CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.24387 Cecilia González de González Vs. La Previsora S.A. Compañía de Seguros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.24387 Acta No. 13 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de CECILIA GONZÁLEZ DE GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 1 de abril de 2004, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que la recurrente le promovió a la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

ANTECEDENTES CECILIA GONZÁLEZ DE GONZÁLEZ demandó a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, sea condenada a reintegrarla al mismo cargo o a uno igual o de superior categoría al que desempeñaba al momento de su desvinculación el 23 de septiembre de 1999, como consecuencia de la realización de un despido colectivo y a pagarle los salarios y prestaciones compatibles con el reintegro, con sus respectivos aumentos legales o convencionales desde el momento de la desvinculación hasta la fecha en que se efectúe el reingreso.

En subsidio de lo anterior, reclama que se le pague la totalidad de los salarios, la nivelación salarial y prestacional, el subsidio para almuerzo, el subsidio de transporte, las primas semestrales, de vacaciones, de navidad y de antigüedad, la bonificación especial de navidad, los aportes a la seguridad social, la participación en utilidades, la reliquidación de cesantías y de sus intereses, la reliquidación de la indemnización por despido unilateral, la indemnización por daños y perjuicios y la totalidad de los salarios, prestaciones e indemnizaciones legales y extralegales que se le adeuden, así como la indemnización moratoria consagrada en el Decreto 797 de 1949 y la indexación. Las súplicas anteriores las fundamenta en que se vinculó con la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido el día 22 de enero de 1974; que ostentaba la calidad de trabajadora oficial; que fue despedida el día 23 de septiembre de 1999, víctima de un despido colectivo calificado así por el Ministerio de Trabajo cuando ocupaba el cargo de Técnico I y devengaba un salario promedio mensual de $967.747; que fue afiliada al Sindicato Sintraprevi y, por lo tanto, era beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo; que ese 23 de septiembre de 1999 fue despedida de manera unilateral, injusta e ilegal junto con 221 compañeros de trabajo, número que excede el 30% del total de trabajadores de la empresa; que dicho despido fue calificado como colectivo por el Ministerio de Trabajo mediante la Resolución 002785 del 27 de diciembre de 2000; que la Corte Constitucional, en sentencia de tutela SU-998 del 2 de agosto de 2000, calificó como arbitrario e inconstitucional dicho despido masivo, ordenando el reintegro de un buen número de los trabajadores despedidos, sin incluir dentro de ellos a la demandante, a pesar de encontrarse en las mismas condiciones legales y fácticas de los así reintegrados; que oportunamente agotó la vía gubernativa.

Por todo lo anterior, considera la demandante que tiene derecho al reintegro y demás beneficios consecuenciales. La entidad al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación que tuvo la actora, sus extremos, el último cargo desempeñado y su condición de beneficiaria de la convención colectiva al momento de la finalización del contrato de trabajo.

Aclaró que el último salario mensual de la demandante fue de $478.642, el que sirvió para la liquidación de prestaciones fue de $733.467 y el de la cesantía, de $969.747. Negó que en la entidad hubiera operado algún despido colectivo, indicando que la resolución ministerial fue demandada ante el Consejo de Estado por violación flagrante de la ley, mediante la interposición de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Aceptó que la demandante fue despedida por decisión unilateral y sin justa causa, pero que le liquidó y pagó de manera completa y oportuna la indemnización convencional por despido. Por todo eso, considera que no procede el reintegro reclamado. Propuso además las excepciones de inexistencia de las obligaciones pretendidas, prescripción, buena fe, compensación y pago.

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 22 de octubre de 2003 (Folios 506 a 509), absolvió a la sociedad de todas y cada una de las súplicas de la demanda y condenó en costas a la demandante. Apelada la anterior decisión, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 1 de abril de 2004, la confirmó en todas sus partes (Folios 543 a 550).

En sustento de su decisión, el ad quem encontró demostrado que la actora prestó sus servicios a la empleadora del 22 de enero de 1974 al 23 de septiembre de 1999, desempeñando como último cargo el de Técnico I, con un salario básico de $478.642 y uno promedio mensual para liquidación de prestaciones de $733.467. Determinó, asimismo, que no se controvirtió la calidad de trabajadora oficial de la demandante.

Observó el ad quem que el debate probatorio giró en torno a la forma de terminación del contrato de trabajo de la actora, pues mientras esta última afirmó que su relación laboral fue terminada de manera unilateral, dándose, por demás, un despido colectivo, la entidad demandada, no obstante admitir el hecho del despido sin justa causa, alegó en su defensa que no existió despido colectivo, que la resolución ministerial pertinente fue demandada ante el Consejo de Estado y que además reconoció y pagó oportunamente a la trabajadora la indemnización por despido injusto prevista en la convención colectiva.

Consideró el Tribunal que el juez de la causa estimó que no existía norma extralegal que consagrara el derecho al reintegro de la demandante, lo cual originó el reproche de la parte actora, y conllevaba a revisar el caudal probatorio a este respecto contenido en el expediente. Para estos efectos, el Tribunal tuvo en cuenta la carta de despido sin justa causa remitida por la demandada a la demandante, así como la liquidación pagada a título de indemnización por despido sin justa causa.

Igualmente, apreció la Resolución No. 002785 del 27 de diciembre de 2000, mediante la cual el Ministerio del Trabajo calificó como despido colectivo la desvinculación de 235 trabajadores de la demandada realizada entre el 23 de septiembre de 1999 y el 23 de marzo de 2000, en cuya relación aparece el nombre de la actora. También tuvo en cuenta el ad quem la Sentencia SU-998 de 2000, folios 292 a 320, mediante la cual la Corte Constitucional ordenó a LA PREVISORA S.A. reintegrar a los trabajadores tutelantes allí relacionados, dentro de los cuales no encontró enlistada a la actora; adujo igualmente el Tribunal que al absolver el interrogatorio de parte, el representante legal de la demandada aceptó que el Consejo de Estado, mediante providencia del 30 de agosto de 2001, negó la suspensión provisional de la aludida Resolución 002785 de diciembre de 2000 (folio 336).

A continuación, expuso que el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, establece una protección en materia del despido colectivo, al consagrar en su inciso 5° que éste no producirá efecto alguno sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo. Pero, también trajo a colación la Sentencia 21710 del 25 de febrero de 2004 de esta Sala, en la que se concluyó que en tratándose de trabajadores oficiales, en materia del despido colectivo, no es imperioso obtener la autorización previa del Ministerio de Trabajo a que se refiere el artículo 67 de la Ley 50 de 1990.

Criterio jurisprudencial que acogió el Tribunal, que afirmó: “ se rectifica cualquier otro que en sentido contrario se hubiese expuesto como integrantes de Sala”. Concluyó entonces el ad quem que dada la condición de trabajadores oficiales de las personas que laboraban al servicio de LA PREVISORA – COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., no era necesario, por parte del empleador, solicitar al Ministerio de Trabajo la autorización previa para realizar el despido y, por lo tanto, “ no era procedente el reintegro de la actora”, razón por la que confirmó la decisión de primer grado.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a decidir, previo estudio de la demanda que lo sustenta. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia gravada y que, en sede de instancia, REVOQUE la proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá del 22 de octubre de 2003 y, en su lugar, se acceda a las pretensiones principales de la demanda, esto es, a reintegrar a la actora y a pagarle los salarios y prestaciones legales y convencionales compatibles con el reintegro, causados desde cuando se produjo el despido y hasta cuando se efectúe el reintegro.

Con el anterior propósito, el recurrente formula cuatro cargos, oportunamente replicados, de los cuales la Sala resolverá, por razones metodológicas y de argumentación, inicialmente el primero, y a continuación los tres últimos en forma conjunta. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por haberse incurrido en ella en violación indirecta, por aplicación indebida: “de los artículos 66 y 67 de la Ley 50 de 1990;

Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, Artículo 52 de la Ley 489 de 1998; Artículos 1º, 11, 48, 49, 51 de la ley 6a de 1945; Artículos 4°, 13, 25, 29, 39, 48, 53, 58, 93, 122, 123, 210, 228, 229, 238 y 230 de la Constitución Política; Artículos 2°, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; en relación con los artículos 1°, 3°, 4º, 5°, 7º, 8°, 9º, l0, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 140, 467, 468 del Código Sustantivo del Trabajo;

Artículos 4°, 174, 175, 177, 197 del Código de Procedimiento Civil; Convenios Internacionales 87 y 98 de la OIT, ratificados por las leyes 26 y 27 de 1976; Artículos 27 y 28 del Código Civil; Artículos 1°, 2º, 8° y 12 de la ley 153 de 1887 y Declaración Universal de los Derechos Humanos, arts. 22 y 23”. Los errores evidentes de hecho que el recurrente le endilga al Tribunal, son: “1.

Dar por demostrando (sic), sin estarlo, que el despido de la demandante se debió a una política del Gobierno Nacional de reestructuración administrativa de la entidad demandada, cuando lo evidente es que en la carta de despido que obra a folios 119, 120 del cuaderno 1, no se menciona tal causal. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el despido de la demandante, según la carta de despido que obra a folios 14, 119, 129 del cuaderno 1, fue unilateral y sin justa causa. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el Gobierno Nacional ordenó mediante acto administrativo (decreto, resolución) la reestructuración administrativa de la entidad demandada, facultado para ello en la ley 489 de 1998, lo que originó el despido de la demandante, o lo que es lo mismo, presumió la existencia de una prueba. 4. Los anteriores errores protuberantes, condujeron a otro no menos graves (sic), como es el aplicar al caso presente el Artículo 40 del decreto-ley 2351 de 1965, derogado expresamente por el Artículo 67 de la ley 50 de 1990, al sostener que ésta última norma no es aplicable a los trabajadores oficiales. 5.

Así mismo, esos errores más que evidentes, condujeron al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, a usurpar competencia de la justicia contenciosa administrativa, al inaplicar el acto administrativo contenido en la Resolución No. 002785 del 27 de diciembre de 2000 de la Dirección Territorial de Cundinamarca del Misterio del Trabajo y Seguridad Social, hoy de la Protección Social (sic).

PRUEBAS MAL APRECIADAS: 1. Carta de despido (Folios 14, 119, 120 cuaderno 1). 2. Resolución No. 002785 del 27 de diciembre de 2000 (Folios 16 al 26 cuaderno 1, en la cual a folio 21, numeral 135 se relaciona el nombre de la demandante). 3. Demanda (folios 4 al 9 cuaderno 1, en especial los hechos 2° y 5°). 4. Contestación de la demanda (Folios 33 al 36, en especial la confesión a los hechos 2° y 5° de la demanda). 5.

Interrogatorio de parte absuelto por la representante de la demandada (Folios 335 al 336 cuaderno No. 1, respuestas a las preguntas 5a, 7a y 9a). 6. Sentencia de la Corte Constitucional SU-998 del 2000 (Folios 293 al 320 cuaderno No. 1). 7. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la entidad demandada contra la Resolución No. 002785 del 27 de diciembre de 2000 (Folios 490 al 503 cuaderno 1)”.

El recurrente manifiesta su acuerdo con los aspectos fácticos de la relación laboral de la demandante. Afirma que la sentencia del Tribunal acoge, de manera automática e integral, la sentencia 21710 del 25 de febrero de 2004, de la Corte Suprema de Justicia, con lo cual, al hacer suyos tales argumentos, acepta, de manera equivocada, que el despido de la demandante se debió a una política del Gobierno Nacional de reestructuración administrativa de la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, con fundamento en la Ley 489 de 1998.

Considera que la verdad probada en el proceso es que el despido de la trabajadora no se originó en una reestructuración administrativa como lo permite y autoriza la Ley 489 de 1998, sino que fue una decisión unilateral y sin justa causa, hasta el punto que en la carta de despido no se invocó la reorganización de la empresa, y que, es bien sabido, que el motivo allí alegado no puede ser variado o modificado durante el proceso, como de manera reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia laboral.

Agrega que el despido unilateral y sin justa causa se debió, tal como lo señaló la Corte Constitucional en su fallo de tutela SU-998 de 2000 (Folios 293 a 320), “a un acto de soberbia del Presidente de la compañía”; que el Tribunal, a pesar de reconocer que el despido fue unilateral y sin justa causa (folio 547), termina por aceptar, al acoger la sentencia de casación del 25 de febrero de 2004, que el motivo del despido de la trabajadora se debió a una reestructuración administrativa, dando por cierto que existió un decreto del Gobierno Nacional ordenándola, lo cual, dice, es absolutamente falso.

Respecto al cuarto error evidente de hecho, luego de citar un aparte de un salvamento de voto a una decisión de esta Corte, afirma que el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965 fue derogado expresamente por el 67 de la Ley 50 de 1990; de allí que la sentencia del H. Consejo de Estado sobre la nulidad de la expresión "trabajadores Oficiales" no es actual, en tanto se refiere a una norma que perdió vigencia sino que tuvo sus efectos hasta el 1º de enero de 1991.

Encuentra la censura que el exacto sentido lo asentó la Corte Constitucional en el fallo T-362 de 2002, al establecer que la protección frente a los despidos colectivos también se aplica cuando se trata de trabajadores oficiales, por cuanto el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 está vigente y no ha sido acusado por inconstitucional, a más de que ordena que se solicite autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, criterio que, estima el recurrente, es idéntico al que expuso el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en los autos del 30 de agosto y 1° de noviembre de 2001, Rad. 11001-03-25-000-2001-038​-00, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la PREVISORA S.A. contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

Con relación al quinto error, el recurrente estima que al acoger el Tribunal de manera automática la sentencia de casación de la Corte, optó por inaplicar un acto administrativo vigente aportado al proceso, la Resolución No. 002785 de 2000 (Folios 16 al 26), que aunque fue demandada por la PREVISORA S.A. ante el H. Consejo de Estado, éste le negó en 2 oportunidades la suspensión provisional pedida.

