CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Instancia No.24420 MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR CARDONA PAGE 37 Segunda Instancia No.24420 MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR CARDONA Proceso No 24420 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.06 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007).

VISTOS El Tribunal Superior de Medellín mediante sentencia de 5 de septiembre de 2005, condenó a MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR CARDONA como autor del delito de prevaricato por omisión por hechos ejecutados cuando desempeñaba el cargo de Fiscal 46 Seccional de Medellín, decisión contra la cual su defensor interpuso recurso de apelación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La referencia fáctica fue elaborada en la resolución de acusación, así: “En razón de un informe anónimo que recibió la presidencia de la República acerca de algunas anomalías que se estaban presentando en la Fiscalía Seccional de La Dorada (Caldas), se le ordenó al C.T.I. interceptar varios teléfonos de esa institución, dando como resultado la grabación de algunos diálogos referentes a diferentes delitos entre el Dr. MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR CARDONA, Fiscal 46 Seccional de la Unidad Cuarta de Patrimonio de Medellín y el Asistente Judicial I, de la Fiscalía de aquella localidad RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA.

Para el caso presente tienen importancia las grabaciones ocurridas los días 10 de abril y 5 de mayo de 1.991 (sic) entrambos, porque en la primera el sindicado le indica al empleado que le correspondió un asunto en donde le incautaron a un adulto mayor adinerado la suma de mil cuatrocientos millones de pesos, por lo que se le apareció la virgen, tanto que “yo lo estaba amarrando y no lo entregó”, pues buscaba que ese personaje le cambiara un lote ubicado en Providencia, zona de Puerto Berrio, por un apartamento en esta ciudad, mientras que en la segunda le confiesa que le dieron apartamento y carro Mazda, lo cual constituyó una “obra de caridad”.

Para la época de las conversaciones interceptadas, el hoy procesado, doctor MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR CARDONA, en su condición de Fiscal 46 Seccional de Medellín, tenía bajo su conocimiento una investigación previa iniciada con base en la denuncia presentada por la religiosa LUCY HORTENSIA LÓPEZ CHINCHILLA, apoderada general del “Hogar de la Joven”, en la cual daba cuenta que el señor CESAR AUGUSTO GÓMEZ HENAO había constituido en diferentes entidades financieras, a nombre de esa entidad de beneficencia y de él y de su hijo, CLAUDIO AUGUSTO GÓMEZ MARÍN, varios CDTs por sumas millonarias, utilizando para ese fin el poder general que años atrás le había conferido la también religiosa y entonces representante legal del referido hogar, MARÍA HADVID (AMIRA) CHLUSSLMARYR.

Dineros que no le pertenecían a la institución que ella apoderaba y sobre los cuales no tenían ningún interés. Con base en lo anterior, el doctor ESCOBAR CARDONA, en su condición de Fiscal, acorde con lo solicitado por la denunciante, por medio de oficios 1318, 1319 y 1320 de 4 de abril de 2001, librados dentro de las aludidas diligencias preliminares, ordenó la congelación de las sumas de dinero con las cuales los imputados constituyeron los múltiples CDTs en el Banco Granahorrar, en la Administradora Suramericana de Inversiones S. A. y en la Financiera Fiducolombia, las que ascendían aproximadamente a mil cuatrocientos millones de pesos.

Sin embargo, el 20 de abril de 2001, la misma Fiscalía, después de haber escuchado en declaración jurada a los imputados, a la religiosa LUCY LÓPEZ CHINCHILLA en ampliación de denuncia y obtenido información de las entidades financieras, sin practicar diligencia alguna que le permitiera establecer el origen real de los fondos, levantó la medida cautelar ordenada sobre las diferentes sumas de dinero disponiendo su devolución a CESAR AUGUSTO GÓMEZ HENAO y a CLAUDIO AUGUSTO GÓMEZ MARÍN. Lo anterior armonizó con el contenido ilícito de las conversaciones interceptadas, sostenidas entre el Fiscal 46 Seccional de Medellín, MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR CARDONA y su ex empleado RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA, quien laboraba en la Unidad de Fiscalías de La Dorada, Caldas.

Iniciada en el caso bajo examen, la investigación penal con fundamento en la anterior referencia fáctica, el fiscal sindicado fue vinculado a través de indagatoria y luego de haberse practicado las pruebas ordenadas durante la fase instructiva, la Fiscalía clausuró la investigación y calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito de prevaricato por omisión. Los fundamentos de la anterior decisión, fueron resumidos por la Corte en anterior oportunidad, cuando conoció del auto que decretó la nulidad de lo actuado a partir de las intervenciones de los sujetos procesales en audiencia pública, del siguiente modo: ”Dio por descartada la configuración del delito de concusión atribuido al procesado en la situación jurídica, aduciendo que definitivamente la “expoliación violenta” no se produjo en virtud a que se comprobó que la compra del apartamento en la que se cimentaba la inducción no fue el producto del abuso del cargo o de sus funciones, sino del préstamo de dinero que le hiciera el abogado, JAIRO RÍOS ZULUAGA, encasillando la conducta en el prevaricato por omisión, delito que estima puede serle imputado en el calificatorio por estar contenido en el mismo capítulo de punibles contra la administración pública. ”Y, que, asevera, se configura con la omisión de las siguientes diligencias cuya realización, considera, era necesaria para dilucidar la razón de ser del poder otorgado a CESAR AUGUSTO y la protección de los dineros congelados y posteriormente liberados: ”1.1.

