24423(31-08-05) — Corte Suprema

24423(31-08-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «Como quedó establecido atrás al hacerse el resumen de la sentencia impugnada, la conclusión del Tribunal en cuanto a la compatibilidad pensional de la extralegal de jubilación reconocida por la demandada y la legal de vejez posteriormente otorgada por el Instituto de Seguros Sociales se fundó en que en tratándose de una pensión voluntaria, reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, es decir a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, ésta no resulta compartible con la de vejez posteriormente autorizada por el ISS, por cuanto así lo había dispuesto la ley y por lo mismo son compatibles entre sí. A tal conclusión llegó el Tribunal con base en los pronunciamientos de esta Sala de Casación, para lo cual transcribió apartes de las sentencias citadas. No obstante la discusión, observa la Sala que el propio recurrente en su escrito argumentativo, además de que acepta los supuestos fácticos en que se fundó la decisión impugnada, igualmente acepta con base en el Acuerdo 049 de 1990, citado también en la sentencia que transcribiera el ad quem; que dicha normatividad ratificó el carácter de compartible de “las pensiones extralegales causadas a partir o después del 17 de octubre de 1985” (folio 21, cuaderno de la Corte), criterio adoptado por el Tribunal como se dijo anteriormente, con fundamento en las citadas sentencias y el Acuerdo 029 de 1985. Igualmente se observa, que el recurrente concluye su argumentación sosteniendo que hubo una aplicación indebida de la norma en el primer cargo; o una interpretación errónea en el segundo, al disponer el juez de segundo grado, “que la pensión reconocida antes del 17 de octubre de 1985 era compartible y compatible con la reconocida con posterioridad por el Seguro Social” (folio 21, cuaderno de la Corte), cuando la referida norma da a entender, que “por el contrario, no son compartibles las concedidas antes de esa fecha, a menos que las partes hayan dispuesto expresamente que no lo sean. Luego, las pensiones extralegales concedidas antes de esa fecha son perfectamente compartibles” (ibídem) (sic). Con base en lo anterior cabe decir que no puede el recurrente endilgar error jurídico en la aplicación de la norma, por cuanto no desconoce la aserción del Tribunal respecto de ella en relación con las sentencias de la Corte citada, como tampoco discrepa con la conclusión fáctica que sirvió de soporte a la decisión. En efecto, habiéndose estructurado el derecho pensional extralegal del demandante antes del 17 de octubre de 1985, fecha en que entró a regir el Acuerdo 029 de 1985, que estableció la compartibilidad pensional entre las voluntarias o extralegales reconocidas por el empleador con la legales posteriormente reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales como bien lo acepta el recurrente; las dos pensiones resultan autónomas y por lo mismo compatibles, a menos que las partes hubieren dispuesto lo contrario, por cuanto fue a partir del Acuerdo 029 de 1985, que se dispuso la compartibilidad de las pensiones voluntarias con legales que se causaran con posterioridad a su vigencia, es decir, a partir del 17 de octubre de 1985, como lo precisó el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, acusado por el recurrente. Así lo ha venido sosteniendo esta Sala de Casación, cuando en sentencia más reciente la 22699 del 14 de febrero de 2005 asentó: “Por último, estima esta Corporación pertinente recordar el criterio jurisprudencial, según el cual únicamente a partir de la multicitada fecha 17 de octubre de 1985, es posible compartir pensiones de jubilación extralegales, con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando las partes no hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas. En sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144, sobre el tema se puntualizó: “(...) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002. Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente: “3. En varias oportunidades la CORTE ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. “Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” “En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.” “Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.” “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes" (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.” “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto).” “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.” “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: “Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.” “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.” “Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).” “Páragrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.” “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.” […] Como se desprende de la anterior sentencia transcrita, que rememora otras en el mismo sentido, no se equivocó el Tribunal cuando dispuso la compatibilidad pensional entre la convencional de jubilación reconocida por las Empresas Municipales de Cúcuta antes del 17 de octubre de 1985 y la legal de vejez posteriormente reconocida por el Instituto de Seguros Sociales». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL - Los intereses moratorios no son viables en la pensión de jubilación convencional ya que esta prestación no está regulada integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «En cuanto a la hermenéutica expuesta por el recurrente en relación con la causación de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, solo es suficiente con decir, que según criterio reiterado de esta Sala de Casación, en tratándose de una pensión reconocida con fundamento en la convención colectiva de trabajo - dado su carácter extralegal - como la que ocupa el estudio aquí propuesto, no se aplican los intereses dispuestos en el citado artículo 141; resultando equivocada la inteligencia respecto de la causación de los intereses que le diera el Tribunal a la norma. Lo anterior lleva a la prosperidad parcial del cargo y por tanto habrá de casarse. En instancia, a lo ya consignado es suficiente agregar que el Tribunal con fundamento