SALA DE CASACION LABORAL PAGE 18 Expediente 24431 SALA DE CASACION LABORAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 24431 Acta No. 73 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de mil cinco (2005) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad C.I. BAGATELA S.A., contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso instaurado por PEDRO MANUEL REYES CAMPO y GLORIA DEL CARMEN FUENTES TRIANA contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso basta señalar que PEDRO MANUEL REYES CAMPO y GLORIA DEL CARMEN FUENTES TRIANA, llamaron a juicio a la sociedad COMERCIALIZADORA INTERNANCIONAL BAGATELA S.A. C.I. BAGATELA S.A., y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para una vez se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre la sociedad Agropecuaria Bagatela S.A. y Fredy de Jesús Reyes Fuentes y que Reyes Fuentes trabajó lo necesario para generar el derecho a la pensión de sobrevivientes; se le condene a favor de los demandantes, al pago de la pensión de sobrevivientes por muerte de origen profesional, y a la indexación de las sumas condenadas.

Fundaron sus pretensiones en que su hijo Fredy de Jesús Reyes Fuentes de quien dependían económicamente, falleció de manera violenta el 7 de diciembre de 1993; que estuvo vinculado laboralmente desde 1986 hasta su muerte con Agropecuaria Bagatela S.A., o Agrícola Bananera S.A., el tiempo suficiente para generar el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Así mismo dijeron que en virtud de dicha relación, suscribieron con la empleadora acta de transacción por las prestaciones sociales el 10 de abril de 1994; que el Seguro Social llamó a afiliación para los riesgos de IVM en la zona de Urabá el 1º de agosto de 1986; que su difunto hijo, estuvo afiliado por cuenta de la empleadora para dichos riesgos con los números de afiliación 971936570 y patronal 02220111207; que en su calidad de padres, solicitaron al ISS el reconocimiento de la pensión, la cual les fue negada, con el argumento de que “no cotizó el número de semanas requeridas para generar tal beneficio de conformidad con el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990” (folio 2), concediéndoles a cambio indemnización sustitutiva.

Afirmó, que la sociedad Agropecuaria Bagatela S.A., cambió de denominación social por la de Comercializadora Internacional Bagatela S.A., C.I. Bagatela S.A., según consta en certificado de existencia y representación legal que anexa. El Instituto de Seguros Sociales respondió oponiéndose a la pensión de sobreviviente de origen común, “toda vez que el asegurado no cotizó el número de semanas requeridas para obtener el derecho a la misma” (folio 31); y a la de origen profesional, por cuanto el difunto, no se encontraba afiliado a la A.R.P. del Instituto, como tampoco se afirmó en los hechos de la demanda tal situación, o solicitado la información como prueba documental.

Aceptó la fecha de fallecimiento de Reyes Fuentes y propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, indebida acumulación de pretensiones y como excepciones de mérito: falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, caducidad de la acción y compensación. C.I. BAGATELA S.A., al responder, se opuso a las pretensiones por existir cosa juzgada respecto del acuerdo transaccional entre las partes, confesado por los demandantes en la demanda.

Así mismo dijo, que el actor siguiendo las directivas de la organización sindical de la época, al igual que el resto de trabajadores, rechazaron entre 1986 a 1992, la afiliación a la seguridad social, lo cual tuvo que pactarse convencionalmente por primera vez en el año 1992. En cuanto a los hechos aceptó el fallecimiento de Reyes de acuerdo a la prueba anexa, el parentesco con los reclamante sin que le constara la dependencia económica; aun cuando acepta la sustitución patronal entre las empresas, negó que trabajara con Bagatela S. A. desde 1986, la cual se constituyó el mismo día de la muerte de Fredy Reyes.

Así mismo reconoció que hubo contrato de transacción entre las partes; reiterando que la falta de afiliación de los trabajadores al ISS entre 1986 y 1992, obedeció a directivas sindicales, razón por la que hubo de pactarse mediante convención colectiva de trabajo. Igualmente sostuvo que el Instituto de Seguros Socales comenzó inscripción en la Zona de Urabá en 1986 o 1987, sin embargo por orden de Sintrainagro, la situación aunque particular e insólita de no afiliación permaneció por espacio de 6 años y solo en 1992, mediante la firma de la convención colectiva, artículo 38, se convino la afiliación de todos los trabajadores de las fincas bananeras a la seguridad social; resultando cierto que estuvo afiliado con los números anunciados en la demanda; siendo también cierto que a los demandantes se les pagó indemnización sustitutiva por parte del ISS al negar el derecho pensional.

