CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 24409 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 24409 Acta N°. 74 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO -BANCAFE-, contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2004, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso que le adelanta MARIO CABUYA COLMENARES.

Es de advertir que en el presente asunto con proveído calendado 14 de julio de 2005, esta Sala de la Corte declaró la inexistencia de la sentencia de casación proferida en este proceso el pasado 24 de febrero de 2005 y consecuencialmente dejó sin efecto todo lo actuado con posterioridad a ella, y dispuso someter nuevamente a estudio el proyecto de decisión del recurso extraordinario.

Además, téngase en cuenta lo manifestado por el Doctor Gustavo José Gnecco Mendoza en el escrito de folio 115 del cuaderno de la Corte, por medio del cual informa que no existe motivo para separarse del conocimiento del presente asunto. l.- ANTECEDENTES El mencionado accionante demandó al BANCO CAFETERO –BANCAFE- con el fin de obtener a partir del 18 de abril de 2000 el reajuste de la mesada inicial de jubilación en la cantidad mensual de $913.532,oo, junto con los respectivos incrementos de ley, el pago de lo que resulte extra y ultra petita y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones sostuvo que laboró para la entidad demandada entre el 19 de febrero de 1970 y el 3 de diciembre de 1991; que a través de la resolución No. 090 de 2000, el banco le reconoció a partir del 18 de abril de ese año, una pensión oficial de jubilación por la cantidad de $266.631,oo mensuales, correspondiente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios; que al momento de producirse su retiro el salario mensual promedio era de $355.508.oo, el cual fue tomado por la accionada como base de la liquidación definitiva de prestaciones sociales y para establecer el monto de la pensión; que en el período del 4 de diciembre de 1991 y el 18 de abril de 2000, el peso colombiano sufrió una perdida de poder adquisitivo del 342.62%. y en base a ello el derecho pensional debió ser liquidado con un salario indexado de $1.218.042,oo, siendo el 75% la suma de $913.532,oo que corresponde a la verdadera cuantía de la pensión; que la devaluación constante de la moneda colombiana es un hecho notorio; y que agotó vía gubernativa.

Il.- RESPUESTA A LA DEMANDA El banco accionado dio contestación a la demanda y se opuso a la prosperidad de las peticiones; en cuanto a los hechos aceptó la relación laboral, los extremos temporales, el reconocimiento de la pensión oficial de jubilación a partir del 18 de abril de 2000 en cuantía mensual de $266.631,oo, el último salario promedio mensual devengado y que agotó vía gubernativa, adujo que dos no eran hechos relacionados con la demandada, sino apreciaciones jurídicas de la parte actora, y negó los demás; propuso como excepciones las de falta de título y causa en el demandante, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción. Como razones de defensa argumentó que el derecho de jubilación se adquiere al concurrir dos requisitos, la edad y el tiempo de servicios, pues mientras tanto es una mera expectativa; que en el sub-lite ese derecho y la obligación de reajustar las mesadas pensionales apenas nació a la vida jurídica cuando el demandante arribó a los 55 años de edad, lo que significa que antes no había deuda alguna insatisfecha, no siendo viable corregir una obligación que no ha surgido; y que la corrección monetaria, es posible únicamente frente a prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por mora o no reciban reajuste en relación con el costo de vida, que no es la situación que nos ocupa.

IlI.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., quien mediante sentencia calendada 6 de junio de 2003, condenó a la entidad demandada a reajustar la pensión de jubilación del demandante a partir del 18 de abril de 2000, en la suma de $620.858,98 mensuales, con los incrementos legales pertinentes causados con posterioridad a la fecha de reconocimiento.

Así mismo, autorizó al banco para descontar de la condena impuesta, lo pagado por concepto de pensión de jubilación; declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó al accionado a las costas del proceso. IV.- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. D.C., Sala Laboral, con sentencia del 31 de marzo de 2004 adicionó el numeral primero de la parte resolutiva del fallo de primer grado, en el sentido de que el monto de la mesada pensional a 18 de abril de 2000 lo es en la suma de $1.163.820,30, confirmándolo en lo demás. El ad quem con apoyo en pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte, sostuvo que cuando el trabajador oficial está en el régimen de transición, resulta procedente la actualización anual implorada; que el salario a actualizar corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, respecto del período comprendido entre la fecha de retiro 3 de diciembre de 1991 y la de cumplimiento de la edad de jubilación 18 de abril de 2000; y que efectuadas las operaciones del caso y aplicando la fórmula respectiva, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional asciende a la suma indexada de $1.163.820,30.

