SDS CASACIÓN 24418 CARLOS JULIO CUBIDES 9 24 CASACIÓN 24418 CARLOS JULIO CUBIDES Proceso No 24418 CORTE SU PREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado acta N° 026 Bogotá, D. C. veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006) VISTOS Resuelve la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada en defensa de CARLOS JULIO CUBIDES, condenado a la pena de prisión de cuarenta y dos (42) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término, como autor responsable del concurso de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, a través del fallo de segundo grado emitido el 27 de abril de 2005 por el Tribunal Superior de Yopal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL En septiembre de 1999, Luz Weyman Cubides Bernal, para ese entonces de quince años de edad, formuló denuncia contra su padre CARLOS JULIO CÚBIDES, informando cómo éste, luego de enterarse que ella había perdido su virginidad, la sometió por espacio aproximado de tres meses - entre agosto y octubre de 1997 - a repetidos accesos carnales que debió consentir ante sus amenazas, viéndose además obligada a ocultarle a su mamá lo que estaba sucediendo.
Fruto de esas relaciones sexuales Luz Weyman quedó en embarazo en octubre de 1997, optando sus padres por mandarla a donde una tía que vivía en Sogamoso, lugar donde para el 17 de junio de 1998 dio a luz un niño a quien registró bajo el nombre de Brayan Daniel. Tres meses más tarde regresó junto con el menor a la casa de sus padres ubicada en el municipio de Agua Azul, Casanare, en cuanto dependía económicamente de ellos.
Durante todo este tiempo Luz Weyman se negó a decir quién era el padre de su hijo, no obstante lo cual Juan Silverio Pabón Cubides, hermano medio de su padre, albergaba sospechas sobre la verdadera situación de la joven. En repetidas ocasiones le preguntó sobre el tema y finalmente le hizo creer que ya sabía quién era el progenitor de Brayan Daniel, lo que condujo a que le confesara que no era otro que el propio abuelo del menor, esto es, CARLOS JULIO CUBIDES. 2.
Por los anteriores hechos, el 15 de febrero de 2000 se abrió investigación contra CARLOS JULIO CUBIDES, persona que luego de ser citada a rendir indagatoria y de librarse orden de captura en su contra para el mismo efecto con resultados negativos, fue declarada persona ausente. Su situación jurídica fue resuelta el 7 de junio de 2001 con detención preventiva por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, conductas por las cuales fue posteriormente radicado en juicio criminal a través de la resolución de acusación proferida por la Fiscalía el 5 de octubre de 2001 que logró ejecutoria el 25 de los mismos. 3.- En firme la resolución de acusación, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Yopal asumió el conocimiento de la causa y luego de llevar a cabo audiencias preparatoria y pública, el 3 de diciembre de 2004 profirió sentencia de primera instancia declarando a CARLOS JULIO CUBIDES autor penalmente responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto.
La pena fue tasada por el a quo en noventa y seis (96) meses de prisión, para lo cual tuvo en cuenta la sanción que para dichas conductas señalan los artículos 208 y 237 del Código Penal, Ley 599 de 2000. Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Yopal le impartió confirmación mediante sentencia del 27 de abril de 2005, modificando exclusivamente lo relativo a las penas privativa de la libertad y accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuestas, al partir de la base de que como los hechos imputados al procesado acaecieron entre agosto y octubre de 1997 la pena debía tasarse a partir de los extremos mínimo y máximo previstos en el Código Penal de 1980 para las conductas punibles imputadas - artículos 237 y 303-, ejercicio a partir del cual redujo el quantum punitivo a cuarenta y dos (42) meses de prisión. Contra esta decisión, en tiempo, la defensa interpuso recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Con fundamento en la causal primera de casación, el demandante formula un solo cargo contra la sentencia impugnada, sin indicar el sentido de la violación de la ley sustancial que postula, ni tampoco el tipo de error atribuido al fallador.
El cargo se fundamenta por el actor a través del señalamiento de que el fallador dio por probado el acceso carnal con menor de catorce años suponiendo la existencia de reconocimiento médico legal que acreditara los supuestos fácticos de la conducta. También acusa igual yerro por haberse dado por demostrado el parentesco entre procesado y denunciante, cuando es notorio que no aparece registro civil de nacimiento de Luz Weyman Cubides Bernal, documento que considera es el único apto para probar tal relación por no existir presunción de paternidad, máxime si, como lo afirma, ella fue concebida al interior de una unión marital de hecho.