No realizar ninguna diligencia tendiente a averiguar si CESAR AUGUSTO obtuvo el poder a través de artificios engañosos. ”1.2. No establecer la procedencia de los dineros incautados. ”1.3. Abstenerse de investigar la capacidad económica de CESAR AUGUSTO y si el dinero incautado tenía vicios. ”1.4. Omitir decretar y levantar el acta de las inspecciones judiciales que llevó a cabo en las entidades financieras correspondientes. ”1.5.

No agotar el término previsto en la ley para obtener los fines de la investigación previa, y descongelar el dinero tan solo a los 20 días de darle inicio. ”6. No aclarar si CESAR AUGUSTO sabía que le había sido revocado el poder que le extendió a su hijo. ”El dolo lo infiere de pretermitir la realización de las diligencias encaminadas a obtener la verdad de lo ocurrido y el origen del dinero ante el afán que denotaban los imputados por ocultarlos. ”Advierte que la mutación de la tipicidad de concusión a prevaricato por omisión no lastima el debido proceso ni el derecho de defensa, por tratarse del mismo hecho pero encuadrado en otro tipo penal. ”El compromiso de la responsabilidad del procesado frente a las exigencias del artículo 397 del Código de Procedimiento Penal para acusar, lo deduce de la convergencia de los siguientes indicios. ”De actividad material por haber realizado y no ejecutado las diligencias atrás señalados. ”De oportunidad para delinquir, en razón a que como fiscal instructor estaba facultado para obrar en uno u otro sentido. ”De mala justificación al expresar que si la decisión hubiese sido incorrecta el ofendido la hubiese impugnado, ya que para evitarlo descongeló el dinero con resolución de cúmplase. ”De capacidad moral para delinquir, inferido del adelantamiento de otros dos procesos por delitos dolosos, además, de la destitución del cargo.” SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, luego de referirse a las pruebas recaudadas y a lo expuesto por el procesado en la diligencia de indagatoria como en sus posteriores ampliaciones, en las cuales insiste en que para la época de los hechos padecía trastorno mental con ocasión del accidente de tránsito que sufrió en Medellín, frente al delito que se le dedujo en la acusación sostiene que aun cuando es “ difícil establecer en una investigación un límite, parámetros o tarifas que indique cuál es la prueba suficiente que debe un Fiscal Seccional practicar o allegar a una investigación para que pueda proceder a tomar decisiones al respecto, para que se pueda afirmar,que el no hacerlo u omitirlo, lleva implícita la existencia de irregularidades en su actuar.

De manera que acudiendo a valoraciones razonables, propias de la misma experiencia judicial, que sean coherentes con el objeto procesal a demostrar, se podría llegar, en casos concretos como el presente a dilucidar si efectivamente fue o no omisivo el actuar de un servidor público, como el sindicado. Y más aún, que como lo afirma la defensa y estaba contemplado en la legislación vigente para la época de los hechos (art. 253 del decreto 2700/91), nos encontrábamos bajo un sistema de libertad probatoria. ” Considera, que en la investigación que le correspondió conocer al procesado, la denuncia insinuaba la comisión de un delito de falsedad documental por parte de CESAR AUGUSTO GÓMEZ HENAO en el otorgamiento del poder utilizado para constituir los CDTs a nombre del “Hogar de la Joven”, por lo que para averiguar la verdad debió haber intentado, al menos, recibir declaración a la persona cuya firma se decía había sido falsificada.

Asevera que el funcionario procesado, con fundamento en la ampliación de denuncia y el peritaje grafológico realizado por perito privado, llegó a la conclusión de que no existía falsedad alguna, razonamiento que el Tribunal considera acertado. No obstante, afirma el a quo, que de la investigación previa se desprendía que el imputado, para obtener el poder que utilizaba irregular y sospechosamente, había engañado a la poderdante, por lo que resultaba lógico y razonable al investigador procurar oír en declaración a la persona engañada, si su interés era el de conocer la verdad; pero se trata de un aspecto sobre el cual no hizo ninguna actividad, o lo que es lo mismo, omitió o dejó de hacer algo.

Al haberse acreditado que GÓMEZ HENAO utilizó un poder obtenido mediante engaño, para manejar la suma de $1.200.000.000, cualquier lego en la materia o persona con mediana inteligencia, aún sin conocimiento de lo jurídico, podía inferir que se trataba de un comportamiento irregular orientado a ocultar el dinero, lo cual le imponía, de acuerdo con su experiencia de más de 20 años como funcionario judicial, averiguar el origen del mismo; pues, advierte el a quo, acorde con lo probado hasta ese momento se podía inferir la realización de algo ilícito que dejaba la presunción de inocencia en entredicho, y justificaba, además, la retención o embargo de aquella suma hasta que se conociera la verdad.

En otras palabras, se pasaba de una simple falsedad documental a investigar la probable conducta de lavado de activos o enriquecimiento ilícito de particular, con lo cual la competencia pasaba a los Fiscales Especializados al tenor de lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 71 del Decreto 2700 de 1991 (modificado por el artículo 5 de la Ley 504/99), por lo que el sindicado debió desprenderse del conocimiento de las diligencias, pero contrariando ese imperativo legal nada hizo en tal sentido.

Al haber retenido contra derecho la competencia para conocer del referido proceso, pero asumiendo que se trató de un acto de buena fe, de todas formas le correspondía hacer un seguimiento probatorio para averiguar la forma, el cómo y el cuándo llegaron al patrimonio de CESAR AUGUSTO GÓMEZ HENAO los $1.280.000.000 incautados, sin que en tal sentido sea aceptable lo argumentado por el defensor y el procesado, de que se trataba una situación desconocida para éste o que no tenía experiencia judicial para saber que esto era lo que le correspondía realizar, pues si el objeto del proceso lo constituía la averiguación de la licitud de esos dineros, lógico y racional era, aún para los legos, el saber que debía recaudar la prueba demostrativa de su origen, sin quedarse en la superficialidad de saber cómo se habían constituido algunos CDTs, desconociendo cómo entraron esos dineros al patrimonio del investigado, pues “ de esa forma lejos se estaba de descartar la tipicidad de conductas como el lavado de dinero o el enriquecimiento ilícito ”.

Precisa que cuando el sindicado ordenó la entrega de los dineros, no existía referencia probatoria en la investigación, diferente a lo que resultaba de lo afirmado por CESAR AUGUSTO y CLAUDIO AUGUSTO, que indicara de dónde, por qué o cuándo ingresaron los dineros de los CDTs que por valor de $1.280.000.000 existían en Granahorrar; y solo se había acreditado superficialmente, con las copias de los CDTs de Megabanco, expedidos el 1° de diciembre de 2000 y cancelados a los tres meses con cheques de Coopdesarrollo, cómo se adquirió algo más de la mitad de los mil millones existentes en el fondo de Inversiones Suramericana S.A., pero sin que existiera prueba alguna sobre el origen del dinero antes del 1° de diciembre de 2000, cuya ilicitud se insinuaba por la forma irregular como los imputados los habían depositado.

Asegura que similar situación acontece con el resto de los mil millones de pesos existentes en el fondo de inversiones, que al parecer corresponden a cinco CDTs cancelados por Leasing Colombia, los cuales fueron constituidos el 23 de octubre de 2000 con vencimiento el 23 de enero de 2001, sin que existiera prueba de la procedencia de esa suma antes de la fecha de creación de esos certificados.

Luego, concluye, que para cuando el procesado ordenó la devolución de los $1.280.000.000, la investigación previa aún no tenía las pruebas que indicaran el origen lícito, o que desvirtuaran la inferencia de ilicitud que emergía por la forma irregular como los habían depositado. De tal modo, que el ex fiscal procesado, sin justificación alguna omitió hacer lo que le correspondía como investigador, o dicho de otro modo, nada hizo para cumplir con las funciones del cargo desempeñado.

Considera, el Tribunal, que no era suficiente determinar que los CDTs se habían constituido con cheques de gerencia, pues el proceder anormal de los imputados obligaba a investigar cómo esas sumas ingresaron años atrás a su patrimonio, y al creer en la versión de estos, se dejaron de lado las conductas de testaferrato, lavado de activos y enriquecimiento ilícito, convirtiendo la administración de justicia en un foco de burla.

Agrega que, “[l]a intencional inactividad del funcionario, al dejar de hacer u omitir lo que funcionalmente le corresponde, en el trámite de una investigación penal, jamás debe legitimar el pronto proferimiento de deliberadas y hasta acordadas decisiones judiciales, con la constitucional predica de la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales, en virtud de una presunta convicción personal.

Puesto que la independencia y autonomía se predica, es del ejercicio activo, transparente, imparcial y con eficiencia de la función jurisdiccional encomendada a los funcionarios judiciales, y concretamente, al momento de tomarse una decisión con base en la convicción que se adquiere de la libre valoración de la prueba que en el cumplimiento del deber, con diligencia se ha allegado, es decir, con base en la convicción personal que emerge del análisis probatorio en un proceso…” Luego de hacer mención a lo que dejó de hacer el sindicado, mostrando total acuerdo con la Fiscalía, asegura el Tribunal, que fue tal la inactividad en la investigación previa aludida que probatoriamente no emergía claridad alguna sobre la lícita procedencia de los dineros afectados judicialmente.

Que es patente que el ex funcionario omitió la realización de actos propios de su función, ajustando su conducta al tipo penal de prevaricato por omisión con la consecuente afectación del bien jurídico de la administración pública dado que no actuó con la transparencia, imparcialidad y eficiencia que corresponde a los servidores públicos.

Precisó que el actuar del sindicado no fue fruto de un comportamiento culposo generado por impericia o negligencia, sino de una actitud de “carácter doloso, intencional, con conocimiento y voluntad para dejar de hacer lo que le imponían sus deberes funcionales”, como se infiere de las conversaciones telefónicas en las cuales de manera expresa y espontánea refleja su marcado interés por beneficiar al imputado.

Así, la actuación del ex fiscal ESCOBAR CARDONA estuvo marcada por el ánimo de obtener un provecho económico, el cual lo condujo de manera deliberada a no cumplir con sus funciones, entre ellas omitir enviar por competencia la investigación a las Fiscalías Especializadas, como expresamente lo mandaban los artículos 71 y 126 del Decreto 2700 de1991 (modificado por la Ley 504 de 1999); no realizar las diligencias necesarias para establecer la procedencia del dinero incautado; y valorar todo lo que realizó el imputado con el poder que le había sido otorgado desde 1991 con amplias facultades, lo que permite concluir que el obrar del procesado no fue fruto de su negligencia o impericia, sino que su actuación fue intencional y consciente.

Finalmente, que el ilícito comportamiento de ESCOBAR CARDONA no se justifica en la inexperiencia ni en un presunto estado de insanidad mental que le impidiera comprender la ilicitud de su comportamiento. Lo primero, por su considerable experiencia en el poder judicial y, además, porque cualquier persona con mediana inteligencia hubiera realizado la actuación que le era exigible.