Y no puede, considera el censor, la jurisdicción laboral desconocer un acto administrativo, pues ello constituye una usurpación de competencia o, lo que es lo mismo, una clara violación al derecho fundamental al debido proceso, susceptible de ser atacado por vía de tutela o en reparación directa contra la Nación. Concluye que el Tribunal, por obligación constitucional y legal, debió darle plena validez al acto administrativo contenido en la Resolución 002785 del 27 de diciembre de 2000 del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Dirección Territorial de Cundinamarca, prueba auténtica que reposa en el expediente (Folios 16 al 26).

LA RÉPLICA Indica que el ad quem no incurrió en los 2 primeros errores de hecho que atribuye la censura a la sentencia recurrida, pues antes de dar por demostrado que el despido de la demandante se debió a una política gubernamental de reestructuración administrativa de la demandada, lo que tuvo por acreditado, de manera expresa, fue que el despido se hizo sin justa causa.

De lo anterior, deduce la réplica que tampoco pudo el Tribunal haber cometido el tercer yerro fáctico, pues el despido no se originó en un acto administrativo del Gobierno Nacional que hubiera ordenado la reestructuración administrativa de la entidad demandada. En cuanto al cuarto error, relativo a haber aplicado un precepto ya derogado, el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, no podría ser un yerro de índole fáctica sino jurídica no atacable por violación indirecta.

Y respecto al quinto error endilgado al Tribunal, o, haber usurpado competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, tampoco es un yerro de naturaleza fáctica para ser atacado por la vía indirecta. SE CONSIDERA Le asiste razón a la réplica en las objeciones que formula al cargo, pues el Tribunal jamás afirmó que la demandante fue despedida como consecuencia de la aplicación de una política de reestructuración administrativa en la entidad demandada, ordenada por el Gobierno Nacional mediante un acto administrativo.

Inicialmente, en la sentencia impugnada, el ad quem, remitiéndose al folio 117, da cuenta de la comunicación calendada el 23 de septiembre de 1999, mediante la cual la empleadora informó a la actora la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, a partir del 24 de septiembre de 1999. Adicionalmente, expresa que la enjuiciada, al momento del rompimiento del vínculo y dada la forma de terminación, canceló la indemnización por despido sin justa causa, tal como se acredita con la liquidación contenida en el folio 116.

De esa manera, no pudo incurrir el Tribunal en los tres primeros errores de hecho, en la medida en que estos los estructuró la censura sobre supuestos que no dio por establecidos el fallo, pues, fundamentalmente, se basó en la no aplicación a los trabajadores oficiales - calidad que ostentaban las personas que prestaban sus servicios a LA PREVISORA – COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. -, del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, con apoyo en jurisprudencia de esta Corte.

Con relación a los errores cuarto y quinto, es indiscutible, como lo sostiene la opositora, que ellos plantean asuntos de índole puramente jurídica, como son, precisamente, determinar si el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 regulaba a los trabajadores oficiales o, si la jurisdicción laboral usurpó competencia de la justicia contencioso administrativa, al negarse a aplicar un acto administrativo como lo era la Resolución 002785 del 27 de diciembre de 2000, proferida por el entonces Ministerio del Trabajo, aspectos que no pueden ser controvertidos por la vía de los hechos.

En consecuencia, se inadmite el cargo. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de haber incurrido en: “VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY POR APLICACIÓN INDEBIDA del articulo 40 del decreto 2351 de 1965, subrogado expresamente por el Art. 67 de la ley 50 de 1990, Artículos 4°, 13, 25, 29, 39, 48, 53, 58, 93, 122, 123, 210, 228, 229, 238 y 230 de la Constitución Política; en relación con los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 140, 467, 468 del Código Sustantivo del Trabajo;

Convenios Internacionales 87 y 98 de la OIT, ratificados por las leyes 26 y 27 de 1976; Artículos 27 y 28 del Código Civil; Artículos 1°, 2°, 8° y 12 de la ley 153 de 1887 y Declaración Universal de los derechos Humanos, arts. 22 y 23”. Al respecto afirma el recurrente: “El artículo 67 de la ley 50 de 1990 ordena: ‘El artículo 40 del decreto-ley 2351 de 1965, quedará así." Este mandato legal está vigente en tanto no ha sido demandado ante la H. Corte Constitucional, como se afirma en la sentencia T -362 del 2 de mayo de 2002.

El Tribunal de Bogotá en la sentencia acusada aplicó el articulo 40 del Decreto 2351 de 1965, al hacer suyo el siguiente criterio expuesto en la sentencia de casación del 25 de febrero de 2004: “ a través del tiempo se ha considerado que la figura del despido colectivo consagrada antaño en el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, no es aplicable a los trabajadores oficiales.

No hay que olvidar que cuando el gobierno nacional trató de modificar esa regla, mediante el artículo 37 del Decreto No. 1469 de 1978, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de julio de 1985 anuló la expresión “trabajadores Oficiales" (Folio 548 cuaderno 1, Pág. 6a del fallo del Tribunal). Luego se refiere y transcribe un aparte de un salvamento de voto a la sentencia del 25 de febrero de 2004 y agrega: “La norma, artículo 40 de Decreto 2351 de 1965 fue derogada expresamente por el Art. 67 de la ley 50 de 1990, por lo cual, la sentencia del H. Consejo de Estado sobre la nulidad de la expresión "trabajadores Oficiales" no es actual en tanto se refiere a una norma que no se encuentra vigente en el mundo jurídico, esta sentencia tuvo sus efectos durante el tiempo que la norma fue vigente, es decir, hasta ello de enero de 1991”.

Seguidamente arguye que en exacto sentido se pronunció la Corte Constitucional en el fallo T-362 del 2 de mayo de 2002, pasaje pertinente que reproduce y agrega que: “El Código Sustantivo del Trabajo y las leyes que lo modifican se aplican en materia de derecho colectivo a los trabajadores particulares y oficiales, así lo ordena el artículo 3°: "El presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo de trabajo, oficiales y particulares".

No hay pues la menor duda de que las relaciones colectivas de trabajo quedan reguladas por el Código Sustantivo del Trabajo y las normas que lo modifiquen. Otra cosa son las relaciones individuales de los trabajadores oficiales que escapan a ese control. Pero, se vuelve a repetir, en el presente caso, normativa y fácticamente, se está dentro del espacio propio del derecho colectivo del trabajo.

En consecuencia, el despido colectivo debe someterse al trámite establecido por la ley 50 de 1990". Luego precisa que idéntico criterio jurídico expuso el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en los autos del 30 de agosto y 10 de noviembre de 2001, Rad. 11001-03-25-000-2001-038​-00, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la PREVISORA S.A. contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, para lo cual copia la parte correspondiente.

Por último señala que: “Como se observa, el Tribunal de Bogotá, funda su sentencia absolutoria en una norma derogada, sin vigencia en el ordenamiento jurídico colombiano por haber sido derogada expresamente, o lo que es lo mismo, una flagrante violación al debido proceso, todo pese a reconocer que efectivamente había sido derogada (folio 547), pero termina aplicándola al acoger la sentencia de casación del 25 de febrero de 2004”.

LA RÉPLICA Sostiene que no es verdad que el ad quem, al acoger la sentencia de casación del 25 de febrero de 2004, hubiera aplicado el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965 para resolver el caso sub-exámine. Lo que pasa es que esa sentencia invoca dicha norma pero apenas como un antecedente esclarecedor del sentido y alcance del artículo 67 de la Ley 50 de 1993 que, sin ninguna duda, lo derogó. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por: “VIOLACIÓN DE LA LEY POR INFRACCIÖN DIRECTA de los artículos 66 y 67 de la ley 50 de 1990, Artículos 4°, 13, 25, 29, 39, 48, 53, 58, 93, 122, 123, 210, 228, 229, 238 y 230 de la Constitución Política; en relación con los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 140, 467, 468 del Código Sustantivo del Trabajo;

Convenios Internacionales 87 y 98 de la OIT, ratificados por las leyes 26 y 27 de 1976; Artículos 27 y 28 del Código Civil; Artículos 1°, 2º, 8º y 12 de la ley 153 de 1887 y Declaración Universal de los derechos Humanos, arts. 22 y 23”. Plantea el recurrente: “ Sostiene el Tribunal de Bogotá que se (sic) “que las normas que regulan el despido colectivo no se aplica a los trabajadores oficiales, de conformidad con lo expuesto por la H. Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 25 de febrero de 2004 " (Folio 548 cuaderno No. 1).

“El derecho no es estático o inmutable, vive renovándose permanentemente ya sea por voluntad del legislativo o por nuevo cambio jurisprudencial, como acontece en el caso presente. Antes del 1° de enero de 1991, fecha de entrar en vigencia la ley 50 de 1990, la figura del despido colectivo para los trabajadores oficiales, como lo es la demandante, aspecto que no se discute, no operaba para esta clase de trabajadores; aspecto de suma importancia que cambio la ley 50 de 1990.

“Esta ley en su artículo 67 abrió la posibilidad que el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, declara la ocurrencia de despidos colectivos para los trabajadores oficiales, vale decir, cambio las reglas del juego, al decir: "1. Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 50 ordinal 1°, literal d) de esta ley y 70 del Decreto Ley 2351 de 1965, deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso.

Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud. “5. No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo".

“La norma transcrita es clara, no hace distinción entre los trabajadores que pueden ser victimas del despido colectivo, y al no hacerlo, no lo puede hacer el operador jurídico, como de hecho se hizo en la sentencia acusada; lo cual nos permite concluir que la figura del despido colectivo también se predica para los trabajadores oficiales, como también lo dijera la H. Corte Constitucional en la sentencia T -362 del 2 de mayo de 2002: “ la protección frente a los despidos colectivos también se aplica cuando se trata de trabajadores oficiales por la siguiente razón: el artículo 67 de la ley 50 de 1990 está vigente y no ha sido acusado por inconstitucional, modificó el artículo 40 del decreto 2351 de 19651.

La nueva norma establece la protección frente a los despidos colectivos y ordena que "deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social". Agrega el artículo 67 de dicha ley que la autorización puede darse, entre otros casos, cuando haya necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, o sea que la reestructuración cabría como causal.

“El Código Sustantivo del Trabajo y las leyes que lo modifican se aplican en materia de derecho colectivo a los trabajadores particulares y oficiales, así lo ordena el artículo 3°: "El presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo de trabajo, oficiales y particulares".

No hay pues la menor duda de que las relaciones colectivas de trabajo quedan reguladas por el Código Sustantivo del Trabajo y las normas que lo modifiquen. Otra cosa son las relaciones individuales de los trabajadores oficiales que escapan a ese control. Pero, se vuelve a repetir, en el presente caso, normativa y fácticamente, se está dentro del espacio propio del derecho colectivo del trabajo.

En consecuencia, el despido colectivo debe someterse al trámite establecido por la ley 50 de 1990". “Idéntico criterio jurídico expuso el Consejo de Estado, Seccion Segunda, Subsección B, en los autos del 30 de agosto y 1° de noviembre de 2001, Rad. 11001-03-25-000-2001-038​-00, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la PREVISORA S.A, contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL: "En efecto, teniendo en cuenta el contenido del artículo 67-1 de la ley 50 de 1990 modificatorio del artículo 40 del Dcto 2351 de 1965 según el cual "Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores " en principio se observa que el acto administrativo acusado tendría la razón cuando plantea que si fuera cierto que la sentencia del Consejo de Estado citada tiene plena vigencia, la ley posterior (ley 50 de 1990) habría hecho la distinción entre empleadores oficiales y particulares, lo cual no hizo, situación ésta que entraña un estudio de fondo, propio de la sentencia que dirima la controversia, y no de esta etapa inicial del proceso como lo es la admisión de la demanda" “En consecuencia, se aspira a la prosperidad del cargo ”.

LA RÉPLICA Reitera que el Tribunal, al apoyarse en la sentencia de la Sala de Casación Laboral del 25 de febrero de 2004, lo hizo con el propósito de establecer el verdadero sentido y alcance del artículo 67 de la Ley 50 de 1990. Y, de otra parte, dado que el censor sustenta su cargo en providencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que explican la recta inteligencia del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, al cual el Tribunal le señaló su verdadero sentido y alcance, mal podía acusar la censura, como en efecto lo hace, la infracción directa de dicha disposición. CARGO CUARTO Impugna la sentencia el censor por: “haberse incurrido en ella en ERROR DE DERECHO, POR APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 66 y 67 de la ley 50 de 1990, Artículos 4°, 13, 25, 29, 39, 48, 53, 58, 93, 122, 123, 210, 228, 229, 238 y 230 de la Constitución Política; en relación con los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 7º, 8°, 9º, l0, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 140, 467, 468 del Código Sustantivo del Trabajo;

Convenios Internacionales 87 y 98 de la OIT, ratificados por las leyes 26 y 27 de 1976; Artículos 27 y 28 del Código Civil; Artículos 1°, 2°, 8° y 12 de la ley 153 de 1887”. Alega el recurrente: “Sostuvo la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá, acogiendo automáticamente la sentencia de casación del 25 de febrero de 2004, que “En sede de instancia, no es del caso tener en cuenta como prueba la resolución No. 002785 de Diciembre de 2.000, mediante la cual el Ministerio del trabajo y Seguridad Social, Dirección Territorial de Cundinamarca, calificó como despido colectivo la desvinculación de 235 trabajadores oficiales de la entidad demandada " (Folio 549 Cuaderno 1).

“La ley exige para la demostración del despido colectivo prueba AD SUSTANTIAM ACTUS, también denominada AD SOLEMNITATEM, solo se admite esta clase de prueba: El acto administrativo del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social por medio de la cual se declara un despido colectivo de trabajadores, debe constar por escrito y ser aportado al proceso en debida forma, como acontece en el caso presente (Folios 16 al 26 del cuaderno No. 1).

“Al expediente se allegó copia autentica de la resolución No.002785 del 27 de diciembre de 2000, (Folios 16 al 26), prueba contra la cual el Tribunal se rebela al no tenerlo en cuenta: " no es del caso tener en cuenta como prueba la resolución No. 002785 de Diciembre de 2.000 ". “Cuando por ley, Art. 67 de la ley 50 de 1990, numeral 4°, debieron tenerlo en cuenta, por ser un acto administrativo legalmente expedido por la autoridad competente.

“Esta resolución es un acto administrativo, y según nuestra legislación y la jurisprudencia, ESTÁ AMPARADO POR EL PRINCIPIO DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD, de obligatorio cumplimiento mientras no sea anulado o revocado directamente por la administración (Art. 66 C.C.A). “Principio que garantiza la seguridad jurídica y la vigencia y la efectividad del orden jurídico: "Efectivamente, dejar al criterio de cualquier autoridad, o aun al de los particulares, la observancia de las disposiciones de las autoridades contenidas en los actos administrativos, propiciaría la anarquía en perjuicio de la efectividad de los derechos de los ciudadanos y dificultaría en alto grado la posibilidad de alcanzar el bien común" (Corte Constitucional, sentencia C-O37 de enero 26 de 2000, M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

“Art. 66 CCA.: "Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo ". “Art. 238 de la Constitución Política: "La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial" “La H. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del 30 de enero de 2003, Rad. 19108, sostuvo: "Ahora, si se tiene en cuenta que el Decreto 1388 de 2000, en que se apoyó la decisión de terminar el contrato de trabajo, es un acto administrativo respecto del que obra la presunción de legalidad hasta tanto no sea anulado o suspendido por la jurisdicción contenciosa administrativa, como acertadamente lo asentó el juez de segunda instancia “Este ACTO ADMINISTRATIVO, fue demandado ante el H. Consejo de Estado, Corporación que en providencias del 30 de agosto del 2001, NEGÓ LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA RESOLUCIÖN No. 002785 del 27 de diciembre de 2000 de la División Territorial de Cundinamarca del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, pedida en la demanda presentada por la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y en providencia del 1° de noviembre del 2001, NO REPUSO.

“La competencia para calificar si hubo o no despido colectivo es de competencia exclusiva del Ministerio del Trabajo y no del Juez del Trabajo (Ley 50/90, Art. 67, num. 4º y 5º). “La parte colectiva del Código Sustantivo del Trabajo, en donde se encuentra la figura del DESPIDO COLECTIVO, se aplica a los trabajadores oficiales, elemental principio consagrado en el Art. 3°.

Así lo determinó la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del 10 de septiembre de 1997, Rad. 9872, M. P. Dr. Germán Valdés Sánchez y la H. Corte Constitucional, en el fallo T- 362 del 2 de mayo del 2002, M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. “Corolario de lo anterior, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, al proferir la sentencia que se impugna en casación, incurrió en error de derecho al inaplicar una prueba que acreditaba que la autoridad competente, Ministerio del Trabajo y seguridad Social, declaró que la PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS, incurrió en despido colectivo de sus trabajadores.

“En estos eventos, de despidos colectivos sin autorización del Ministerio del Trabajo, al Juez Laboral, sólo le compete darle aplicación al acto administrativo, conforme a la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, del 6 de diciembre de 1996: "El derecho de reintegro supone la acción tendiente a la anulación judicial de un despido que produjo inicialmente todas sus consecuencias jurídicas de terminación del nexo contractual, y que seguirá produciendo efectos al menos hasta que el respectivo fallo lo anule.

En cambio, si la ley tiene por ineficaz un despido, no hay lugar a reclamar judicialmente la anulación del mismo sino la declaratoria de su ineficacia, ya que esta ineficacia ocurre ipso jure desde el mismo momento de la emisión del acto rescisorio, vale decir que es un hecho jurídico anterior a la sentencia la cual sencillamente lo reconoce". ' “En consecuencia, el cargo deberá prosperar”.

LA RÉPLICA Asevera que no es cierto que la ley exija prueba ad-sustantiam actus para acreditar un despido colectivo, ni que revistan esa calidad los actos administrativos del ministerio del ramo que califiquen así la ocurrencia de un retiro unilateral masivo de trabajadores. SE CONSIDERA En primer lugar el Tribunal advirtió que el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, fue subrogado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, y a renglón seguido estimó que tales normas que regulan el despido colectivo no eran aplicables a los trabajadores oficiales, amparado en jurisprudencia de esta Sala.

De suerte que, si la censura aspiraba a que se aplicara el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, no podía acusar su aplicación indebida, como lo denunció en la proposición jurídica del segundo cargo. Ahora bien, pese a que en el tercer cargo sí encamina su ataque por la infracción directa del aludido precepto, precisa decirse que, de todos modos, su aplicación no resulta viable a este asunto, en la medida en que la demandante ostentaba la condición de trabajadora oficial, hecho este no controvertido.

En efecto, mayoritariamente, esta Sala de la Corte en asuntos como el examinado ha considerado lo siguiente: “ Así las cosas y para resolver el asunto, interesa destacar, en primer lugar, las circunstancias de que la entidad demandada es una sociedad de economía mixta del orden nacional sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado; que la demandante ostentaba la calidad de trabajadora oficial y, que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy de la Protección Social), declaró un despido colectivo de trabajadores de la demandada, tal y como se lee en el fallo acusado, lo cual permite decir que tiene razón la acusación, porque en tratándose de trabajadores oficiales no es imperioso obtener la autorización previa del Ministerio de la Protección Social a que se refiere el artículo 67 de la Ley 50 de 1990.

“Así se ha dicho, entre muchas otras sentencias, en la del 30 de enero de 2003, Radicación No. 19108, reiterada en las del 27 de marzo de 2003, Radicación No. 19281; 30 de abril de 2003, Radicación No. 19947; 13 de agosto de 2003, Radicación No. 20199 y, más recientemente, en la de 20 de septiembre de 2003, Radicación No. 20845. “En la primera de las sentencias citadas, esto dijo la Sala: “…a través del tiempo se ha considerado que la figura del despido colectivo, consagrada antaño en el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, no es aplicable a los trabajadores oficiales.

No hay que olvidar que cuando el gobierno nacional trató de modificar esa regla, mediante el artículo 37 del Decreto Reglamentario No 1469 de 1978, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de julio de 1985 anuló la expresión “trabajadores oficiales”. “…En el punto concreto de la aplicación a tales trabajadores --trabajadores oficiales--, del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, hay que decir que en este caso su equiparación a servidores particulares no puede llevar a colegir que la realización de despidos colectivos por supresión de cargos originados en políticas de modernización o racionalización de gastos, esté supeditada a la implementación del trámite dispuesto en ese artículo, es decir, al permiso previo del Ministerio del Trabajo”.

“…De manera que las funciones de suprimir cargos y adoptar la planta de personal de las sociedades de economía mixta del orden nacional en los casos en que sea necesario reformar su estructura u organización, fueron radicadas por la ley en comento (489 de 1998) en el Gobierno Nacional, atribución que es ciertamente excluyente, luego de ninguna manera incumbe al Ministerio del Trabajo autorizar esas medidas, por el trámite previsto en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990” ( Sentencia 21710 del 25 de febrero de 2004).

En lo que tiene que ver con el cuarto cargo, cabe afirmar que no es cierto, como lo alega el censor, que el fallador de alzada no hubiera tenido en cuenta la resolución cuestionada. En efecto, así discurrió el Tribunal: “A folios 16 a 26 se aprecia la Resolución No. 002785 de fecha 27 de septiembre de 2000 por medio de la cual el Ministerio de Trabajo y seguridad Social CALIFICÓ como despido colectivo la desvinculación de 235 trabajadores presentado entre el 23 de septiembre de 1999 al 23 de marzo de 2000, en la compañía denominada LA PREVISORA S.A. Al respecto, fuerza observar que dentro de los trabajadores despedidos aparece relacionado el nombre de la actora.

(folio 21)”. Por lo anterior los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 1 de abril de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que CECILIA GONZÁLEZ DE GONZALEZ le promovió a LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS.

Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 24387 Comparto la decisión adoptada, pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque esa norma no consagra la discriminación que en materia de beneficiarios encuentra la censura, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 35