en sentencias que plasmaban el anterior criterio de esta Sala, los reconoció respecto de una pensión otorgada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1.993, para una pensión de origen convencional. Por lo anterior, prospera parcialmente el cargo segundo y no prospera en lo demás». CONSIDERACIONES I: No le asiste razón a la oposición respecto del reparo de orden jurídico que hace a los cargos, en cuanto a la citación del Acuerdo 049 de 1990, porque si bien expresamente el Tribunal se refirió al Acuerdo 029 de 1985, lo hizo para sostener, que a partir de su vigencia, fue que se dispuso la compartibilidad pensional; sin embargo, su decisión la fundó en sentencias de esta Corte en donde igualmente se analiza el tema sobre la compatibilidad y la compartibilidad pensional, bajo la óptica igualmente del Acuerdo 049 de 1990. Aclarado lo anterior, cabe decir, como bien lo apuntala el impugnante, los temas objeto de la discusión planteada, giran en torno a si resultan compatibles o compartibles la pensión de carácter voluntario o extralegal reconocida al demandante por las Empresas Municipales de Cúcuta, hoy Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P. E.I.S. por la empleadora antes del 17 de octubre de 1985, con la de vejez posteriormente otorgada por el Instituto de Seguros Sociales; y si los intereses moratorios dispuestos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, son aplicables a las pensiones reconocidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Como quedó establecido atrás al hacerse el resumen de la sentencia impugnada, la conclusión del Tribunal en cuanto a la compatibilidad pensional de la extralegal de jubilación reconocida por la demandada y la legal de vejez posteriormente otorgada por el Instituto de Seguros Sociales se fundó en que en tratándose de una pensión voluntaria, reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, es decir a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, ésta no resulta compartible con la de vejez posteriormente autorizada por el ISS, por cuanto así lo había dispuesto la ley y por lo mismo son compatibles entre sí. A tal conclusión llegó el Tribunal con base en los pronunciamientos de esta Sala de Casación, para lo cual transcribió apartes de las sentencias citadas. No obstante la discusión, observa la Sala que el propio recurrente en su escrito argumentativo, además de que acepta los supuestos fácticos en que se fundó la decisión impugnada, igualmente acepta con base en el Acuerdo 049 de 1990, citado también en la sentencia que transcribiera el ad quem; que dicha normatividad ratificó el carácter de compartible de “las pensiones extralegales causadas a partir o después del 17 de octubre de 1985” (folio 21, cuaderno de la Corte), criterio adoptado por el Tribunal como se dijo anteriormente, con fundamento en las citadas sentencias y el Acuerdo 029 de 1985. Igualmente se observa, que el recurrente concluye su argumentación sosteniendo que hubo una aplicación indebida de la norma en el primer cargo; o una interpretación errónea en el segundo, al disponer el juez de segundo grado, “que la pensión reconocida antes del 17 de octubre de 1985 era compartible y compatible con la reconocida con posterioridad por el Seguro Social” (folio 21, cuaderno de la Corte), cuando la referida norma da a entender, que “por el contrario, no son compartibles las concedidas antes de esa fecha, a menos que las partes hayan dispuesto expresamente que no lo sean. Luego, las pensiones extralegales concedidas antes de esa fecha son perfectamente compartibles” (ibídem). Con base en lo anterior cabe decir que no puede el recurrente endilgar error jurídico en la aplicación de la norma, por cuanto no desconoce la aserción del Tribunal respecto de ella en relación con las sentencias de la Corte citada, como tampoco discrepa con la conclusión fáctica que sirvió de soporte a la decisión. En efecto, habiéndose estructurado el derecho pensional extralegal del demandante antes del 17 de octubre de 1985, fecha en que entró a regir el Acuerdo 029 de 1985, que estableció la compartibilidad pensional entre las voluntarias o extralegales reconocidas por el empleador con la legales posteriormente reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales como bien lo acepta el recurrente; las dos pensiones resultan autónomas y por lo mismo compatibles, a menos que las partes hubieren dispuesto lo contrario, por cuanto fue a partir del Acuerdo 029 de 1985, que se dispuso la compartibilidad de las pensiones voluntarias con legales que se causaran con posterioridad a su vigencia, es decir, a partir del 17 de octubre de 1985, como lo precisó el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, acusado por el recurrente. Así lo ha venido sosteniendo esta Sala de Casación, cuando en sentencia más reciente la 22699 del 14 de febrero de 2005 asentó: “Por último, estima esta Corporación pertinente recordar el criterio jurisprudencial, según el cual únicamente a partir de la multicitada fecha 17 de octubre de 1985, es posible compartir pensiones de jubilación extralegales, con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando las partes no hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas. En sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144, sobre el tema se puntualizó: “(...) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002. Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. “Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” “En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.” “Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.” “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.” “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que . (Subrayado fuera del texto).” “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.” “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 2 Expediente 24423 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados ponentes: ISAURA VARGAS DÍAZ Radicación No. 24423 Acta No. 73 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CUCUTA E.S.P. “E.I.S. CUCUTA E.S.P”, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 25 de febrero de 2004, en el proceso instaurado por JOAQUIN EMILIO ALVAREZ VERGEL.

ANTECEDENTES JOAQUIN EMILIO ALVAREZ VERGEL, instauró demanda contra la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CUCUTA E.S.P. “E.I.S. CUCUTA E.S.P.” para que continúe cancelándole “la pensión plena de jubilación establecida en la convención colectiva de trabajo” (folio 10, cuaderno del Juzgado); se le paguen los valores descontados mensualmente de su pensión de jubilación, “como efecto de la compartibilidad ilegal, a partir de la fecha de la compartibilidad y hasta el momento que normalice el pago de la pensión plena de jubilación, incluyendo las dos mesadas adicionales cada año” (folio 11, ibídem); el valor del retroactivo recibido por el I.S.S., “por concepto de la pensión de vejez reconocida” (ibídem); y se le condene al pago de intereses moratorios “de conformidad con el artículo 141 de la ley 100 de 1993” (ibídem).

Como fundamento de sus pretensiones adujo, que estuvo vinculado a la entidad por más de 20 años y que mediante resolución del 29 de julio de 1985, le fue reconocida pensión de jubilación convencional por la entonces Empresas Municipales de Cúcuta, a partir el 1º de julio de 1985, cuando tenía apenas 54 años de edad, “de acuerdo con la convención colectiva de trabajo vigente y no de conformidad con el artículo 260 del C.S.T” (folio 9, cuaderno del Juzgado); que en 1993, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, “a partir del 2 de octubre de 1990, al cumplir 60 años de edad, entregando el retroactivo de la pensión de vejez al patrono por valor de $2.564.802” (ibídem).

Afirmó que a partir del reconocimiento de la pensión del Instituto de Seguros Sociales, “la empresa decidió compartir la jubilación concedida plenamente ( ) disminuyendo ilegalmente el valor de la jubilación a partir de enero de 1994, en cuantía igual al valor recibido por concepto de pensión de vejez del I.S.S., mensualmente” (folio 9, cuaderno del Juzgado).

Sostuvo que la pensión de jubilación como la de él, reconocida en julio de 1985, con base en la convención colectiva de trabajo, por cumplir 54 años de edad y 20 años de servicio, con cargo total a las Empresas Municipales de Cúcuta, “tenían el carácter de compatibles con la pensión de vejez del ISS” (folio 10, cuaderno del Juzgado); pues solo a partir del 17 de octubre de 1.985, fue que se dispuso la compartibilidad pensional mediante el artículo 5 del Decreto 2879 del mismo año, aprobatorio del Acuerdo 29 de 1985; y que la establecida en el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 del mismo año, se refiere “expresamente a las jubilaciones concedidas cumpliendo con el requisito de edad y tiempo de servicios exigidas por el artículo 260 del código sustantivo del trabajo; no aplicable al caso que nos ocupa por cuanto se concedió una pensión convencional” (ibídem); lo cual la hace compatible con la de vejez reconocida por el I.S.S..

La entidad al responder se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó los hechos aun cuando negó la compatibilidad pensional y propuso las excepciones de falta de prueba de la existencia de la calidad jurídica de la demandada, inexistencia de la obligación, prescripción, falta de jurisdicción, compensación y cosa juzgada. Adujo que el demandante fue pensionado por las Empresas Municipales de Cúcuta hoy, E.I.S.-CUCUTA-E.S.P. mediante resolución del 29 de julio de 1985, “porque contaba con 20 años, y 10 días de estar laborando con dicha entidad” (folio 21, cuaderno del Juzgado); que la norma aplicable a la fecha era la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 de 1966; que el empleador otorgó la pensión de jubilación “porque estaba contemplada en la Convención Colectiva” (ibídem); que el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, que empezó a regir desde el 1º de enero de 1967, estableció la compartibilidad pensional quedando a cuenta del empleador el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por él. Por tal razón, al cumplir los 60 años de edad y asumir el Instituto el riesgo, “hubo asunción del riesgo por parte del I.S.S. y extinguió la respectiva obligación patronal” (folio 21, cuaderno del Juzgado).

Para finalizar argumenta que, “Como la pensión de jubilación, obligación patronal, corresponde al riesgo de vejez, que ya fue asumido por el I.S.S., la pensión de jubilación dejó de ser entonces obligación patronal en relación con los trabajadores afiliados al I.S.S., de acuerdo con la Ley y el Reglamento” (folio 22, cuaderno del Juzgado).

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo del 6 de diciembre 2002, absolvió a la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CUCUTA ESP, “de todos los cargos formulados en la demanda” (folio 166, cuaderno del Juzgado) y no impuso costas en la instancia. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Con la sentencia aquí acusada en casación, el Tribunal al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, revocó la del Juzgado y en su lugar, declaró “la compatibilidad de la pensión concedida a JOAQUIN EMILIO ALVAREZ VERGEL por las EMPRESAS MUNICIPALES DE CUCUTA, hoy EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CUCUTA E.S.P. E.I.S. y la otorgada por el INSTITUTO DE LOS(sic) SEGUROS SOCIALES y en consecuencia, la primera de ellas debe continuar cancelando la pensión plena de jubilación” (folio 72, cuaderno del Tribunal); así mismo condenó a la demandada “a reintegrar al demandante cinco (5) días después de la ejecutoria de esta providencia, los valores que le fueron descantados(sic) a partir del veintinueve (29) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), así como el pago de las mesadas adicionales, mas los reajustes de ley y, los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993” (ibídem); declaró parcialmente probada la excepción de prescripción; impuso costas en la primera instancia a la demandada; la absolvió de las demás pretensiones de la demanda; y no impuso costas en el recurso de alzada.

En lo que interesa al recurso cabe decir que la conclusión del Tribunal en cuanto a que la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales no era compartible y por tanto compatible con la reconocida por la de la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P., obedeció a que la pensión de jubilación otorgada por la entidad con base en el artículo 47 de la convención colectiva de trabajo vigente, era de carácter extralegal y no legal, y había sido otorgada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, para lo cual se fundó en lo dispuesto por el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985.

En su convicción expresó textualmente: “se encuentra plenamente probado que al demandante le fue conferida una pensión voluntaria por parte de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CUCUTA, hoy Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P. EIS, mediante Resolución No. 748 de 1985, el día 29 de julio de ese año, (fl. 2) de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Convención Colectiva de Trabajo actualmente vigente y posteriormente en 1983(sic), mediante Resolución 07930 de 1993 (fl. 4) el Seguro Social reconoció pensión por vejez al demandante y también mediante Resolución No. 0359 de 1984(sic) (fl. 3) de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CUCUTA, hoy EIS, se reconoce y paga la diferencia del valor entre la pensión de vejez a reconocer por el ISS y la pensión de jubilación reconocida por las EMPRESAS MUNICIPALES” (folio 68, cuaderno del Tribunal); considerando ante dicha situación, con base en los pronunciamientos citados de esta Corporación, que existía compatibilidad pensional entre la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales y la que venía pagando las Empresas Municipales de Cúcuta hoy Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta, E.I.S., debiendo esta última, “continuar cancelando la pensión plena de jubilación” (ibídem).

Sostuvo el Tribunal que la compartibilidad pensional como lo decidió la demandada “no podía darse en ese momento, porque ella solo vino a operar para las pensiones extralegales o voluntarias que se reconocieron con posterioridad al 17 de octubre de 1985 cuando entró a regir el Decreto 2879 reglamentario del Acuerdo 029 del mismo año” (folio 69 cuaderno del Tribunal).

En cuanto a los valores a reintegrar dijo que estaban prescritos algunos porque entre la fecha del acto administrativo que lo reconoció y la de agotamiento de la vía gubernativa había transcurrido más de tres años; sin embargo ordenó el reintegro de los descuentos efectuados por la EIS a partir del 29 de septiembre de 1997; así mismo y con base en sentencias de esta Sala de Casación, condenó a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso extraordinario, el recurrente le pide a la Corte, que se case en su totalidad la sentencia del Tribunal, para que en instancia confirme la del Juzgado; o en subsidio, la case parcialmente, “en cuanto en su numeral segundo condenó a ‘los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993’, y en sede de apelación confirme la absolución que al respecto hizo el Juzgado Segundo Laboral de Cúcuta” (folio 15, cuaderno de la Corte).

Para tal efecto le formula dos cargos que la Corte estudiará conjuntamente junto con lo replicado, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto, y la argumentación de los mismos, siendo su única diferencia, que en el primero, acusa la aplicación indebida, mientras que en el segundo la interpretación errónea del mismo conjunto normativo.

PRIMERO Y SEGUNDO CARGOS Acusa la sentencia de violar directamente la ley por aplicación indebida en el primero y por interpretación errónea en el segundo, “los artículos 18 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990; 50, 141, 142 y 151 de la Ley 100 de 1993; 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 1617 del Código Civil; 822 del Código de Comercio; y 151 del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social” (folio 16, cuaderno de la Corte).

El impugnante dice estar de acuerdo con lo que considera los supuestos fácticos de la decisión, en cuanto a que, al demandante se le reconoció pensión de jubilación convencional por la Empresa demandada, “a partir del 1º de julio de 1985” (folio 16, cuaderno de la Corte), mediante la Resolución No. 0748 del 29 de julio de 1985; que, posteriormente, le fue reconocida la pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución No. 07930 de 1993 “a partir del 2 de octubre de 1990” (ibídem).

En su demostración sostiene que el Tribunal sin más análisis fuera de transcribir dos sentencias de esta Sala de Casación, revocó la del Juzgado, y declaró la compatibilidad pensional, ordenando en su lugar a la demandada, a “continuar pagando la pensión plena de jubilación” (ibídem); fundado en el razonamiento previo de que, “‘la compartibilidad de las pensiones, tal como lo decidió la demandada, no podía darse en ese momento, porque ella solo vino a operar para las pensiones extralegales o voluntarias que se reconocieron con posterioridad al 17 de octubre de 1985 cuanto entró a regir el Decreto 2879 reglamentario del Acuerdo 029 del mismo año’” (folio 17, cuaderno de la Corte).

En síntesis de su argumentación expone en los dos cargos, que el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, estableció la compartibilidad pensional para aquellas prestaciones extralegales o convencionales, causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 a menos que las partes acordaran expresamente lo contrario; lo que para él supone, que las pensiones reconocidas con anterioridad a esa fecha, resultan “perfectamente compartibles y, desde luego, incompatibles” (folio 17, cuaderno de la Corte); lo que significa, que la pensión convencional reconocida al demandante a partir del 1º de julio de 1985, por las Empresas Municipales de Cúcuta, es decir con anterioridad al 17 de octubre de 1985, alcanza perfectamente a ser compartible con la reconocida posteriormente por el Instituto de Seguros Sociales; considerando, que el Tribunal aplicó indebidamente en el primer cargo, o interpretó erróneamente en el segundo, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto para la fecha anteriormente reseñada, como corresponde de acuerdo a las orientaciones de esta Corporación, “no era posible la compartibilidad de una pensión extralegal con la pensión de vejez a cargo del ISS” (folio 18, cuaderno de la Corte).

Además de lo anterior, en el segundo cargo, denota el recurrente, que según el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, la compartibilidad pensional solo opera con las pensiones extralegales causadas a partir o después del 17 de octubre de 1985, es decir, “no son compartibles las concedidas antes de esa fecha, a menos que las partes hayan dispuesto expresamente que lo sean.

Luego las pensiones extralegales concedidas antes de esa fecha son perfectamente compartibles” (folio 21, cuaderno de la Corte). Finaliza su argumentación diciendo que, el Tribunal interpretó erróneamente la norma al deducir de ella, “que la pensión reconocida antes del 17 de octubre de 1985 era compartible y compatible con la reconocida con posterioridad por el Seguro Social, cuando la norma referida claramente expresa que los patronos que otorguen pensiones reconocidas en convención colectiva, causadas a partir o después del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado” (folio 21, cuaderno de la Corte).

En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dice el recurrente, que como consecuencia de la aplicación errónea del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, puesto que la demandada, “no dejó de reconocerle al demandante ninguna mesada pensional de una pensión de las que trata la ley 100 de 1993, por cuanto las pensiones objeto del proceso fueron reconocidas, una a partir del 1º de julio de 1985 y la otra a partir del 2 de octubre de 1990, esto es mucho antes de que entrara en vigencia la ley 100 de 1993” (folio 22, cuaderno de la Corte).

Igualmente dice, que la Corte en sentencias cuya citación hace, ha sostenido, “que los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley. Por eso, teniendo en cuenta que las pensiones reconocidas al demandante, ( ) se causaron antes de la vigencia de la Ley 100 ó de entrada en vigor el Sistema General de Pensiones, que lo fue a partir del 1º de abril de 1994 o, en el caso específico del demandante, el 30 de junio de 1995, el Tribunal también interpretó erróneamente esa norma, y también los artículos 1617 del Código Civil y 822 del Código de Comercio que regulan o se refieren claramente a obligaciones civiles o mercantiles, muy distintas a las pensiones que sirvieron de fundamento al presente juicio” (folio 22, cuaderno de la Corte).

LA REPLICA Por su parte la oposición refuta los cargos aduciendo error de técnica por cuanto pretender desvirtuar la conclusión del Tribunal sobre la compatibilidad de las pensiones por el carácter “ voluntario y extralegal ” de la anteriormente reconocida al demandante por las Empresas Municipales de Cúcuta, no puede hacerse por la vía seleccionada, por cuanto ella estuvo soportada en aspectos probatorios.

Arguye que la conclusión del Tribunal en cuanto a la no compartibilidad de las pensiones se fundó en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 y no en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, soporte no acometido por el impugnante por lo que la decisión continúa incólume; pero además considera, que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal, toda vez que la pensión de jubilación cuestionada se otorgó en julio de 1985, lo cual la hace compatible con la del ISS otorgada en 1993, puesto que, “las pensiones extralegales o convencionales conferidas por los empleadores a sus trabajadores con anterioridad a la vigencia del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de ese mismo año, son perfectamente compatibles con la de vejez que posteriormente otorgue el I.S.S., como acertadamente lo concluyó el ad quem” (folio 32, cuaderno de la Corte).

Asevera que las disposiciones anteriores al Acuerdo 029 de 1985, hablaban de la compartibilidad pensional, refiriéndose exclusivamente a las pensiones legales, no a las de carácter extralegal, pues dicha figura era inexistente con anterioridad a la vigencia del citado acuerdo; de suerte que, cuando el artículo 5º del citado decreto se refiere a la compartibilidad pensional, “significa que tal figura era inexistente” (folio 33, cuaderno de la Corte) antes de la entrada en vigencia de la norma y por lo mismo no puede aplicarse retroactivamente.

Dice que ese sentido se ha pronunciado esta Sala de Casación, y cita en su apoyo la sentencia 14.207 del 30 de enero de 2001, que con absoluta claridad establece, “que las pensiones de jubilación y de vejez son perfectamente compatibles” (ibídem); e igualmente asegura, que ni la resolución que concedió la pensión de jubilación convencional, ni la convención colectiva establecieron condición alguna de que “en un momento dado pudiese darse a entender que tales pensiones fueren compartidas” (folio 34, cuaderno de la Corte).

En relación con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, asevera que son procedentes, porque tal y como lo afirmó el ad quem, “buscan resarcir la mora en el pago de su derecho pensional, con el fin de que el mismo no se haga nugatorio” (folio 34, cuaderno de la Corte); sin consideración a la normativa aplicada al futuro pensionado, pues lo que en verdad interesa, es “que si a partir de su vigencia se incurre en mora en el pago de las respectivas mesadas pensionales, deberá pagarse el interés moratorio allí previsto” (ibídem); manifiesta que así lo asentó la Corte Constitucional, cuando al analizar su constitucionalidad, dijo “que la correcta interpretación de la norma indica que a partir del 1 de enero de 1994 en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, vale decir, las pensiones de jubilación, la de vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado tendrá derecho al pago de su mesada a la tasa máxima del interés moratorio vigente, porque la mencionada norma tiene un carácter general, aplicable a todo tipo de pensiones” (folios 34 y 35, cuaderno de la Corte).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón a la oposición respecto del reparo de orden jurídico que hace a los cargos, en cuanto a la citación del Acuerdo 049 de 1990, porque si bien expresamente el Tribunal se refirió al Acuerdo 029 de 1985, lo hizo para sostener, que a partir de su vigencia, fue que se dispuso la compartibilidad pensional; sin embargo, su decisión la fundó en sentencias de esta Corte en donde igualmente se analiza el tema sobre la compatibilidad y la compartibilidad pensional, bajo la óptica igualmente del Acuerdo 049 de 1990.

Aclarado lo anterior, cabe decir, como bien lo apuntala el impugnante, los temas objeto de la discusión planteada, giran en torno a si resultan compatibles o compartibles la pensión de carácter voluntario o extralegal reconocida al demandante por las Empresas Municipales de Cúcuta, hoy Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P. E.I.S. por la empleadora antes del 17 de octubre de 1985, con la de vejez posteriormente otorgada por el Instituto de Seguros Sociales; y si los intereses moratorios dispuestos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, son aplicables a las pensiones reconocidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley.

Como quedó establecido atrás al hacerse el resumen de la sentencia impugnada, la conclusión del Tribunal en cuanto a la compatibilidad pensional de la extralegal de jubilación reconocida por la demandada y la legal de vejez posteriormente otorgada por el Instituto de Seguros Sociales se fundó en que en tratándose de una pensión voluntaria, reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, es decir a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, ésta no resulta compartible con la de vejez posteriormente autorizada por el ISS, por cuanto así lo había dispuesto la ley y por lo mismo son compatibles entre sí. A tal conclusión llegó el Tribunal con base en los pronunciamientos de esta Sala de Casación, para lo cual transcribió apartes de las sentencias citadas.

No obstante la discusión, observa la Sala que el propio recurrente en su escrito argumentativo, además de que acepta los supuestos fácticos en que se fundó la decisión impugnada, igualmente acepta con base en el Acuerdo 049 de 1990, citado también en la sentencia que transcribiera el ad quem; que dicha normatividad ratificó el carácter de compartible de “las pensiones extralegales causadas a partir o después del 17 de octubre de 1985” (folio 21, cuaderno de la Corte), criterio adoptado por el Tribunal como se dijo anteriormente, con fundamento en las citadas sentencias y el Acuerdo 029 de 1985.

Igualmente se observa, que el recurrente concluye su argumentación sosteniendo que hubo una aplicación indebida de la norma en el primer cargo; o una interpretación errónea en el segundo, al disponer el juez de segundo grado, “que la pensión reconocida antes del 17 de octubre de 1985 era compartible y compatible con la reconocida con posterioridad por el Seguro Social” (folio 21, cuaderno de la Corte), cuando la referida norma da a entender, que “por el contrario, no son compartibles las concedidas antes de esa fecha, a menos que las partes hayan dispuesto expresamente que no lo sean.

Luego, las pensiones extralegales concedidas antes de esa fecha son perfectamente compartibles” (ibídem). Con base en lo anterior cabe decir que no puede el recurrente endilgar error jurídico en la aplicación de la norma, por cuanto no desconoce la aserción del Tribunal respecto de ella en relación con las sentencias de la Corte citada, como tampoco discrepa con la conclusión fáctica que sirvió de soporte a la decisión. En efecto, habiéndose estructurado el derecho pensional extralegal del demandante antes del 17 de octubre de 1985, fecha en que entró a regir el Acuerdo 029 de 1985, que estableció la compartibilidad pensional entre las voluntarias o extralegales reconocidas por el empleador con la legales posteriormente reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales como bien lo acepta el recurrente; las dos pensiones resultan autónomas y por lo mismo compatibles, a menos que las partes hubieren dispuesto lo contrario, por cuanto fue a partir del Acuerdo 029 de 1985, que se dispuso la compartibilidad de las pensiones voluntarias con legales que se causaran con posterioridad a su vigencia, es decir, a partir del 17 de octubre de 1985, como lo precisó el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, acusado por el recurrente.

Así lo ha venido sosteniendo esta Sala de Casación, cuando en sentencia más reciente la 22699 del 14 de febrero de 2005 asentó: “Por último, estima esta Corporación pertinente recordar el criterio jurisprudencial, según el cual únicamente a partir de la multicitada fecha 17 de octubre de 1985, es posible compartir pensiones de jubilación extralegales, con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando las partes no hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas.

En sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144, sobre el tema se puntualizó: “( ) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002.

Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

“Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” “En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.” “Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-.

Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.” “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que (subraya ahora la Sala).

“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.” “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que.

(Subrayado fuera del texto).” “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.” “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.” “Parágrafo 1º-.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Páragrafo-.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.” “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.” “2-.

Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.

Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.” “Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa.

A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales.” “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.

Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral.” “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.” “Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S”.

“Como se advierte a primera vista, no existe ningún error jurídico en el entendimiento dado por el fallador de segundo grado a las normas incorporadas en los cargos como indebidamente interpretadas. Los argumentos del censor no tienen el alcance de desvirtuar los soportes con los cuales la Corte ha sostenido su jurisprudencia sobre la temática aludida, transcrita in extenso en esta sentencia.” “Por otra parte, el sentido de los artículos 13, 16-2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo no es el de impedir la coexistencia de prestaciones similares que tienen un origen jurídico distinto, como lo deduce el impugnante.

Así, el primero de ellos prohíbe la estipulación de las partes tendientes a menoscabar los derechos mínimos que el Código consagra; el segundo es un caso especial de inaplicación de una ley que llegare a establecer alguna prestación no contenida antes en disposición legal alguna, pero sí convenida entre patronos y trabajadores, cuando la nueva preceptiva resulta desfavorable frente a lo voluntariamente estipulado; y el último, es regla de interpretación de la ley del trabajo en caso de conflicto o duda en cuanto a su aplicación. Ninguno de tales eventos, como se advierte, se acomoda al caso sub lite, en donde la jurisprudencia ya anotada ha despejado las dudas existentes y el resultado de tal ejercicio hermenéutico es evidentemente más beneficioso para los asalariados.” “De igual manera y bajo la misma perspectiva han de entenderse los artículos 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945, pues no se ve cómo puede ser más favorable para el trabajador la interpretación que torna incompatibles las dos referidas pensiones, la de vejez y la convencional, respecto de la sostenida por la Corte, según la cual tales prestaciones son concurrentes; al menos las voluntarias reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales ” Como se desprende de la anterior sentencia transcrita, que rememora otras en el mismo sentido, no se equivocó el Tribunal cuando dispuso la compatibilidad pensional entre la convencional de jubilación reconocida por las Empresas Municipales de Cúcuta antes del 17 de octubre de 1985 y la legal de vejez posteriormente reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

En cuanto a la hermenéutica expuesta por el recurrente en relación con la causación de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, solo es suficiente con decir, que según criterio reiterado de esta Sala de Casación, en tratándose de una pensión reconocida con fundamento en la convención colectiva de trabajo – dado su carácter extralegal - como la que ocupa el estudio aquí propuesto, no se aplican los intereses dispuestos en el citado artículo 141; resultando equivocada la inteligencia respecto de la causación de los intereses que le diera el Tribunal a la norma.

Lo anterior lleva a la prosperidad parcial del cargo y por tanto habrá de casarse. En instancia, a lo ya consignado es suficiente agregar que el Tribunal con fundamento en sentencias que plasmaban el anterior criterio de esta Sala, los reconoció respecto de una pensión otorgada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1.993, para una pensión de origen convencional.

Por lo anterior, prospera parcialmente el cargo segundo y no prospera en lo demás. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 25 de febrero de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso que JOAQUIN EMILIO ALVAREZ VERGEL, instauró contra la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CUCUTA E.S.P. –.I.S. CUCUTA E.S.P. -, en cuanto reconoció los intereses moratorios del Artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia confirma la absolución que por este concepto había dispuesto el juez de primera instancia. Sin costas en el recurso por haber prosperado parcialmente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 24423 Magistrado Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Parte demandada: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CUCUTA Me aparto de la decisión de la Sala proferida en sede de instancia por medio de la cual confirmó la condena del Juzgado a la compatibilidad pensional, por lo que paso a indicar.

La decisión adoptada entraña la declaración de compatibilidad entre la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales y una pensión de jubilación de naturaleza legal, que no convencional, como se da por establecido en la sentencia de la que me aparto, paso a decir. Pensiones como las del sub litem otorgadas antes del año de 1985, para cuando el trabajador había cumplido los veinte años de servicios, y no contaba con la edad de ley para tener derecho a la pensión de jubilación, perdieron la dimensión de convencional cuando el pensionado cumplió dicha edad.

Bajo esta perspectiva, la subrogación y compartibilidad pensional bajo estudio debe ser resuelta a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966 y no del Acuerdo 029 de 1985, ambos del Instituto de Seguros Sociales. La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que ésta se mejora de aquélla.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificada, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintas, no se puede oponer que con el pago de aquélla se cumple con ésta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección más amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

Fecha: Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS República de Colombia � Corte Suprema de Justicia