Lo segundo, porque en desarrollo del proceso se realizaron tres evaluaciones por psiquiatras oficiales en las cuales se concluyó que el acusado, para la época de los hechos, no presentaba trastorno mental ni inmadurez psicológica alguna que anulara su capacidad de comprensión y autodeterminación. Así mismo, que el consumo de licor no ha desencadenado alteración psicopatológica que anule o disminuya su capacidad de “conocer y querer decir las palabras pronunciadas en las conversaciones estudiadas”, por lo que no es cierta la aseveración de la defensa de que ESCOBAR CARDONA no hubiese estado en capacidad de comprender y querer la comisión de la conducta punible imputada.

Por demás, que procesalmente no existe duda sobre el compromiso penal del procesado, pues a sabiendas de que investigaba los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y lavado de activos, omitió remitir las diligencias a los fiscales especializados; prescindió de practicar pruebas tendientes al esclarecimiento del objeto de esa investigación, como era su deber, comportamiento que lesionó y puso en peligro el bien jurídico de la administración pública, todo lo cual realizó en forma deliberada, con conciencia y voluntad de la ilicitud de su actuar.

LA APELACIÓN Asevera el defensor que en el transcurso del proceso la calificación jurídica atribuida a la conducta por la cual se acusó a ESCOBAR CARDONA, no ha sido pacífica, pues en principio se le imputó el delito de concusión, seguidamente, en la resolución de acusación se concluyó que la prueba demostraba el de prevaricato por omisión, y, en el trámite del juicio, el Tribunal consideró que se perfilaba el de concusión al punto que decretó la nulidad de la actuación para que la Fiscalía procediera a variar la designación jurídica, decisión revocada por esta Sala de la Corte por vía del recurso de apelación. No obstante lo anterior, contrariando el pensamiento del a quo, afirma que en el proceso se encuentra establecido que su procurado realizó diligencias orientadas a establecer el origen de los dineros de los señores GÓMEZ HENAO y GÓMEZ MARÍN, entre las cuales destaca las declaraciones juradas que se le recibieron a estos, el testimonio de la denunciante LUCY LÓPEZ CHINCHILLA, la inspección judicial realizada a los bancos, la verificación de existencia de CDTs de otras entidades crediticias, los cheques con los cuales se abrieron los CDTs, además de que también existía prueba documental aportada por la quejosa, como el peritaje grafológico sobre el poder en cuestión. Alega que el doctor MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR CARDONA en su condición de Fiscal 46 Seccional, devolvió los dineros a los señores GÓMEZ HENAO y GÓMEZ MARÍN, a través de la resolución de 20 de abril de 2001, con fundamentó en que no existía cuestionamiento serio alguno sobre su licitud.

Conclusión fruto de la valoración de la prueba existente al momento de la decisión, considerando que aquéllos tenían muchos otros CDTs en diversas entidades bancarias desde 1993, es decir, 8 años antes. Afirma, que contribuyó a cimentar el convencimiento del procesado el hecho de que los CDTs fueron constituidos con cheques de gerencia de otras entidades bancarias, lo cual demostraba que los dineros eran derivados de forma inmediata del banco mismo; así como lo afirmado por la religiosa LUCY LÓPEZ CHINCHILLA en la ampliación de denuncia de que los gerentes de los bancos le afirmaron que el dinero del señor GÓMEZ HENAO tenía origen lícito.

Destaca que el procesado argumentó en la providencia que realizó inspección judicial a los bancos donde se constituyeron los CDTs, de la cual dedujo que los dineros eran bien habidos. En torno de esa diligencia, asegura, que aun cuando no existe el acta correspondiente por omisión que atribuye al empleado CONRADO NAVALES, lo cierto es que sí se efectuó como se desprende de lo afirmado por el doctor GÓMEZ DUQUE en la declaración que rindió mediante certificación jurada y el testimonio de la señora SORAYA MARIA DASOUKY QUICENO, gerente de uno de los bancos.

En relación con el poder general otorgado por la representante legal del “Hogar de la Joven”, asegura que la denunciante presentó la experticia grafológica en la cual se expresaba que el documento no era falso y que se trataba de un poder general otorgado por escritura pública 10 años antes de la denuncia, luego, concluye, el procesado sí tenía elementos de juicio suficientes para tomar una decisión. Afirma que procesalmente no era necesario establecer si CESAR AUGUSTO GÓMEZ HENAO sabía que el poder le había sido revocado, porque con la prueba que obtuvo era claro que el procesado conocía tal circunstancia, porque como lo afirmó la representante del “Hogar de la Joven” nunca se comunicó por escrito la revocatoria del poder.

Agrega a lo anterior, que en la denuncia se dejó en claro que el “Hogar de la Joven” no sufrió perjuicio alguno de orden moral y material, por lo que no existía ni siquiera el más leve indicio de engaño o de maniobra que perjudicara la institución; la convicción del procesado era la de que el señor GÓMEZ HENAO tenía esos dineros en forma lícita y que estaba comprobado el origen del mismo.

Que la Fiscalía 29 Especializada de Medellín el 5 de diciembre de 2003, dictó resolución inhibitoria a favor de CESAR AUGUSTO GÓMEZ HENAO y CLAUDIO AUGUSTO GÓMEZ MARÍN, en cuanto concluyó que no habían incurrido en delito de enriquecimiento ilícito confirmando de este modo la decisión por medio de la cual ESCOBAR CARDONA ordenó la devolución de los dineros, y las únicas pruebas adicionales que recogió la Fiscalía Especializada fueron el informe de policía judicial sobre el análisis financiero de aquéllos, como las declaraciones de sus parientes.