Adujo en su defensa la cosa juzgada con base en el acuerdo transaccional entre los actores y la empresa; que el ISS pagó indemnización sustitutiva; y que estuvo impedida para afiliar a sus trabajadores entre 1986 y 1992 por orden sindical. Propuso como excepciones de fondo: pago, inexistencia de la obligación, buena fe patronal, que nadie esta obligado a lo imposible, prescripción, cosa juzgada y confesión. El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, mediante sentencia del 23 de enero de 2004, condenó a C.I. BAGATELA S.A., a pagar a los demandantes “las mesadas por pensión de sobrevivientes de origen común debidas desde el 15 de agosto de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2003” (folios 267 y 268) en cuantía equivalente a $21.050.883,oo; y las mesadas que se causen a partir del 1º de enero de 2004, con las “adicionales de junio y diciembre y los correspondientes incrementos futuros y en forma vitalicia” (folio 268), la absolvió de las demás pretensiones; absolvió al Instituto de Seguro Social de las pretensiones demandadas y condenó en costas a C.I. BAGATELA S.A..

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de C.I. BAGATELA S.A., y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual se confirmó la del juez de primer grado, “pero con la MODIFICACIÓN ( ) relativa a que el reconocimiento de la pensión es a partir del día 15 de agosto de 1999, no desde la misma fecha de 1998” (folio 315), y se impuso costas a la parte recurrente, en la proporción señalada en la primera instancia. El Tribunal en su razonamiento sostuvo textualmente lo siguiente: “Al parecer la preocupación de ‘Sintrainagro’ frente a la afiliación se sus socios al Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.), ciertamente lo era con respecto a la salud, ya que había un acuerdo convencional con los patronos o empleadores en el sentido de que ellos tenían que responder por los medicamentos y la atención médica requerida tanto por sus trabajadores como por sus familias, y que hasta el mes de agosto de 1990 (Ver boletín de Sintrainagro a folios 56 y 57) se venía dando cumplimiento exacto a dicha cláusula convencional.

Y a folios 60 y 61, obra el boletín u órgano informativo de Sintrainagro denominado ‘Sol a Sol’, de diciembre de 1992, en donde se aclaran las ventajas de la afiliación al I.S.S. para los riesgos de I.V.M. y al parecer fue en este año de 1992 que hubo un consenso unánime de los sindicatos afiliados a Sintrainagro de formalizar la inscripción al ISS para los riesgos de I.V.M., en las respectivas seccionales, excepción hecha de las fincas situadas en jurisdicción del Municipio de Turbo (Ant.), dado que hasta ésta no había llegado dicha cobertura” (folio 312).

Con fundamento en lo anterior, así mismo dijo el Tribunal: “Queda claro entonces que, en la comunidad obrera de Urabá había cierta apatía en la afiliación al Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.), especialmente en lo relativo a la seguridad social en salud, pero creyendo conveniente la afiliación a la seguridad social en pensiones. Frente a este actuar obrero, de todas maneras la asociación de empleadores debía cumplir con la obligación legal de afiliar a los trabajadores de las fincas que pertenecían o eran de propiedad de sus asociados, a la seguridad social por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, bien fuera con el Instituto de Seguros Sociales o con cualquiera otra entidad aseguradora.

De allí que la codemandada C.I. Bagatela S.A. no pueda excusarse ante los beneficiarios del finado Fredy de Jesús Reyes Fuentes del no pago de la pensión post mortem en dicha apatía sindical, pues debía ser consciente a ese deber legal de la afiliación y, por ende, del pago que a élla(sic) incumbía” (folios 312 y 313). III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso extraordinario (folios 6 a 11), que no fue replicada, la recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en instancia, revoque la del Juzgado, para en su lugar, absolver a C.I. Bagatela S.A. de las pretensiones incoadas en su contra.

Por tal razón le formula un cargo en el que la acusa de violación, “Como consecuencia de los errores de hecho que se van a puntualizar más adelante, el fallo acusado dejó de aplicar los artículos 60 del Código Procesal del Trabajo y 174, 177 y 258 del Código se Procedimiento Civil (aplicables en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo) y, como consecuencia de ello, dejó de aplicar los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 31 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y aplicó indebidamente los artículos 25, 26, 27 numeral 3º y 28, numeral 4º de ese mismo Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues condenó a C.I. Bagatela al pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes, cuando en realidad ha debido absolverla de dicho pago.

(En los cargos por la vía indirecta, como el presente, la falta de aplicación se asimila a la aplicación indebida según doctrina constante de la H. Sala)” (folios 11 y 12, cuaderno de la Corte). Violación que atribuye a los siguientes errores de hecho: “1- No dar por demostrado, estándolo, que en el municipio de Carepa (Antioquia) estaba el lugar de trabajo de Fredy de Jesús Reyes Fuentes.

