República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 24376 Banco Cafetero –BANCAFE- Vs. José Héctor Huelso CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 24376 Acta No. 98 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de Noviembre de dos mil cinco (2005).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO – BANCAFÉ –, mediante el cual impugna la sentencia proferida el 27 de febrero de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió el señor JOSÉ HECTOR HUELSO.

ANTECEDENTES La entidad recurrente cuestiona, mediante el recurso extraordinario, la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, proferida el 27 de febrero de 2004 (fls. 202 a 211), mediante la cual revocó la absolución impartida por el señor Juez Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá y procedió a condenar a Bancafé a continuar pagando el valor de la pensión de jubilación convencional, desde el momento en que se suspendió el pago y señaló las costas de primera instancia a cargo de la demandada, sin haberlas impuesto para la segunda.

Acogió así el Tribunal la pretensión básica del actor, quien, para fundamentarla, manifestó que la demandada le había reconocido pensión de jubilación mediante resolución 0136 del 23 de mayo de 1984; que el ISS le otorgó la de vejez a través de la resolución Nº 006699 de 10 de mayo de 1994 y que el conflicto se origina, dice, al haber BANCAFÉ asumido equivocadamente que la pensión de jubilación era compartida con la de vejez, a pesar de ser compatibles.

El demandado aceptó algunos hechos y manifestó no constarle otros; propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de obligación en la demandada, prescripción, compensación y pago. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal encontró que al actor, se le reconoció una pensión de jubilación convencional, a partir del 16 de junio de 1983, mediante resolución N° 0136 del 23 de mayo de 1984.

También halló demostrado que, mediante resolución N° 6669 de 1994, el ISS le reconoció la pensión de vejez, a partir del 28 de agosto de 1993 y que, posteriormente, mediante resolución N° 484 de 15 de septiembre de 1994, el Banco Cafetero dedujo la pensión de vejez reconocida por el Instituto, de la pensión de jubilación convencional otorgada y exigió el reintegro de los mayores valores recibidos en su mesada pensional, durante el período comprendido entre el 28 de agosto de 1993 y el 30 de septiembre de 1994, incluida la mesada adicional de 1993.

A continuación, el Tribunal definió que el tema a discutir en el proceso, era si el empleador está legalmente obligado a compartir la pensión que él otorgó con la reconocida por el ISS y si se debía o no continuar pagando el mayor valor correspondiente a la pensión convencional. Manifestó que, para resolver tal problema, debía tenerse en cuenta que el tema de la compartibilidad de las pensiones, fue regulado con el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, artículo 5°, el cual transcribió, al igual que el contenido del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; trajo a colación, además, lo manifestado por esta Sala en sentencia del 30 de enero del 2001, radicación 14207.

A renglón seguido, transcribió el artículo 16 de la convención colectiva de trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: “ PENSIÓN DE JUBILACIÓN.- Todo trabajador que cumpla 25 años de servicios continuos o discontinuos, en forma exclusiva al Banco Cafetero, y sin tener en cuenta su edad, tendrá derecho a solicitud suya, a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios, sin exceder del límite legal.

Quienes se pensionen por esta modalidad tendrán derecho a los reajustes que prevea la Ley.

PARÁGRAFO. - continuarán vigentes las demás disposiciones legales y convencionales que rigen las pensiones de jubilación.” Señaló que, de acuerdo con el texto transcrito, no había condición ni limitación para disfrutar la pensión convencional que se otorgara. Además, agregó que, como su reconocimiento y pago ocurrió antes del 17 de octubre de 1985, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2879 del mismo año, se debía concluir que, por no estar condicionada ni limitada, sí podía ser compatible con la reconocida por el ISS.

Concluyó que, como lo pedido tenía fundamento tanto en la ley como en la interpretación de la jurisprudencia que había citado, revocaría la decisión de primera instancia y condenaría a la demandada a continuar pagándole al actor el valor de la pensión de jubilación convencional, en los términos de la resolución N° 0136 del 23 de mayo de 1984, desde el momento que suspendió su pago, junto con las mesadas adicionales y los reajustes legales a que tuviera derecho.

EL RECURSO DE CASACIÓN BANCAFÉ lo interpone con fundamento en la causal primera de casación laboral; formula dos cargos, replicados, los cuales se resolverán conjuntamente, dada la unidad de objeto de los mismos y el resultado del recurso. PRIMER CARGO Se acusa la violación de la ley por vía directa, en el concepto de interpretación errónea, de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969; y 1º de la Ley 33 de 1985, todo lo cual, dice el censor, tuvo incidencia en la aplicación indebida de los artículos 60 y 81 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS; 1º del Decreto 3041 de 1966; 5º del Acuerdo 029 de 1985 del ISS; 1º del Decreto 2879 de 1985; 18 del Acuerdo 149 de 1990 del ISS; 1º del Decreto 758 de 1990; 467 del CST, e infracción directa de los artículos 12, 14 y 17 de la Ley 6 de 1945 y 2º del Decreto 433 de 1971, todo dentro de la normativa contenida en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente, por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Manifiesta que acude a la vía directa, atendiendo los pronunciamientos de esta Sala para cuando la sentencia recurrida hace suyos los planteamientos jurisdiccionales. Expresa que, desde la promulgación de la Ley 6ª de 1945, aplicable en su momento a los trabajadores tanto del sector público –oficiales- como privado, se estableció un régimen transitorio de las prestaciones de la seguridad social, que recaería en el ISS en la medida de su asunción. Que, en forma coherente con lo anterior, la Ley 90 de 1946 hizo realidad la finalidad anterior y estableció la forma en que los empleadores se sustituirían en el pago de las prestaciones, en particular la pensión de jubilación, artículo 76 ibidem.

Señala que la figura de la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales, se dio con la expedición de la Ley 6 de 1945, siendo reiterada por los acuerdos 224 de 1966, 029 de 1985 y 049 de 1990 del ISS, así como por el Decreto 433 de 1971, en el que se estableció la vinculación de dicho sector al mencionado Instituto, por lo que las disposiciones legales aplicables al sector privado en materia de seguridad social, les son aplicables al sector público, de acuerdo con lo previsto por el Decreto 3135 de 1968.

Dice que el anterior recuento normativo, deja entrever cómo el Tribunal interpretó erróneamente los acuerdos antecitados lo que ocasionó su aplicación indebida, imposibilitando a la parte demandada estar subrogada en la obligación de cubrir el riesgo de vejez, por lo menos parcialmente. Concluye que, por lo anterior, la figura de la compartibilidad, salvo disposición expresa en contrario, debe aplicarse a todas las pensiones y, en particular, a las extralegales, más aún, cuando tienen origen en el sector público y no se previó que se pudieran crear pensiones extralegales.

CARGO SEGUNDO Acusa la violación de la ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS; 1º del Decreto 3041 de 1966; 5º del Acuerdo 029 de 1985 del ISS; 1º del Decreto 2879 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS; 1º del Decreto 758 de 1990: 12, 14 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 467 del CST; 2º del Decreto 433 de 1971, y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, todo dentro de la normativa contenida en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente, por el artículo 162 de la Ley 446, sancionada en 1998.

Como errores evidentes de hecho señaló los siguientes: “1. No dar por establecido, estándolo, que el ISS cuando reconoció la pensión de vejez del demandante, lo hizo en el entendimiento de que operaba la compartibilidad. “2. No dar por probado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo hace suyas las normas legales vigentes que regulan la pensión de jubilación reconocida por la demandada.

“3. No tener por acreditado, estándolo suficientemente, que el demandante no presentó objeción alguna al hecho de que su pensión fuera reconocida con la posibilidad de ser compartida por el ISS. “4. No dar por cierto, estándolo, que las resoluciones proferidas por BANCAFÉ y el ISS, son actos que gozan de la presunción de legalidad y que no fueron, ni han sido impugnados por el demandante.

“5. No dar por acreditado, contra la evidencia, que el demandante autorizó al demandado a efectuar los descuentos que hoy reclama en este proceso. Como pruebas mal apreciadas señaló: la resolución de reconocimiento (fls. 17 a 24); resolución de deducción de pensión (fls. 25 a 32); resolución del ISS por la cual se reconoció la pensión de vejez (fl. 34); convención colectiva de trabajo de mayo 23 de 1978 ( fls. 45 al 67); certificación del ISS sobre valores girados al demandante (fl. 101).

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señaló que el Tribunal, respecto del análisis realizado a la convención colectiva de trabajo, concluyó que, de acuerdo con el texto transcrito (artículo 16), no había ninguna condición ni limitación para disfrutar la pensión que se había otorgado, lo que aduce, termina desconociendo el tenor literal de la norma, pues, si bien es cierto que en la referida convención nada se dijo sobre la posibilidad de la compartibilidad, también lo es, que en ese mismo orden de cosas, tampoco se dijo sobre la compatibilidad de la pensión de jubilación convencional con la de vejez que reconocería el ISS y, en cambio, en dicha convención, sí se hizo referencia expresa a la remisión que contiene el parágrafo del artículo 16 de la misma, que establece que “Continúan vigentes las demás disposiciones legales y convencionales que rigen las pensiones de jubilación”.

Con lo que, considera, quedaron inmersas en su texto todas las disposiciones legales que tratan sobre las pensiones de jubilación y, por ende, el ad quem debía haber tenido en cuenta el artículo 12 de la Ley 6 de 1945, que estableció que las prestaciones patronales están a cargo de los empleadores, mientras se subrogaban en el ISS, normatividad que se pasó por alto, como consecuencia, de la errada estimación de la referida convención colectiva.

Que lo anterior le da soporte a la resolución 0136 de 1984 proferida por BANCAFÉ, particularmente el numeral 7 de sus considerandos, y a los artículos 6º y 7º de la parte resolutiva, a la 006699 del ISS y, desde luego, a la resolución 484 del 15 de septiembre de 1994, en especial, los considerandos 3º a 7º, así como a los artículos 1º y 2º de su parte resolutiva, junto con la debida autorización de descuento, firmada como señal de aceptación de ella, por el demandante, por medio de la cual se resolvió deducir la pensión de vejez reconocida por el ISS.

Que todas estas resoluciones gozan de la presunción de legalidad, que no han sido controvertidas ante autoridad judicial competente, por quien tenía legitimidad e interés jurídico para ejercerlo y, por lo mismo, actualmente debidamente ejecutoriadas. Arguye que, las resoluciones proferidas por el Banco demandado, ponen de manifiesto la compartibilidad, pues su lectura se debe compaginar con las demás disposiciones legales regulatorias del tema de las pensiones de jubilación. Manifiesta, además, que es preciso recordar que el Tribunal, como consecuencia de la errada valoración probatoria de la convención y de las resoluciones dictadas, concluyó que, como no existía condición ni limitación en el texto del artículo 16 de la convención colectiva, resultaba patente que el Banco asumía en una forma unilateral la compatibilidad, pero que el Tribunal olvida, al hacer el análisis de las pruebas antes especificadas, al no quedar establecido por las partes que la pensión sería compatible, que, por lo tanto, podían, en acto posterior y con el pleno y válido consentimiento de las partes – no invalidado -, regular, por virtud del principio de autonomía de la voluntad, ese tema y plasmar en consecuencia que la pensión sería compartida con el ISS, como en efecto aconteció. Alegó, finalmente, que, todo lo anterior, pone de manifiesto los errores protuberantes cometidos por el Tribunal, pues éste desatendió el claro texto del parágrafo del artículo 16 de la convención colectiva, que, lejos de no plasmar la posibilidad de la compartibilidad, la autoriza.

LA RÉPLICA Se opuso a la prosperidad del recurso. Alegó que la compartibilidad de pensiones en el sector oficial, sólo se estableció con el Acuerdo 224 de 1966, pero únicamente para las pensiones legales, sin que el mismo afectara las extralegales, ya fueren éstas producto de voluntad convencional o de laudo arbitral. La compartibilidad de las mismas la sitúa a partir de 1985, con la vigencia del Acuerdo 029 del mismo año, aprobado por el Decreto 2879 de dicha anualidad, lo cual, agrega, fue precisado por el Decreto 0758 de 1990, en el sentido de señalar la compartibilidad de pensiones de jubilación convencionales desde el 17 de octubre de 1985.

De otro lado, controvirtió de fondo los presuntos errores de hecho endilgados al Tribunal, esencialmente alegando la inoponibilidad tanto de las resoluciones que reconocieron pensión al demandante, como del presunto silencio de éste, frente al claro texto de la convención colectiva, fuente real del derecho. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ciertamente, como lo puso de presente el ad quem, lo que acá se controvierte es, si la pensión de jubilación convencional, reconocida al actor por el Banco, es o no compartible con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, habida cuenta que, mientras el Tribunal predica su compatibilidad, el recurrente sostiene lo contrario.

No existe discrepancia alguna en relación con que (i) la pensión reconocida por la entidad convocada a juicio es de origen convencional; (ii) se causó con anterioridad al 17 de octubre de 1985, ya que fue otorgada a partir del 16 de junio de 1983; (iii) mediante resolución 6699 de 1994, el Instituto de Seguros Sociales le otorgó al actor una pensión de vejez; y (iv) Bancafe dispuso compartir las dos pensiones mediante la resolución 484 de 15 de septiembre de 1994.

En consecuencia, por haber Bancafé concedido la pensión convencional antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 de 1985, es decir, octubre 17 de 1985, tiene la vocación de ser compatible con la de vejez del I.S.S., debido a que sólo a partir de la mencionada fecha, en la que entró en vigor dicho decreto, según jurisprudencia reiterada de esta Sala, se previó la posibilidad de compartir las pensiones extralegales con las de vejez.

En reciente fallo proferido por esta Corporación, el 8 de septiembre de 2005, radicación número 25249, dentro de un proceso seguido también en contra de Bancafé, se expresó: “Para despachar las presentes acusaciones, es preciso decir que ya la Corte en reiteradas oportunidades ha fijado su criterio, que aun mantiene, en relación con el tema debatido; baste con mencionar las sentencias del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, reiterada y ampliada en las del 30 de noviembre de 1999, radicación 12461; 18 de septiembre de 2000, radicación 14240 y 30 de enero de 2001, radicado 14207, en la última de las cuales precisó: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

“Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” Posteriormente, dentro de la misma, transcribió apartes de la que ya había proferido el 8 de agosto de 1997, radicación 9444, en lo relacionado con el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año, así se dijo: “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “.

“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. ” “Resulta así evidente el desacierto jurídico del ad quem pues no entendió en su recto sentido lo que expresan las normas acusadas”.

Y en sentencia del pasado 16 de marzo de 2005, radicación 24258, expresó: “Es indudable que como bien lo anota la réplica, el Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, reguló la figura de la compartibilidad e incompatibilidad de las pensiones de origen legal. Y como en el caso en controversia, no se está en presencia de dos pensiones legales sino de una de ésta estirpe y otra de naturaleza extralegal, no incurrió el Tribunal en la infracción de dicha normatividad.

Igual sucede con las disposiciones pertinentes de la Ley 90 de 1946 y con el artículo 259 del C. S. del T., pues la asunción de las pensiones de jubilación por parte del ISS, también se refieren a las pensiones de origen legal. La ratificación de lo anterior está precisamente en los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por Decreto 2879 de ese año y 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de esa anualidad, que regularon lo relativo a la compartibilidad y compatibilidad de las pensiones de origen legal con las que tengan naturaleza extralegal, que es la situación que aquí se debate, y en cuya solución acertó el juez colegiado al interpretar las disposiciones que regulan la situación jurídica planteada, la cual no muestra una incompatibilidad en el disfrute de dichas prestaciones como quedó definido al resolver el cargo antes citado.” (resaltado fuera de texto).

De otro lado, el texto del artículo 16 de la convención colectiva de trabajo, trascrito por el ad quem, permite constatar que las partes no pactaron expresamente la compartibilidad pensional; así las cosas, no se encuentra acreditado por el banco demandado, a quién le correspondía asumir la carga de la prueba, por ser el beneficiario directo de la compartibilidad pensional, que en la convención colectiva de trabajo se dispusiera explícitamente tal posibilidad.

Y ello no lo suple la resolución, por medio de la cual, se reconoció la pensión convencional y en donde el demandante se comprometió a tramitar la pensión ante el I.S.S. y el Banco a “cancelar la diferencia”, no solamente porque ésta es un acto unilateral que constituyó una mera forma de dar a conocer la decisión de otorgamiento de la pensión convencional, sino también no tiene la fuerza jurídica suficiente de reformar el acuerdo colectivo celebrado con el sindicato.

Así pues, las pensiones convencionales causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, son compatibles con la de vejez; salvo, desde luego, que en la misma fuente del derecho prestacional se haya tenido a bien disponer o prever, EXPRESAMENTE, lo contrario. El Tribunal, por ende, no incurrió en los yerros que le enrostra el censor, por lo que habrá de mantenerse el fallo confutado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de febrero de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por JOSE HÉCTOR HUELSO contra el BANCO CAFETERO- BANCAFÉ-.

Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo del demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 24