Por otra parte, considera que el dolo del prevaricador no se puede deducir de las conversaciones telefónicas interceptadas, en las cuales el procesado habla con RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA del proceso en cuestión, porque no se encuentra probado que el procesado le haya solicitado provecho económico alguno al señor CESAR AUGUSTO GÓMEZ HENAO a cambio de favorecerlo con alguna decisión judicial.

Que las interceptaciones telefónicas revelan la existencia de diálogos entre ESCOBAR CARDONA, en estado de embriaguez, y un amigo suyo residente en La Dorada, Caldas, en la cual habla de la adquisición de un apartamento. Diálogos que son inciertos e incoherentes y que han dado para diversas interpretaciones, tanto que han servido para incriminarlo como también para establecer su inocencia. Después de remitirse a lo expuesto por él en los alegatos previos a la calificación sumaria, asegura que los diálogos interceptados no reflejan la realidad de lo ocurrido por lo que la hipótesis que esgrime el doctor ESCOBAR CARDONA en su indagatoria se encuentra debidamente acreditada con la prueba arrimada al proceso en el sentido de que esos diálogos son producto de su estado de embriaguez al momento de realizarlos.

Que contrario a lo afirmado por el Tribunal, no puede hablarse de coherencia “entre algunos apartes de las conversaciones telefónicas que se han extraído como incriminantes con los actos ejecutados en la realidad material, pues de un lado a la vez que se habla de permuta, también se hace referencia a préstamos con la Fiscalía y al mismo tiempo de hipoteca de sesenta millones de pesos y ninguna de las tres alternativas coincide con la realidad.” Insiste en que su protegido estuvo influenciado por algún fenómeno que afectaba su psiquis como el alcohol que unido a su proclive personalidad a la expansión y la extroversión lo llevan a hacer exageraciones, como lo refirió en la indagatoria y lo confirman los testimonios del doctor LUÍS ALBERTO VELÁSQUEZ ESPINAL y los empleados judiciales URIEL GÓMEZ GIRALDO y ERNESTO BOTERO CASTAÑO, así como los testimonios técnicos del médico NÉSTOR TORO VILLA y HÉCTOR FABIO CARDONA VALENCIA. Para afianzar su conclusión sobre la ausencia de dolo, trae a colación la declaración del doctor JAIME LEÓN GÓMEZ DUQUE a quien el procesado le consultó acerca de la devolución de los dineros del señor CESAR AUGUSTO GÓMEZ HENAO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala tiene asignada legalmente la competencia para pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial (art. 75.3, Ley 600 de 2000). En consecuencia, acreditada, en este asunto, la calidad de fiscal seccional del investigado para la fecha de los hechos se procede a desatar el interpuesto por el defensor del sentenciado, limitando el estudio al objeto de la impugnación y a los aspectos inescindiblemente ligados al mismo.

Para comenzar, acerca de la calificación jurídica de los hechos, es del caso rememorar que la Corte al resolver el recurso de apelación contra el auto por medio del cual el Tribunal decretó la nulidad de la actuación para que la Fiscalía la variara, precisó lo siguiente: “Brota, entonces, con evidencia que el Tribunal lo que hace es discrepar frontalmente de la valoración probatoria realizada por la Fiscalía, para por ese medio concluir que el delito tipificado es el de concusión y no el de prevaricato por omisión, ignorando que las conductas que actualizan cada delito son diferentes tácticamente y que desvirtuada la existencia de la que soportaba la concusión no es posible adicionarla en la audiencia pública so pretexto de variar la calificación jurídica, pues la imputada y delimitada en la acusación fue la omisión de la ejecución de unos actos procesales previos a descongelar y entregar los dineros incautados que obviamente no pueden enmarcarse en ese punible, y de la cual vienen defendiéndose en el curso del juicio… ”De otro lado, la atribución del prevaricato por omisión en la acusación tampoco comporta ninguna irregularidad habida cuenta que dicha conducta fue la que generó la investigación, le fue dada a conocer al sindicado en la indagatoria y sobre ella se pronunció la defensa en los alegatos de conclusión…” En este orden de ideas, ingresando a los motivos de inconformidad, el Decreto 100 de 1980 como en la Ley 599 de 2000, que lo derogó, se describe el tipo penal de prevaricato por omisión del siguiente modo: “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de…” Acerca de la estructuración del hecho delictivo de prevaricato por omisión la Corte ha puntualizado lo siguiente: “En relación con la configuración de dicho delito, la Corte ha venido reiterando que no basta con que la conducta objetivamente concurra, sino que adicionalmente resulta indispensable que el autor haya omitido, rehusado, retardado o denegado un acto propio del cargo, con pleno conocimiento y voluntad de su infidelidad con el ejercicio de sus funciones, sea que con ello pretenda ocasionar un agravio, obtener ventajas personales o para un tercero, o simplemente sobreponer su capricho a los propósitos de la norma de la cual se margina.

Ha precisado asimismo, que en orden a acometer el juicio de tipicidad es necesario establecer primero cuál norma asigna al sujeto la función y el término para su cumplimiento y, luego, verificar si el funcionario conociendo el precepto, deliberadamente omitió, rehusó, retardó o denegó el acto propio de la función, y finalmente, si el comportamiento se encuentra o no justificado (Cfr. sent.

Sda. Inst. oct. 2/03, Rad. 20.648).” La impugnación, en este caso, está orientada, de una parte, a demostrar que la conducta del procesado no actualiza el tipo penal de prevaricato por omisión, porque en desarrollo de su gestión en la investigación previa realizó diligencias tendientes a establecer el origen del dinero con el cual los señores GÓMEZ HENAO y GÓMEZ MARÍN constituyeron CDTs a nombre de la entidad de beneficencia “Hogar de la Joven” y de ellos.

Y, por otro lado, en demostrar que la actuación del ex fiscal ESCOBAR CARDONA, estuvo desprovista de dolo, porque las pruebas que recaudó en la investigación sometida a su conocimiento, eran suficientes para la asunción de la resolución con la cual devolvió los dineros que él mismo había ordenado congelar a propósito de la denuncia que formuló la religiosa LUCIA LÓPEZ CHINCHILLA contra CESAR AUGUSTO GÓMEZ HENAO por la utilización irregular de un poder, que en principio se suponía falso, y la constitución de múltiples CDTs por sumas millonarias a nombre del “Hogar de la Joven” y de él o de su hijo CLAUDIO AUGUSTO GÓMEZ MARÍN. Acerca del primer aspecto, el censor aduce que el doctor MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR CARDONA, en ejercicio de sus funciones de Fiscal 46 Seccional de la Unidad Cuarta de Patrimonio Económico de Medellín, realizó las diligencias necesarias que lo persuadieron de que la conducta de CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ HENAO y CLAUDIO AUGUSTO GÓMEZ MARÍN no se ajustaba a ningún tipo penal y que el origen de los dineros utilizados para constituir los CDTs era lícito.

Afirmaciones que no corresponden a lo que realmente aparecía demostrado en la investigación preliminar adelantada contra los señores GÓMEZ HENAO y GÓMEZ MARÍN para el momento en que el aquí investigado decidió descongelar y devolverles el dinero representado en diferentes CDTs establecidos en Granahorrar y en Suramericana de Inversiones S. A., para ese entonces, solamente obraba en el expediente la denuncia presentada por la monja LUCÍA LÓPEZ CHINCHILLA con su correspondiente ampliación, la declaración de los imputados y las copias de los CDTs que él mismo funcionario obtuvo cuando acudió a algunos de los bancos.

Elementos de juicio insuficientes para cancelar la medida provisional que los afectaba y que él mismo dispuso, hasta cuando la Fiscalía expidiera nueva orden. En efecto, para el 20 de abril de 2001, cuando levantó aquella medida únicamente se había dilucidado, y eso porque la denunciante aportó la prueba grafológica, que el imputado CESAR AUGUSTO GÓMEZ HENAO no había falseado el poder otorgado en 1991 por la religiosa Sor MARIA HADVIG SCHLUSSLMAYR, pero que el objeto del mismo, determinado por una probable donación que aquél le iba a hacer a la institución de beneficencia, nunca se cumplió; aspecto que per se insinuaba, con suficiente seriedad, la probable comisión de ilícitos de mayor entidad de competencia de la justicia especializada.

Valoración a la cual no era ajeno ESCOBAR CARDONA, pues también tuvo el convencimiento de que el dinero utilizado por los señores GÓMEZ HENAO y GÓMEZ MARÍN para la creación de los CDTs podía provenir de actividades de narcotráfico y lavado de activos, a pesar de lo cual ilegalmente omitió remitir las diligencias a los Fiscales Especializados, y ordenó el levantamiento de la medida cautelar afirmando que en esa investigación previa se demostró “hasta la saciedad de que muchos años atrás el señor CESAR AUGUSTO GÓMEZ HENAO ha colocado cantidades considerables en varias entidades bancarias, es decir (sic) ha ejercido el comercio libremente y sin tener ningún problema con las entidades bancarias las que son encargadas de determinar la procedencia de dichos dineros que en este caso son dineros producto del mismo bien comercial, pues precisamente son títulos liquidados en una entidad bancaria y aperturados en otra…” En efecto, en la audiencia pública el procesado afirmó que con base en las pruebas practicadas pudo determinar que los dineros representados en los CDTs eran de procedencia lícita, que no correspondían a actividades de narcotráfico o de lavado activos, y que con esa convicción, procedió a ordenar su devolución. Lo manifestado no encuentra respaldo probatorio en la referida indagación previa, a la cual apenas se habían arrimado escasas pruebas con fundamento en las cuales se determinaba que el poder otorgado a CESAR AUGUSTO GÓMEZ HENAO por quien fungía como representante legal del “Hogar de la Joven” no era falso; pues lo concerniente a la comisión de los demás hechos delictivos aún era una probabilidad porque no se había averiguado nada acerca del origen de los dineros, solamente se conocía lo afirmado por los imputados en versión jurada, porque hasta se desconocen las razones que mediaron para no oírlos en versión libre, cuyas afirmaciones, en todo caso, debía confirmar sin atenerse exclusivamente a su dicho.

Además de lo anterior, no practicó inspección, en lo relativo, en ninguno de los bancos. Solamente acudió a ellos el 4 de abril de 2001, a realizar averiguaciones con sus gerentes y a entregar los oficios por medio de los cuales ordenaba el congelamiento de los CDTs, aspecto sobre el cual no deja ninguna duda el empleado de la Fiscalía CONRADO NAVALES, quien explícitamente refiere que nunca se hizo inspección judicial alguna, que sólo se entregaron unos oficios y se recibieron unas copias para anexar al proceso.

En lo anterior coincide la señora SORAYA MARÍA DASOUKY QUICENO, funcionaria del Banco Granahorrar, sucursal Unicentro de Medellín, quien afirma que ESCOBAR HENAO la visitó con otro señor y le entregó un oficio con fundamento en el cual ella bloqueó el CDT y después de responderle algunas preguntas le expidió copias de unos documentos que le solicitó, pero nunca le hizo mención, como se deduce del contenido de la declaración, que se tratara de una inspección judicial, como que eran comentarios suscitados a partir de la entrega del oficio a través del cual ordenó el congelamiento de los CDTs y nada más, sin que tal declaración tenga la capacidad, como lo sugiere el defensor, de demostrar que sí se practicó diligencia de inspección judicial, respecto de la cual, de haber existido, ni siquiera se determinó su objeto y por ende que no obra acta alguna.

La presunta inexistencia de perjuicio a la entidad de beneficencia no cambiaba la situación de los imputados en aquella investigación previa, como tampoco altera la del procesado en este asunto, pues la denunciante cuidadosamente advirtió que el “Hogar de la Joven” no había sufrido perjuicio alguno y que el dinero representado en los mencionados certificados le pertenecían al señor GÓMEZ HENAO, con lo cual eliminaba la posibilidad de que hubiera existido atentado contra el patrimonio económico, pero colocaba en entredicho el origen lícito del circulante utilizado, razón suficiente constitutiva del objeto de la averiguación y que no autorizaba al sindicado para asumir determinaciones apriorísticas en la investigación, que legalmente escapaba a su competencia. Pretendiendo ocultar la omisión de investigar el origen del dinero con el cual se constituyeron los CDTs, en la resolución de 20 de abril de 2001, se escudó en que tal función corresponde a las entidades bancarias, desconociendo que estas, para esa época, solamente estaban obligadas a presentar informes sobre las actividades sospechosas de sus clientes a la Fiscalía General de la Nación y nada más, pues carecían y adolecen por completo de competencia y de facultades jurisdiccionales para investigar el origen de los dineros de los usuarios del sistema financiero.

La prosecución de omisiones fue de tal entidad que tampoco ordenó las diligencias necesarias tendientes a probar el origen de los fondos con los cuales los imputados constituyeron los CDTs, tal como lo destacó la Fiscalía al formular la acusación y el Tribunal en el fallo apelado; renunciando de forma deliberada al cumplimiento de sus deberes de investigador.

Ese obrar, no puede considerarse como fruto de la imprudencia o negligencia sino de una marcada intención para obtener un provecho ilícito de los señores GÓMEZ HENAO y GÓMEZ MARÍN con la cancelación de la medida cautelar y la devolución de los dineros, pues no se entiende cómo es que habiéndose formado el convencimiento de que no habían incurrido en delito alguno, no profirió resolución inhibitoria y solamente se pronunció sobre la devolución del dinero por medio de auto de cúmplase con lo cual evitó la notificación al Ministerio Público y la impugnación de la irregular orden, que anticipó sin cumplir con los fines de la investigación previa, señalados para ese entonces en el artículo 319 del Decreto 2700 de 1991.

Las llamadas telefónicas que le hizo a RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA, empleado de la Fiscalía y que fueron interceptadas revelan los fines perversos que guiaron al procesado. En efecto, el 10 de abril de 2001, le comentó que le había correspondido una investigación en la cual le habían “decomisado” mil cuatrocientos millones de pesos y, luego de referirse al propietario de ese dinero con diferentes epítetos que denotan desprecio y codicia, le cuenta, además, que estaba buscando la forma de “amarrarlo” diciéndole que el trámite demoraba hasta finales de año, y que ante eso [el viejito] le respondió que le iba a poner abogado porque el funcionario tenía sus términos y luego de concluir con su interlocutor que lo tenía bajo su control, aseveró: “… V.H. Yo le dije que yo estaba pues, que estoy necesitando un apartamento que tengo dos cuadritas allá, que es que yo quiero un apartamento V.R. Sí, si V.H. Me dijo en eso sí le ayudo V.R. A no, ojalá V.H. Yo le cambio esas cuadras, le cambio un apartamento aquí V.R. Claro ojalá, no le cuento que V.H. Me dijo, no eso déjemelo a mí V.R. Si no V.H. Pero seriamente que le entregue la plata, entonces yo voy a hablar con él, que yo le entrego esa plata la semana entrante V.R. Si V.H. Pero que me muestre el apartamento V.R. Claro, no y ya con eso, se le aclara mejor usted V.H. Ojalá, es un regalazo V.R. Si, si, si V.H. Que valga cuarenta millones y medio, claro que lo de allá vale también eso, pero muy difícil cambiar un lote por un apartamento.

V.R. No muy difícil pero si él le hace el cruce V.H. A si está lleno de plata, eso no importa V.R. Si, si claro V.H. Le dije es que todos nos tenemos que ayudar, le dije yo V.R. Claro si, si V.H. Me dijo no es que eso si lo podemos hacer …” Y, exactamente, el viernes de la semana siguiente, 20 de abril de 2001, dictó la resolución descongelando los CDTs y ordenando su devolución a los señores GÓMEZ HENAO y GÓMEZ MARÍN, lo que permite deducir fundadamente que estos accedieron a las ilegales exigencias del procesado asegurándose unos y otros de hacer las cosas de tal forma que no fuera posible descubrirlos, como cínicamente se lo manifestó al mismo RODRIGO HERNÁNDEZ en la conversación de 5 de mayo de 2001.

Oportunidad en la que le contó a HERNÁNDEZ PAVA que no solamente recibió el apartamento sino también un vehículo marca Mazda MX modelo 1992, que había constituido una hipoteca sobre el apartamento y que ante “cualquier investigación, que investiguen lo que quieran” porque “ahí no hay problema de nada”, y tal su desfachatez que termina vanagloriándose con la afirmación de haber “pensado las cosas bien”.

Y, efectivamente, durante el transcurso de la investigación la Fiscalía, con fundamento en las pesquisas que realizó, no encontró nexo entre la señora Hilda Nubia Rendón Mendoza, quien vendió el apartamento 1006 y el garaje 54 del edificio Huatipan, localizado en la carrera 70 No. 43 – 80 de Medellín, y los señores GÓMEZ HENAO y GÓMEZ MARÍN, como tampoco entre estos y el abogado JAIRO DE JESÚS RÍOS ZULUAGA quien aduce prestó el dinero para pagar el precio de los referidos inmuebles constituyendo a su favor garantía hipotecaria sobre ellos, cumpliendo de esta forma su vaticinio, pues fue acusado solamente por el delito de prevaricato por omisión. Lo anterior demuestra que ESCOBAR CARDONA actuó de comienzo a fin de manera libre, consciente y voluntaria, que no confluyeron en su conducta omisiva elementos extraños que le hayan impedido comprender su ilicitud y determinarse de acuerdo con esa comprensión, a pesar de que recurrentemente afirmó en el transcurso del proceso, que para enero de 2001, sufrió un accidente de tránsito permaneciendo inconciente por más de cinco minutos, a lo cual agrega una presunta adicción al alcohol y al padecimiento de diabetes, como circunstancias que afectaban su psiquis para la época de los hechos de este proceso.

Los resultados del reconocimiento psiquiátrico son elocuentes. El psiquiatra expresamente refirió que para el momento de los hechos objeto de averiguación el señor MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR CARDONA, no presentaba trastorno mental ni inmadurez psicológica que anulara su capacidad de comprensión y autodeterminación, como tampoco se observaron alteraciones de su personalidad ni signos ni síntomas sicopatológicos (delirios – alucinaciones).

Y en la ampliación de la pericia, solicitada por el defensor y el procesado, nuevamente dictamina que la memoria no se altera por efectos del licor, a excepción de un bajo nivel de alcohólicos que padecen el síndrome de Korsakof, tampoco se altera el aprendizaje. Que durante el estado de embriaguez la percepción y el pensamiento no se encuentran alterados por lo cual no hay tergiversación de la realidad.

Así mismo, que el consumo de alcohol no produce alteración en sus funciones mentales, por lo cual no es atribuible a esta condición sus patrones de comportamiento, aun cuando no descartó por los rasgos de su personalidad una posible expansividad y extroversión. Y que, como había concluido anteriormente, su consumo de licor no ha desencadenado alteración psicopatológica que anule o disminuya su capacidad de conocer y querer decir palabras pronunciadas en las conversaciones estudiadas.

Posteriormente, en nueva ampliación categóricamente afirmó el forense que “al revisar y analizar detalladamente las llamadas telefónicas que se investigan y como se concluyó en la primera peritación; la ingesta de licor no produjo alteraciones psíquicas que anularan la capacidad de comprensión y autodeterminación, por lo tanto no existe presencia de trastorno mental”, y, más adelante, al responder si son fundadas las explicaciones ofrecidas por el procesado en la indagatoria y en la ampliación de la misma, expresó: “ No existe al realizar toda la experticia clínica, de entrevista clínica, examen mental y estudio del sumario, evidencia de ningún síntoma psicopatológico como delirios y alucinaciones, no hay trastorno mental en el sujeto entrevistado y no hay alteración mental por el consumo de licor, lo cual para el momento de los hechos que se investigan (llamadas telefónicas) no se encontraba alterada la capacidad de comprender ni de determinarse.” Acerca de la enfermedad maniaco depresiva en la familia del procesado, acotó el psiquiatra que no es relevante “ya que el doctor Escobar no tiene presencia de este trastorno, con la anamnesis, evaluación clínica y estudio del expediente puede valorarse en su totalidad todas las funciones mentales, que incluyen inteligencia, personalidad y efectos orgánicos, por lo se concluye que el doctor Escobar tiene un buen funcionamiento a nivel social, laboral y familiar, no requiere de aplicar instrumentos paraclínicos”.

En tales condiciones el argumento de anomalía psíquica en algunos miembros de su familia y presuntamente en él, acentuada por el accidente de tránsito del cual fue víctima en enero de 2001, así como el alcoholismo en que quiso apoyarse con diversos testimonios, para desvirtuar la existencia del dolo, apenas constituye una débil y fallida maniobra defensiva.

Ahora, el hecho de que ulteriormente la Fiscalía Especializada se haya inhibido de iniciar investigación penal en contra de los señores CESAR AUGUSTO GÓMEZ HENAO y CLAUDIO AUGUSTO GÓMEZ MARÍN, no desnaturaliza la comisión del hecho delictivo, porque una y otra situación son diferentes aun cuando el resultado hubiese sido el mismo, El procesado, como está demostrado, omitió deliberadamente la realización de importantes actos de investigación en orden a determinar la procedencia del dinero utilizado para crear los CDTs, en tanto que la funcionaria que finalmente conoció la investigación previa los ejecutó y le permitieron formarse un convencimiento razonado para resolver.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, por encontrarse ajustada a derecho la decisión del Tribunal la Corte procederá a impartirle confirmación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

CONFIRMAR el fallo apelado en lo que ha sido materia de disenso. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ÓRTIZ Impedido TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 21 y ss del c.o. 1 � Auto de 25 de mayo de 2005, fls. 18 y ss del c.o. 3 � Sentencia de 2ª.

Inst., 27 de octubre de 2004, Radicación 22.639 � Cfr. Folios 65,66 y 67 del c. anexo 1 � Cfr. Folios 105 – 107 ídem �Cfr. Fl. 558 del c.o. 2 � Fls.143 y ss del c.anexo 1 � Fl. 53 del c.o. 1 � Cfr. Folio 733 del c.o. 2 � Folios 833 – 834 ídem � Folios 848 – 849 ídem