El Tribunal en lo que interesa al recurso textualmente dijo: “( ) Se solicita reliquidar el valor de la primera mesada pensional que reconoció BANCAFÉ, mediante Resolución N° 090 de 2000, para lo cual debe aplicar al promedio de lo devengado en el último año de servicio el porcentaje de pérdida del poder adquisitivo de la moneda o indexación certificada por el DANE o el Banco de la república, que afectó el peso Colombiano en los términos establecidos en el inciso 3° del Art. 36 de la Ley 100 de 1.993 y hasta la fecha en que se le reconoció la pensión de jubilación. Se solicita es el reajuste de la base inicial de la pensión de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993.

Frente a la situación planteada por el recurrente, ya la H. Corte Suprema tuvo oportunidad de manifestarse a través de sentencia del 6 de julio de 2000, radicación No. 13336 ” Reprodujo lo sostenido por la Corte en la mencionada decisión del 6 de julio de 2000 con radicación 13336 y continuó: “( ) Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, debe ser actualizada anualmente desde el 3 de diciembre de 1991 y hasta el 18 de abril de 2000 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación).

Para actualizar realmente el valor de la mesada pensional deberá encontrarse su valor desde la desvinculación del actor que lo fue el 3 de diciembre de 1991, y hasta el cumplimiento de la edad de jubilación mencionada, de acuerdo con el certificado expedido por el DANE (f. 9 a 11), teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, que viene utilizando la siguiente formula con base en los índices demostrados, según las distintas hipótesis: a) Actualización de suma única Ind. f Vp= vh-------------------- Ind. i De donde: Vp = Valor presente actualizado Vh = ó valor histórico, la cifra que se actualiza.

Ind. f. ó índice final, el que certifique a la fecha de la actualización, normalmente la de la ejecutoria del fallo; ind. i o índice inicial, el existente a la fecha en que se causó el perjuicio. Realizadas las correspondientes operaciones aritméticas, teniendo en cuenta que el último salario devengado fue de $355.508,00 (fI.50) x el 75% = $266.631, por el índice del tiempo anteriormente reseñado, siguiendo la formula transcrita desde el mes de Diciembre de 1991 hasta abril de 2000 (IPC (fl. 9 a 11): 4.3649103, da el Ingreso Base de Liquidación de la mesada pensional del actor, debidamente indexada en la suma de $1.163.820.30.

Por lo anterior se debe adicionar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada en el sentido de que el monto de la mesada pensional a 18 de abril de 2000 es la suma de $1.163.820.30 y no la indicada por el aquo. Se confirma en lo demás ”. V. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme el Banco Cafetero, interpuso el recurso de casación, con el que pretende según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia del Tribunal y que la Corte en sede de instancia revoque la decisión del juzgado, para que en su lugar se absuelva a la entidad de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal fin formuló dos cargos que merecieron réplica, que se estudiarán conjuntamente, por razón de estar encaminados por la vía directa, perseguir idénticos fines, y denunciar iguales normas como transgredidas bajo argumentos comunes. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del ad quem de violar la ley sustancial por infracción directa de los artículos 21 del Código Sustantivo de Trabajo, 1° de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993, por aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 e interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

En la sustentación del cargo el recurrente comenzó por advertir que la jurisprudencia por ser un criterio auxiliar de la actividad judicial y de aplicación supletoria, los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la Ley conforme al mandato del artículo 230 del de la Constitución Política y que para hacer producir efectos a las normas de aplicación supletoria es necesario que no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido según lo preceptuado en el artículo 19 del C.S. del T. Arguyó que viola directamente la ley una sentencia que desconoce el claro mandato del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que establece que el empleado oficial que haya servido al menos 20 años y llegue a la edad de los 55 años, tiene derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y que por ello al ordenar la actualización anual con base en el IPC certificado por el DANE, varía el real “salario promedio”: Lo anterior lo trae a colación, para aseverar que “.la regulación que trae el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sobre lo que se debe entender por sólo tangencialmente se relaciona con el tema de la revaluación judicial de una obligación o ” y que por ello la norma en cuestión no puede servir como sustento de la condena.

Agregó que para descubrir el genuino sentido de dicho precepto, es menester remitirse a la exposición de motivos de esa Ley y la ponencia para segundo debate en el Senado, y así corroborar que “ el significado legal de la expresión “ingreso base de liquidación” corresponde exactamente a la definición que de estas palabras hizo el legislador que la finalidad del artículo 21 no fue otra diferente a la de evitar la evasión o la subdeclaración de salarios, porque estas dos conductas incidían gravemente en el pasivo actuarial del Instituto de Seguros Sociales, por cuanto una de las características negativas del sistema pensional anterior a la creación del sistema de seguridad social integral era la de su ineficiencia, generada en el hecho de que las pensiones eran otorgadas sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones ” que son la única fuente de la financiación del sistema.

De igual modo, adujo que el artículo 36 tampoco sirve de sustento de la decisión impugnada, dado que aquel únicamente regula lo atinente al régimen de transición y que “..si de manera específica se refiere al ello se debe precisamente a la circunstancia de no podérsele aplicar a quienes quedan comprendidos dentro del régimen transitorio la norma general que trae el artículo 21 ”.

Así mismo, sostuvo que “ El genuino sentido del tercer inciso del artículo 36 no puede ser otro diferente al de que la hipótesis normativa únicamente se refiere a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional, y por consiguiente, quedan excluidas todas aquellas personas que, como ocurre en este caso, cumplieron los veinte años de servicio antes de la Ley 100 de 1993 La sola circunstancia de que la ley use el tiempo futuro para referirse a los años que deben faltarle a la persona para adquirir el derecho a la pensión de vejez, aunado al hecho de que se trate de un tiempo aún no cumplido, muestra de bulto que el precepto legal no es aplicable a quienes ya completaron los veinte años de servicio ”, y que “ se viola directamente la ley al interpretar la disposición legal haciéndole decir que ese lapso no corresponde a un tiempo que aún falta por cumplir sino a un trato anterior a la vigencia de la ley y a la entrada en vigor del régimen pensional propio del sistema de seguridad social integral ”.

Expresó que por lo antes expuesto es que “..no resulta una interpretación acertada, pues ni se atiene al claro tenor literal de la ley (respecto de los preceptos que no adolecen de expresiones oscuras) ni tampoco consulta su intención o espíritu (en cuanto a aquellas disposiciones que por su defectuosa redacción aparezcan expresadas de manera oscura), la lectura de ella que permite concluir, sin que exista norma que expresamente así lo disponga, que los empleadores directamente obligados a pagar una pensión de jubilación deban, además de los reajustes anuales, reconocer dicha prestación sobre la base de un salario promedio diferente al devengado por el trabajador en el último año de servicios pero actualizando anualmente dicho salario de conformidad con la variación del índice precios al consumidor ”.

También manifestó que las aludidas disposiciones de la Ley 100 de 1993 el ad quem las interpretó aisladamente y fuera de su contexto, tergiversando el genuino sentido del aludido artículo 36, con la consecuente aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y la infracción directa de los artículos 21 del Código Sustantivo de Trabajo, 1° de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993.

Y en lo atinente al artículo 288 de la Ley 100 de 1993, afirmó que este canon se limita a consagrar la regla relativa a la aplicación de la norma más favorable, pero bajo la condición de que la persona que reclame la aplicación de la nueva ley sobre la anterior, debe someterse a la totalidad de las disposiciones de esa Ley, y que es por esto que al juzgador no le está permitido “ fraccionar o escindir la norma para aplicarla por partes, y menos aún está facultado para crear una norma mediante la mezcla o unión de dos diferentes preceptos, puesto que esta manera de amalgamar las disposiciones legales que utiliza en la solución del conflicto jurídico contradice un expreso mandato de la ley y tiene como consecuencia que deje de actuar como un juez que aplica correctamente el derecho preexistente, para convertirse, sin tener atribuciones para ello, en un legislador que inventa una norma ex post facto a fin de solucionar arbitrariamente el caso ”.

Finalmente transcribió apartes de los salvamentos de voto en relación con la sentencia de la Corte calendada 2 de febrero de 2004 radicado 21095, para efectos de soportar su tesis. VII. SEGUNDO CARGO El censor acusó la sentencia de violar la Ley sustancial por infracción directa de los artículos “21 del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993”, así como por haber aplicación indebida los artículos “1° de la Ley 33 de 1985 y 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.”.

En la demostración de la acusación repitió lo expresado en el cargo anterior, relativo a que el desconocimiento por parte del sentenciador del claro mandato del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 conduce a la violación directa de la ley. Argumentó que el “ingreso base de liquidación” de que habla el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 “..no es aplicable cuando se trata de pensiones de jubilación cuyo pago debe hacerlo directamente quien hubiera sido el patrono jubilado ” y que lo que pretende demostrar es que ni por la aplicación de este precepto como tampoco por la finalidad de la ley es dable concluir “ que ahora, por virtud de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo corregir el valor de las pensiones de jubilación actualizándolo anualmente ”, para lo cual agregó textualmente: “( ) El artículo 21 al definir el ingreso base de liquidación lo hace en forma tal que excluye las pensiones que están a cargo de un patrono, no sólo porque utiliza conceptos como y, sino porque de manera explícita se refiere al; y las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 corresponden a la "pensión de vejez", a la "pensión de invalidez por riesgo común" y a la "pensión de sobrevivientes" dentro de los dos regímenes consagrados en ella, a saber, el "solidario de prima media con prestación definida" y el de "ahorro individual con solidaridad", y dentro de este segundo régimen están establecidas como modalidades elegibles por el afiliado o los beneficiarios, las de "renta vitalicia inmediata", "retiro programado", "retiro programado con renta vitalicia diferida" y "las demás que autorice la Superintendencia Bancaria".

De la simple lectura de la Ley 100 de 1993 se impone concluir -si en verdad se quiera acatar la voluntad del legislador- que las pensiones de jubilación o cualquiera otra a cargo directo de un patrono no corresponden a las previstas en dicha ley, y por ello el "ingreso base de liquidación" definido por el artículo 21 no puede ser tomado en cuenta cuando se trata de esas pensiones patronales.

Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar para considerar que la actualización anual que se hace del ingreso base para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleadores tal prestación social.

Lo que explica la redacción de dicha norma es el hecho de que el régimen de transición también es aplicable a personas que tenían derecho a la pensión de vejez que reconocía el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con sus reglamentos. Adicionalmente, y este es otro argumento que resulta del propio texto de la ley y más específicamente del artículo 36, cabe anotar que la expresión utilizada por la norma al referirse a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema hubieran cumplido 35 ó 40 años de edad, según fueran mujeres u hombres, o por lo menos quince años de servicios cotizados, obliga a considerar que el lapso de diez años exigido por la norma debe contabilizarse desde el momento en que entró en vigor el nuevo sistema de pensiones hacia adelante, puesto que el artículo claramente se refiere a las personas que, caso en el cual el ingreso base para liquidar la pensión. Por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud de lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora sí existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente un patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales ” En lo demás se refiere a los mismos aspectos que se plantearon en el primer cargo, al igual que lo esbozado en los salvamentos de voto de la sentencia de esta Corporación que data del 2 de febrero de 2004 radicado 21095, adicionando lo manifestado en el también salvamento de voto de la decisión del 25 de julio de 2002 con radicado 17739.

VIII. REPLICA A su turno, la réplica sostiene que los cargos deben ser desestimados toda vez que no hubo por parte del juzgador violación de la ley, pues a los beneficiarios del régimen de transición, como es el caso del demandante “ se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto de la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, que será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación del DANE..”, y cuando no se devengó o cotizó suma alguna desde la fecha de retiro hasta el día de la adquisición del estatus pensional, como lo solucionó la Corte al armonizar los vacíos e incongruencias existentes entre las normas aplicables al presente asunto, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo que está a tono con una sana hermenéutica de la norma en transición y se traduce a que el Tribunal al acoger ese pronunciamiento jurisprudencial y despachar la sentencia objeto de impugnación “ no interpretó erradamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende, no infringió la ley ni el artículo 21 del C.S.T., ni mucho menos el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 el cual se encuentra derogado y no puede ser objeto de tal acusación, ni mucho menos infringió el artículo 288 de la ley 100 de 1993 ”., y por último esgrimió que el sentenciador de alzada válidamente aplicó la equidad para dar solución al conflicto jurídico puesto a su composición IX.

SE CONSIDERA Observa esta Corporación, que ambos cargos encaminados por la senda del puro derecho, están orientados a que se determine jurídicamente que no existe norma que expresamente disponga que los empleadores directamente obligados al pago de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 deban además de pagar los reajustes de Ley, indexar anualmente la primera mesada o salario base, cuando de lo preceptuado en los artículos 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 no se deduce tal obligación de corregir el valor de esta clase de pensión que hace parte del régimen antiguo de prestaciones sociales patronales.

Sobre el tema importa advertir, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la primigenia mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, resultando por tanto procedente la correspondiente actualización. En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero – BANCAFE, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia que data del 6 de julio de 2000 radicación 13336, el cual también fue rememorado por el ad quem quien lo acogió en su integridad.

Es así que en la sentencia del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, se puntualizó: “( ) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica: En efecto, el citado artículo 36 dispone: “ Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( )”.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “ Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)> ” (Resalta la Sala).

Y en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, en otro proceso de la misma entidad bancaria la Corte dijo: “( ) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas.

En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación:::”. Visto lo anterior, partiendo de los supuestos fácticos establecidos por el ad quem, que no son materia de controversia por haber escogido el recurrente la vía directa a fin de dirigir el ataque, esto es, que “ el actor ingresó al Banco Cafetero el 19 de febrero de 1970 y laboró hasta el 3 de diciembre de 1991.

El 18 de abril de 2000, el banco expidió la Resolución 090, por medio de la cual se le reconoció al actor la pensión mensual de jubilación oficial, la cual fue liquidada teniendo como base el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses del contrato sin indexar y se le aplicó el 75%, es decir $355.508,oo x 75% = $266.631,oo, (fl.50) ”, las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, y por ello la Ley 33 de 1985 que gobierna la pensión de jubilación del demandante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, por la potísima razón que aquélla está señalada es en el inciso tercero del multicitado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

De otro lado, no tiene asidero la aseveración del censor de que el aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que regula lo atinente al régimen de transición, en su inciso tercero únicamente se refiera a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez “ se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional, y, por consiguiente, quedan excluidas todas aquellas personas que, como ocurre en este caso, cumplieron los veinte años de servicio antes de la Ley 100 de 1993..”; porque tal disposición, cuya finalidad es la de mantener unas condiciones de favorabilidad para quienes siendo beneficiarios se puedan ver agravados en su situación pensional con la expedición del nuevo sistema de seguridad social, en puridad de verdad únicamente impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad de los 35 años o más para las mujeres y 40 para los hombres, o los 15 o más años de servicios cotizados, sin que sea dable adicionar un tercer requisito no previsto en la norma, concerniente a una vinculación laboral vigente, que vendría a constituirse en una exclusión que iría en contra de los postulados de universalidad, unidad y solidaridad previstos en la actual legislación. En consecuencia, no es posible admitir la existencia de una nueva condición en relación al régimen de transición, que exceptúe a las personas que hayan servido a un empleador oficial por más de 20 años y su relación contractual hubiera finiquitado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, con mayor razón cuando tienen satisfechos los requisitos que verdaderamente exige el mencionado ordenamiento.

Finalmente, es de acotar que la censura no está atacando la fórmula matemática que acogió el Tribunal para practicar la respectiva actualización, lo que conduce a que este puntual aspecto quede incólume. En este orden, el sentenciador no incurrió en violación alguna de la Ley, al inferir apoyado en antecedentes jurisprudenciales que era procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión que viene devengado el actor, y en consecuencia los cargos no prosperan.

Como el recurso extraordinario no tuvo éxito y hubo réplica, las costas en casación serán a cargo de la entidad recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2004, en el proceso adelantado por MARIO CABUYA COLMENARES contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-.

Las costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 24409 Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López Disiento de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues en nuestra opinión no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del Banco Popular S.A. y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que lo coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, ello en consecuencia, nos lleva a salvar el voto en ese aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 24409 Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López Partes: Banco Cafetero Mario Cabuya Colmenares Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 3-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 3 de diciembre de 1.991. 4-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 6.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 23