Con fundamento en los anteriores planteamientos, estima el demandante que resulta evidente la violación de los artículos 207, 232 y 237 del Código de Procedimiento Penal, afirmación en la cual sustenta solicitud de casación del fallo impugnado, para que, en su lugar, se absuelva al procesado de los cargos que le fueron imputados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En orden a abordar el examen formal de la demanda, impera señalar en primer término que a través de la causal primera de casación, que fue la invocada por el casacionista, es viable denunciar errores in iudicando que pueden ser de naturaleza jurídica o de carácter probatorio, debiendo el demandante optar por una de esas dos vías, puesto que cada una de ellas acarrea diferentes modalidades de violación de la ley sustancial.
Consecuentemente, cuando en esta sede se acude a la referida causal de casación no basta con que se haga simple referencia a ella. Es preciso, en cumplimiento de los requisitos de precisión y claridad que debe satisfacer el libelo, que el demandante identifique si denuncia la existencia de un yerro en la aplicación de la ley sustancial, o uno en la apreciación de las pruebas, identificando además su especie y la trascendencia que ha tenido en la declaración de justicia contenida en el fallo.
Estos requisitos que aparecen expresamente indicados por los artículos 207 Nº 1 y 212 del estatuto procesal penal, no son satisfechos en la demanda que concitan la atención de la Sala, en la medida que el casacionista se limita a invocar la causal de casación, pero nada manifiesta sobre la naturaleza del error que denuncia, como tampoco su especie.
Y si bien de las reflexiones incluidas por el casacionista para fundamentar el único cargo que postula contra el fallo, se infiere que el ataque se finca en la supuesta existencia de errores en la apreciación de la prueba, pues en su criterio se dieron por demostradas las conductas punibles sin que obrara medio de convicción legal, regular y oportuno, particularmente sin que existiera el reconocimiento médico legal en lo que atañe al acceso carnal abusivo con menor de catorce años y el registro civil de nacimiento de la víctima en cuanto respecta al incesto, pruebas que a juicio del demandante son las únicas idóneas para demostrar tales delitos, tales planteamientos no se acompañan del debido rigor técnico en orden a demostrar el reproche.
En efecto, planteado como fue el único cargo, todo parece indicar que el casionista incursiona en la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia, particularmente por suposición de la prueba, tipo de yerro que para su correcta fundamentación exige del demandante señalar el aparte del fallo que alude al medio de prueba que no obra en la actuación, demostrar su inexistencia en el proceso y, seguidamente, hacer ver cómo varía la situación probatoria una vez excluida tal elemento de convicción imaginado por el sentenciador, todo con el fin de demostrar la trascendencia del yerro, única forma de justificar la petición de que se case el fallo y se dicte uno de sustitución. Distante de satisfacer las referidas exigencias, el casacionista no demuestra en que aparte de la sentencia fue que se hizo aparecer como existentes pruebas que en realidad no obraban en la actuación, aun más, no refiere en parte alguna del libelo cuáles fueron los elementos de juicio atendidos en el fallo para fundamentar la condena, con lo cual no queda duda que el cargo planteado no sólo deviene incompleto, sino además confuso.
Y como no se acomete en la demanda esa mínima tarea, tampoco aparece demostrada la trascendencia del supuesto yerro que se atribuye al sentenciador, al punto que el reproche queda reducido a un puro planteamiento teórico, a partir del cual lo único que se extracta como conclusión es que en criterio del impugnante opera en la legislación una especie de tarifa legal para la acreditación de las conductas por las que se procede, sin que tampoco se sirva explicar la razón que le asiste para sostener tal postura.
Tampoco el demandante señala las normas sustanciales que estima conculcadas, ni expone a la Corte de manera razonada de qué forma fueron violadas a través de los errores que invoca, limitándose a mencionar dos disposiciones del código penal adjetivo que no alcanzan tal carácter de preceptos sustanciales. Por tanto, no hay duda que la demanda acusa graves falencias que no pueden en modo alguno ser subsanadas por la Corte, pues ello lo impide el principio de limitación que rige el trámite casacional, imponiéndose de plano su inadmisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
A su turno, no se observa dentro de la actuación ni en el fallo reprochado, violación de derechos o garantías del procesado, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador en punto de asegurar su protección. Se advierte sí que en el fallo impugnado incurrió el sentenciador de segundo grado en flagrante violación del principio de legalidad de las penas, en la medida que optó por redosificar la sanción impuesta al procesado partiendo de la pena de uno (1) a seis (6) años contemplada en el artículo 303 del Código Penal de 1980 para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, sin reparar que dicha sanción fue aumentada a través del artículo 5º de la ley 360 de 1997 que la estableció entre cuatro (4) y diez (10) años, norma última que entró a regir el 11 de febrero de 1997 y que, por ende, era la vigente al momento de comisión de la conducta punible en tanto ella tuvo lugar entre los meses de agosto y octubre de la misma anualidad.
No obstante, la Sala no puede avocar oficiosamente el conocimiento del asunto para corregir el desafuero advertido, pues ello implicaría transgredir la prohibición de reforma en peor que ampara al procesado como impugnante único. En efecto, aunque esta Corporación sostuvo en anteriores ocasiones que la tensión que se presentara entre el principio de legalidad de la pena y la prohibición de reforma en peor debía resolverse dando prelación al primero, dicha tesis fue recogida a través de reciente pronunciamiento del 22 de noviembre del año anterior, al interior del proceso radicado bajo el número 24066, ocasión en la que se dijo: “No cabe duda, el criterio es pacífico al respecto, que la legalidad de la pena y la prohibición de la reforma peyorativa son expresiones del debido proceso.
Si ello es así, su diferencia no es de género sino de especie, el primero (la legalidad) es la regla y el segundo (la reformatio in peius) la excepción a ésta, a ambos les son comunes los postulados esenciales del debido proceso, de los que se apropian, siendo las premisas en las que se estructura su existencia las que marcan sus diferencias y justifican las soluciones a las que conducen, así formalmente -que no sustancialmente- presenten una contradicción. En estas condiciones, dada la naturaleza y relación señalada para los citados mecanismos, ambos pertenecen al mismo valor y principio, al debido proceso, por tanto no es propio asignarles prevalencia o carácter absoluto, porque ello implica desconocer los supuestos en los que los fundamentó no solamente el legislador sino también el constituyente.
La precisión hecha puntualiza la estructura sobre la cual se construyen las razones para admitir que el superior funcional, sin excepción, en sede de apelación o de casación, no puede agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único, premisas que se nutren de los salvamentos de voto a la decisión proferida por la Corte en el proceso radicado 14.464 y la jurisprudencia contendida en los fallos proferidos en los procesos con radicación 22.323 y 22.150.
La prohibición de la reforma en peor tiene respaldo normativo del orden constitucional, es una garantía fundamental, su aplicación como excepción a la regla de punibilidad se apoya en razones de seguridad jurídica y de justicia dentro del marco jurídico establecido. Además, la sistemática del procedimiento penal establecido para materializar las decisiones judiciales se resquebraja en el momento en que se abordan competencias que no otorga al superior funcional el objeto de la impugnación, por lo que la oficiosidad para ajustar la pena a la legalidad en estos casos agrede el sistema que representa el valor constitucional del debido proceso y que en el caso concreto se expresa a través de la prohibición de la reforma en peor.
Correlativa a la limitación señalada en el acápite anterior para el operador de la justicia son los principios que rigen el derecho de impugnación, entre ellos, el que exige al recurrente como interés la búsqueda de la reparación de un perjuicio irrogado, el procurar mejorar su situación jurídica, por tanto, es un argumento de lógica, de interpretación sistemática, finalística o teleológica y de equidad, el que el aparato judicial promovido a instancia del incriminado no pueda agravar su situación jurídica, máxime cuando el Estado, la sociedad y el interés general están asistidos por el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, quienes entre sus deberes tienen a cargo la protección del orden jurídico, el que deben promover a través del derecho de impugnación. La no reforma en peor es solamente uno de los beneficios reconocidos por la ley y la Constitución al apelante único, en los procesos exentos de vicios que invaliden lo actuado.”.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de CARLOS JULIO CUBIDES, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Excusa justificada TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Si bien por error se colocó que me apartaba de la providencia a través de salvamento de voto, debo dejar en claro que no es así porque estoy de acuerdo con la Sala en cuanto la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada en nombre y representación del señor CARLOS JULIO CUBIDES, no así en cuanto a los planteamientos que hace la Sala en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque como bien es conocido por la Sala, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho y de ahí que aclare mi voto para reiterar dichos planteamientos: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.
Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.
Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.
El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.
En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.
Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.
Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.
La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.
Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.
El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.
El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.
Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.
Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.
Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.
También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.
Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.
De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.
Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.
La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.
En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.
La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.
Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.
Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.
Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.
Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.
En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.
Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra.