conclusión llega, después de analizar el propósito del legislador al momento de definir el ingreso base de liquidación, para lo cual se ocupa de la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate en el Senado de la República, señalando que: “De la historia fidedigna del establecimiento de la ley resulta que fue una finalidad diferente la que llevó al legislador a que la pensión se liquidara tomando en cuenta el promedio de los salarios cotizados por el afiliado durante los diez años anterior al reconocimiento de la pensión de jubilación “o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia”, actualizando dicho valor según la variación de índice de precios al consumidor.
( ). Es el porcentaje del salario promedio devengado durante el último año de servicios la base salarial sobre la cual debe ser pagada la pensión por el empleador, sin que el juez esté facultado para variarla actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para hacerlo cuando la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de terminación del contrato, sin que importe que la devaluación afecte dicha base salarial”.
Concluye su impugnación, citando y transcribiendo un salvamento de voto emitido por uno de los Magistrados de esta misma Sala, en sentencia de 25 de julio de 2002, radicado 17739, luego de lo cual, cuestiona el hecho de que los preceptos legales aplicados por el Tribunal, hayan sido fraccionados y mezclados entre sí, para determinar el monto de la pensión, convirtiéndose en legislador, e infringiendo de esta forma el contenido del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice relación a la inescindibilidad de la ley más favorable al trabajador.
VIII. REPLICA A su turno, el opositor adujo que el recurrente cometió una falencia técnica, acusando la sentencia por infracción directa de la ley, cuando lo propio, tratándose de una decisión judicial que se edificó sobre un criterio jurisprudencial, es que ésta hubiese sido cuestionada a través de las reglas de la interpretación errónea.
Agrega que, como el Tribunal fundamentó su decisión en los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, era obligación del censor, demostrar la equivocada hermenéutica utilizada en relación con tales normas. En defecto de sus anteriores consideraciones, manifestó que los cargos tampoco estarían llamados a prosperar, toda vez que la doctrina actual de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es favorable al reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, y transcribió apartes de dos decisiones de esta Sala en tal sentido, dentro de lo procesos radicados con los números 21902 y 16346, igualmente hizo alusión a las sentencias proferidas, dentro de los radicados 19356 y 19426.
Por último expresó, que como no existen razones para variar el aludido criterio jurisprudencial, los cargos necesariamente están condenados a fracasar. IX. SE CONSIDERA No le asiste razón a la réplica, en cuanto a su reproche de orden técnico que le hace a la demanda de casación, en el sentido, de que por haberse fincado la sentencia de segundo grado en un criterio jurisprudencial, el submotivo de violación, debía ser la interpretación errónea, toda vez que si se observa la proposición jurídica del primer cargo, es precisamente esta modalidad de la transgresión de la ley sustancial, la que se invoca en relación con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que consagran el derecho en discusión, como es la actualización de la primera mesada pensional.
El recurrente reprocha al Tribunal, como error jurídico, el equivocado entendimiento de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por la exégesis que realizó acogiendo razonamientos tomados de una sentencia de esta Sala de la Corte, con lo cual pretende que se modifique la postura mayoritaria que ella tiene actualmente, en relación con el tema de la actualización de la primera mesada pensional, y se concluya en concreto que: “El artículo 21 al definir el ingreso base de liquidación lo hace en forma tal que excluye las pensiones que están a cargo de un patrono, no sólo porque utiliza conceptos como “salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado” y “afiliado”, sino porque de manera explícita se refiere al “ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley”; y las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 corresponden a la “pensión de vejez”, a la “pensión de invalidez por riesgo común” y a la “pensión de sobrevivientes” dentro de los dos regímenes consagrados en ella, a saber, el “solidario de prima media con prestación definida” y el de “ahorro individual con solidaridad”, y dentro de este segundo régimen están establecidas como modalidades elegibles por el afiliado o los beneficiarios, las de “renta vitalicia inmediata”, “retiro programado”, “retiro programado con renta vitalicia diferida” y las demás que autorice la Superintendencia Bancaria.” Sigue anotando: “Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar para considerar que la actualización anual que se hace del ingreso base para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleados tal prestación social.
Lo que explica la redacción de dicha norma es el hecho de que el régimen de transición también es aplicable a personas que tenían derecho a la pensión de vejez que reconocía el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con sus reglamentos. Adicionalmente, y este es otro argumento que resulta del propio texto de la ley y más específicamente del artículo 36, cabe anotar que la expresión utilizada por la norma al referirse a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema hubieran cumplido 35 o 40 años de edad, según fueran mujeres u hombres, o por lo menos quince años de servicios cotizados, obliga a considerar que el lapso de diez años exigido por la norma debe contabilizarse desde el momento en que entró en vigor el nuevo sistema de pensiones hacia delante, puesto que el artículo claramente se refiere a las personas que les ‘”faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base para liquidar la pensión “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior”.
Por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud de lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora sí existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente un patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales”.
Pese al juicioso esfuerzo argumentativo de la censura, no hay lugar a cambiar la posición mayoritaria de la Sala, según lo cual, frente a una pensión legal del régimen de transición, cuando la totalidad de los requisitos exigidos se cumplieron en vigor del nuevo sistema de seguridad social en pensiones, la actualización de la base salarial, a fin de tasar la primera mesada, se deba definir conforme al mandato del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La verdad es, que los supuestos fácticos establecidos por el juzgador de segundo grado permanecen incólumes, al estar dirigido el ataque por la senda del puro derecho, tales como: que la entidad demandada otorgó al actor, quien se encuentra inmerso en el régimen de transición previsto en la mencionada ley, una pensión mensual de jubilación de carácter legal, por haber reunido los supuestos normativos contenidos en la Ley 33 de 1985, a partir del 23 de octubre de 2001, día en que cumplió 55 años de edad.
Conforme a lo anterior, quedaron satisfechos en vigencia de la Ley 100 de 1993, los requisitos legales para que el demandante pudiera adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener cumplido el tiempo de servicios, cuando se desvinculó de la entidad, y alcanzar la edad de los 55 años cuando ya regía el nuevo régimen de seguridad social, es de acuerdo a éste régimen que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.
Pero vale destacar, que al estar el actor amparado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, se le respetaron los siguientes aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización, se regula por la nueva ley de seguridad social que consagró esta prerrogativa.
En las anteriores circunstancias, no erró el fallador de alzada al inferir que se impone la mencionada actualización, bajo el esquema contenido en el aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esta Sala de Corte, al resolver un caso análogo contra la misma entidad bancaria demandada, en sentencia del pasado 25 de octubre de 2004 radicado 21798, hizo alusión a la anterior temática y reiteró su criterio mayoritario.
En esa oportunidad puntualizó: “( ) Sobre el particular es de advertir, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, resultando procedente su actualización o la mal denominada indexación de la primera mesada.
En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero – BANCAFE, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia que data del 6 de julio de 2000 radicado 13336, que también se cita en el fallo rememorado por el ad quem que adujo compartía en su integridad. Es así que en la sentencia del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, se puntualizó: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.
En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.
“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.
Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa ( )”.
Y al respecto expresa: “( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).
“A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.
“B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.
“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066).
“Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053) ”> (Resalta la Sala).
Y en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, en otro proceso de la misma entidad bancaria la Corte dijo: Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas.
En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación>. De tal modo, que al ser un hecho indiscutido que el demandante es pensionado del Banco accionado por “ haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley 33/85 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios y el Decreto 2143 de 1995..”, según se indicó en la resolución No. 028 del 15 de febrero de 2000, habiendo prestado sus servicios por más de 20 años y arribado a los 55 años de edad (folio 6 a 8), las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para variar ese criterio mayoritario ”.
Adicionalmente, en lo que tiene que ver con la actualización de la pensión a cargo del empleador oficial, acorde con el antecedente jurisprudencial que se acaba de reproducir, se concluye la prosperidad que le dio el fallador respecto al hecho de tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios y no el del tiempo que le hacía falta para reunir la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión, pues no le asiste razón a la crítica del recurrente, por cuanto la Corte adoptó dicha posición atendiendo a una interpretación sistemática de las normas vigentes aplicables al caso, de características especiales y a efecto de adecuar un tópico no consagrado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo es, que quien teniendo derecho a la pensión no hubiera devengado suma alguna o cotizado durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la base salarial a actualizar será la del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por ajustarse más al objetivo perseguido por la citada norma.
Sobre este último aspecto, en sentencia del 23 de agosto de 2004 radicado 22892, en otro proceso contra el mismo ente accionado, se dijo: "(…) En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no de vengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición. Al respecto se ha venido pronunciando esta Corporación y en un caso seguido contra la misma entidad bancaria donde se debatía una situación similar a la aquí analizada, en sentencia reciente del 17 de mayo de 2004 radicación 22617, se precisó: El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un "promedio", que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho.
La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características espacialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, "lo devengado en el tiempo que les hiciere falta", o "el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior", como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial.
Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que 'se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social.
Sobre el particular en el fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000, dentro del proceso Radicado bajo el número 13336, reiterado en sentencia del 16 de febrero de 2004, Rad. 21412, donde se estudiaron circunstancias correlativas al caso que ocupa la atención de la Sala, se puntualizó: "( ) y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 1 00 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: "Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación".
El mencionado inciso 3° del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane".
Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1 ° de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, yeso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.
Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3° del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.
Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conceder la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el "promedio de los salarios y primas de toda especie" que éste haya devengado en el último año de servicios.
La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere (Resaltas fuera del texto».
Siguiendo las directrices anteriores que encajan pet1ectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, es necesario señalar que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación con el último salario promedio devengado ". Como corolario de lo dicho, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos que se le endilgan, y por consiguiente los cargos no pueden tener éxito.
Por cuanto el recurso extraordinario no salió avante y hubo réplica, las costas en sede de casación serán a cargo de la entidad bancaria recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de marzo de 2004, en el proceso ordinario adelantado por JAIRO LOPEZ ANGEL, contra BANCAFE S. A. Costas del recurso extraordinario en la forma indicada en la parte motiva.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 24446 Tal como se afirma por el recurrente en el primero de los cargos, en anteriores ocasiones en las que se debatía el mismo asunto jurídico me apartaba de las decisiones de la Sala que en materia del ingreso base de liquidación de pensiones de beneficiarios del régimen de transición que no habían devengado salario o cotizado con posterioridad al 1º de abril de 1991, entendían que en tales eventos debía tomarse en cuenta el último salario promedio devengado por el trabajador, pues he considerado que existe una contradicción jurídica cuando se resuelve un asunto con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pero finalmente no se aplica en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.
Sin embargo, luego de reexaminar el punto, en casos como el presente he considerado que esa contradicción, que en realidad surge del propósito de la mayoría de llenar un vacío legislativo manteniendo el espíritu de la Ley 100 de 1993, no es razón suficiente para encontrarle prosperidad a un cargo que, cual aquí sucede, aluda a esa situación, cuando lo que se pretende por el impugnante es que se absuelva a la entidad llamada a juicio de las pretensiones de la demanda, lo que implica no actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión demandada, decisión a la cual no podría llegarse en sede de instancia en el hipotético caso de casarse la sentencia, ya que, en mi criterio, dicho ingreso sí debe ser actualizado.
Y esa inferencia mía se aparta de lo alegado en el ataque que, en realidad, lo que en el fondo plantea en relación con ese asunto es que “Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar a considerar que la actualización anual que se hace para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleadores tal prestación social”, y que “por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud de lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora sí existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente un patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales”.
También afirma el censor que “Es el porcentaje del salario promedio devengado durante el último año de servicios la base salarial sobre la cual debe ser pagada la pensión por el empleador, sin que el juez esté autorizado para variarla actualizando su valor monetario…”. A mi juicio tales razonamientos del recurrente no son acertados porque en tratándose de pensiones como la debatida en el presente proceso, esto es, las de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el precitado inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque ese artículo no consagra la discriminación que en materia de beneficiarios encuentra el recurrente en el segundo cargo, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitarle el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.
El inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Empero, debo precisar que, en mi sentir, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.
Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.
Con todo, en ambos casos el promedio obtenido debe ser indexado. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.
Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.
“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.
“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 24446 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Partes: JAIRO LÓPEZ ANGEL contra BANCAFE Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier genero está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.
Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.
La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 3-.
La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el año de 1988. 4-.
Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5-.
El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 6.
La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.
En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.
Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 8