“2- Dar por cierto, sin que ello sea así, que el ISS llamó a la inscripción de trabajadores para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el municipio de Carepa a partir del 1º de agosto de 1986 y que, por tanto, la empresa demandada estaba obligada desde esa fecha a afiliar al ISS a Fredy Reyes Fuentes para la cobertura de esos riesgos.

“3- Dar por demostrada la existencia de una fecha determinada a partir de la cual el ISS llamó a la inscripción de trabajadores para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el municipio de Carepa, sin que exista prueba alguna de ello dentro del proceso. “4- No dar por demostrado, estándolo, que cuando el ISS recibió la afiliación de Reyes Fuentes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, asumió la obligación de responder por tales riesgos, liberando de todo compromiso al patrono frente a su trabajador Reyes Fuentes o sus causahabientes por estos conceptos.

“5- Como consecuencia de lo anterior, no dar por demostrado, estándolo, que el ISS, a la muerte de Fredy de Jesús Reyes, cumplió con las obligaciones previstas por la ley ante ese evento, cuando decidió conceder la indemnización de sobrevivientes a los señores Pedro Manuel Reyes y Gloria del Carmen Fuentes, padres del difunto Reyes Fuentes.

“6- No dar por demostrado, estándolo, que cuando los hoy demandantes reclamaron en el ISS el pago de la indemnización de sobrevivientes que éste concediera en su favor, entendieron con ello que el ISS era verdadero subrogatario del patrono en la atención de los riesgos de invalidez, vejez y muerte de Reyes Fuentes, liberando a la demandada de cualquier compromiso al respecto y, por consiguiente, perdiendo todo interés jurídico para hacerle algún reclamo a C.I. Bagatela por estos conceptos.

“7- En conclusión, dar por demostrado, sin estarlo, que C.I. Bagatela puede ser condenada a pagar a los demandantes una pensión de sobrevivientes” (folios 12 y 13, cuaderno de la Corte). Errores que según dice obedecieron a la mala apreciación de la constancia de inscripción del trabajador al Instituto de Seguro Social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte el 28 de julio de 1992, la respuesta del ISS al oficio del Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, el registro Civil de defunción de Fredy de Jesús Reyes Fuentes y la Resolución del ISS No. 9467 de 1994, que reconoce el pago de la indemnización sustitutiva a favor de los demandantes.

Así mismo considera no como mal apreciadas, sino como de intelección inocua, “todas las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal” (folio 13, cuaderno de la Corte), sobre la negativa de los sindicatos del área de Urabá frente a la afiliación de los trabajadores al ISS y que aparecen a folios 56 y 57, 60 y 61 del cuaderno 1, los testimonios de John Jairo Gallego Otálvaro, Luis Carlos Jaramillo Franco, Jaime Alberto Hurtado Ocampo, Carlos Enrique Tabares, Amalio Palacio Parra, José Luis Muñoz Valencia y Juan de Dios Mena Rentería, la transacción extrajudicial, el registro civil de nacimiento de Fredy de Jesús Reyes y el registro civil de matrimonio de Pedro Manuel Reyes y Gloria del Carmen Fuentes.

Como dejadas de apreciar señala el contrato de trabajo celebrado entre Fredy de Jesús Reyes y Agrofenix el 24 de septiembre de 1986, la liquidación definitiva de prestaciones sociales, la liquidación y pago de vacaciones, constancia de inscripción del trabajador al Seguro Social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte el 10 de febrero de 1993, la “Resolución 2362 de 1986 del ISS ‘Por la cual se llama a Inscripción en los Seguros Sociales Obligatorios de Invalidez, Vejez y Muerte (I.V.M.) a los patronos y trabajadores, en los Municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo” (folio 14, cuaderno de la Corte), y la respuesta del ISS al oficio del Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó. Asevera la recurrente que basta leer el contrato de trabajo, las inscripciones ante el ISS, las liquidaciones de prestaciones sociales y el registro civil de defunción de Reyes Fuentes, para establecer claramente que “Carepa era el lugar de trabajo del finado” (folio 15, cuaderno de la Corte), surgiendo así, el primer error del Tribunal, pues de acuerdo con lo sostenido en el fallo, da a entender, que “el ISS llamó a la inscripción de trabajadores y patronos en la región de Urabá comenzando el 1º de agosto de 1986” (folio 16, ibídem), cuando la resolución 2362 de 1986, proveniente del ISS, “únicamente llama a la inscripción de trabajadores y patronos para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo” (folio 17, ibídem), dejando sin piso la obligatoriedad de la demandada de afiliar a sus trabajadores para dichos riesgos, a partir del 1º de agosto de 1986; que también se desprende de la comunicación enviada por el ISS al Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, que arbitrariamente el Tribunal desconoció. Afirma la recurrente que revisado el proceso, no se encuentra prueba alguna que determine “cuándo fue el momento a partir del cual el ISS comenzó a asumir los riesgos de invalidez, vejez y muerte e el municipio de Carepa” (folio 18, cuaderno de la Corte), por tal razón, el Tribunal con desconocimiento de lo ordenado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ordenó el reconocimiento pensional; cuando lo que si esta realmente probado, es el cumplimiento de la obligación del empleador a partir del 28 de julio de 1992, fecha de afiliación de Reyes Fuentes al ISS, lo cual deja en evidencia absoluta, “que el patrono cumplió con su obligación de cobijarlo con la seguridad social, lo que de conformidad con lo establecido por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 hace que cese la responsabilidad del patrono frente a los riesgos que asumió el ISS al aceptar la dicha afiliación” (ibídem).

Con base en lo que considera demostrado dice que su planteamiento sobre el llamamiento del ISS en el Municipio de Carepa y el cubrimiento de los riesgos por la asunción que hizo de acuerdo a la afiliación del trabajador en 1992, “no constituyen un medio nuevo en casación” (folio 21, cuaderno de la Corte), por cuanto tanto en la apelación como en las consideraciones del Tribunal, se hace alusión a “si hubo o no subrogación entre el patrono y el ISS cuando quedó inscrito Reyes Fuentes en tal entidad y si tal inscripción fue o no tardía, dado que siendo oportuna el patrono se liberaba de todas sus obligaciones relacionadas con los riesgos de IVM por haberlas asumido el ISS conforme a la ley” (folios 21 y 22, ibídem).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No cabe duda, que la inconformidad de la recurrente respecto de la sentencia acusada estriba en el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes que hizo el Tribunal, con fundamento en que la demandada estaba obligada a afiliar a su trabajador desde el inicio de la relación laboral en 1986, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales llamó a inscripción de los trabajadores de la región, más concretamente, del municipio de Carepa, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 1º de agosto de 1986 y por lo mismo asumió el riesgo de la pensión post morten, con la afiliación que la empleadora hiciera de Reyes Fuentes en 1992, escudada en “ la apatía sindical y consciente de su deber legal “.

Sin embargo, observa la Sala, que a diferencia de lo que afirma el recurrente; determinar, que el difunto Reyes Fuentes, laboró en Carepa y que por lo mismo, debió estar afiliado al Instituto de Seguros Sociales en esa regional; y si la entidad llamó a los empleadores a inscribir a sus trabajadores como afiliados asegurados para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en ese municipio desde el 1º de agosto de 1986, al igual que en los otros allí determinados, tal como se plantea la argumentación y sustentación demostrativa del cargo, de bulto denota que no fue este el tema de discusión en las instancias y mucho menos el fundamental de la decisión, como se desprende de la sentencia del Tribunal, por cuanto la discusión desde la contestación de la demanda por la empleadora se dirigió a los efectos de la “ cosa juzgada ” por el contrato de transacción, y que la falta de afiliación de los trabajadores, se presentó como consecuencia de la presión sindical “siguiendo directrices de las directivas sindicales de la época”.

Sin embargo, lo que si resulta innegable frente a la discusión planteada en las instancias, es que no hubo equivocación en cuanto a que, la preocupación sobre la vinculación al Instituto del Seguro Social por parte de la organización sindical se fundaba en la mala atención de los servicios médicos asistenciales que para la época prestaba la entidad aseguradora de los riesgos, pues así se refleja de la lectura de los boletines informativos de folios 56 y 57, y 60 y 61, que fueron objeto de análisis del Tribunal.

Con base en lo anterior, resulta claro que no se equivocó el Tribunal al sostener que “en la comunidad obrera de Urabá había cierta apatía en la afiliación al Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.), especialmente en lo relativo a la seguridad social en salud, pero creyendo conveniente la afiliación a la seguridad social en pensiones” (folio 312, cuaderno principal), lo cual lo llevó a concluir, que no había excusa para la demandada del no pago de la pensión de sobrevivientes, por cuanto “de todas maneras la asociación empleadora debía cumplir con la obligación legal de afiliar a los trabajadores de las fincas que pertenecían o eran de propiedad de sus asociados, a la seguridad social por los riesgos de invalidez, vejez y muerte” (folios 312 y 313, ibídem).

En cuanto a la discusión, sobre la subrogación del riesgo por asunción del mismo y las consecuencias que una afiliación tardía apareja, por el carácter jurídico de su contenido, por tratarse de un tema de puro derecho, tampoco puede ser dilucidado por la vía de los hechos aquí planteada. Así las cosas, el cargo no sale avante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de mayo de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso instaurado por PEDRO MANUEL REYES CAMPO y GLORIA DEL CARMEN FUENTES TRIANA, contra la sociedad COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL BAGATELA S.A. C.I. BAGATELA S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia