24375(14-07-05) — Corte Suprema

24375(14-07-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «El recurrente dijo que el Tribunal se basó en una decisión de la Corte que resolvió el caso de una pensión causada y reconocida con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el Banco opositor sostiene que eso implica introducir un planteamiento fáctico. Pero este reparo de orden técnico no es atendible porque el cargo no desconoce los hechos que el Tribunal dio por demostrados ni invita a examinar las pruebas del proceso. La pretensión de este proceso es la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional. Los supuestos de hecho que la informan son los siguientes: 1. El demandante trabajó para el Banco desde el 23 de julio de 1971 hasta el 19 de enero de 1992 y durante el último año devengó un salario promedio mensual de $406.889.00, equivalente a 6.25 salarios mínimos legales; 2. El Banco le reconoció al demandante la pensión de jubilación a partir del 10 de febrero de 2002 en cuantía mensual de $309.000.00, equivalente a un salario mínimo legal; 3. Entre la fecha de terminación del contrato y la fecha del reconocimiento de la pensión, el peso colombiano sufrió una notoria y ostensible depreciación. 4. El demandante nació el 10 de febrero de 1947 (folio 19 a 21). 5. La pensión que reconoció el Banco fue la establecida en la Ley 33 de 1985 (folios citados). Según la sentencia impugnada, la indexación carece de normatividad, tanto que la jurisprudencia sólo la ha reconocido casuísticamente cuando hay un daño emergente y éste se traduce en la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano, con lo cual limitó la actualización monetaria a la obligación incumplida o cumplida en forma incompleta. Pero, dice el fallador, en tratándose de pensiones pagadas cabal y oportunamente no es posible la indexación porque el acreedor no ha causado perjuicio alguno. Ese es el criterio que juzga aplicable al caso. Además y en relación con la cuantía de la pensión el Tribunal estimó pertinente observar que mientras la Ley 33 de 1985 la estableció en suma equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios sin que adicionalmente previera la actualización monetaria de esa cuantía, en la Ley 100 de 1993 el sistema para determinar el importe de la pensión es diferente porque no se tiene en cuenta el salario reseñado sino el promedio monetariamente actualizado de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión. Para darle fuerza a su consideración de que la pensión de la citada Ley 33 no puede indexarse con la fórmula de la Ley 100 de 1993, el Tribunal tomó apoyo en la sentencia de casación del 20 de febrero de 2002 (radicación 17736), de la cual se destaca lo siguiente: 1) que antes de la Ley 100 no existía consagración de la indexación de la pensión en la legislación colombiana. Y 2), que a partir de la Ley 100 obliga la indexación pero únicamente a las pensiones que ese mismo estatuto contempló, con lo cual confirmó ese fallador que el deudor de otro tipo de pensión no está obligado a indexar las de origen voluntario o de origen legal diferente. La conclusión del Tribunal para el caso concreto es, pues, que la fórmula de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión aquí demandada, la de la Ley 100 de 1993, no es pertinente porque al demandante se le reconoció la pensión prevista por la Ley 33 de 1985 y por eso confirmó la absolución de la primera instancia, sin que para él tuviera incidencia que la pensión se hubiera causado antes o después de la vigencia de la Ley 100: lo determinante fue el origen de la pensión. La Corte, basada en un criterio interpretativo de la misma Ley 100, considera, en cambio, que con independencia del estatuto legal que regule la pensión, si la de carácter legal se causa en vigencia del sistema de seguridad social de 1993, rige actualizar el ingreso base de liquidación de la primera mesada de la pensión. El tema ha sido definido de esa manera en número plural de pronunciamientos. Se transcribe aquí para ilustrar el criterio vigente la sentencia del 6 de julio de 2000 (radicación 13336) “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes trascrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: (...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem- salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993» (Radicación No. 13066). Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” De acuerdo con lo anterior, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia del Tribunal. No se estudian los restantes cargos porque persiguen la misma finalidad del primero. Antes de que la Corte, como Tribunal de instancia, dicte la sentencia de reemplazo, y para mejor proveer, se ordenará librar oficio a la entidad demandada, para que suministre información sobre los salarios que devengó el demandante hasta la fecha de terminación del contrato». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 24375 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 24375 Acta No. 63 Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de marzo de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovió ÓSCAR OMAR AGUIRRE CIFUENTES contra el BANCO CAFETERO, Bancafé. I.

ANTECEDENTES Óscar Omar Aguirre Cifuentes demandó al Banco Cafetero para obtener el reajuste del valor inicial de su pensión de jubilación, aplicando al salario devengado la devaluación monetaria desde la terminación del contrato de trabajo hasta cuando empezó a recibir la pensión, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, y la incidencia del reajuste en los años subsiguientes.

Para fundamentar su pretensión afirmó que trabajó al servicio del Banco desde el 23 de julio de 1971 hasta el 19 de enero de 1992 con un salario promedio mensual durante el último año de servicios de $406.889.00, equivalente a 6.25 salarios mínimos legales; que a partir del 10 de febrero de 2002 el Banco le reconoció la pensión de jubilación en cuantía mensual de $309.000.00, equivalente a un salario mínimo legal; que entre la fecha de terminación del contrato y la fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión el peso colombiano sufrió una depreciación de 389.92%, por lo cual su pensión ha debido ser liquidada con base en un salario de $1’993.430.59; y que agotó la vía administrativa.

El Banco Cafetero se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de derecho, prescripción, falta de causa, cobro de lo no debido, buena fe y pago. El Juzgado Séptimo Laboral de Bogotá, mediante sentencia del 6 de febrero de 2004, absolvió. II. LA SENTENCIA IMPUGNADA La parte demandante interpuso el recurso de apelación en contra de la anterior providencia y el Tribunal de Bogotá, en la sentencia aquí impugnada, la confirmó. Para negar el reajuste de la pensión el Tribunal se basó en la sentencia de esta Corporación del 20 de febrero de 2002, radicación 17736.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y que en sede de instancia revoque la del Juzgado, y, en su lugar, condene al Banco Cafetero a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación del demandante a la suma mensual de $1’495.07295 y a reajustarle dicha pensión a partir del 1° de enero de 2003 y por los años subsiguientes teniendo en cuenta el valor de su pensión inicial.

Con esa finalidad formula cuatro cargos contra la sentencia impugnada, que fueron replicados. El primero acusa la interpretación errónea de los artículos 8 y 17 de la Ley 153 de 1887, 1, 16, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1613, 1614, 1626 y 1649 del Código Civil, 53 y 230 de la Constitución Política, 178 del Código Contencioso Administrativo, 831 del Código de Comercio, 11 de la Ley 6ª de 1945, 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto 1848 de 1969, 1° de la Ley 33 de 1985, 6, 11, 14, 21, 35, 36, 117, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 25, 46, 48 y 373 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo dice que el Tribunal absolvió al Banco Cafetero porque consideró que las obligaciones oportunamente cumplidas no se indexan y porque las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 no admiten la actualización de su valor inicial. Observa que el Tribunal, a pesar de haber establecido que la pensión de jubilación del actor fue reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, a partir del 10 de febrero de 2002, fundamentó su decisión en la sentencia de la Corte del 20 de febrero de 2002 para decidir un proceso en el que la pensión se causó y fue reconocida cuando la Ley 100 de 1993 no se había expedido.

Sostiene que el Tribunal interpretó en forma equivocada los preceptos legales denunciados al considerar que de la indexación que reclama quedaron excluidas las que se reconocieran con fundamento en la Ley 33 de 1985 y que el deudor que no haya incurrido en mora satisface completamente la obligación si paga sólo el valor nominal de la deuda inicialmente contraída, lo que resulta contrario a la finalidad primordial de las normas laborales fijada por los artículos 1, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo y porque la exégesis correcta de los preceptos es la fijada por la Corte en sus sentencias del 15 de septiembre de 1992 (radicación 5221), 8 de febrero de 1996 (radicación 7996), 5 de agosto de 1996, 11 de diciembre de 1996 (radicación 9083) y 11 de diciembre de 1996 (radicación 9083), que en lo pertinente transcribe, además de la del 1° de agosto de 2000, radicación 13905.

Adicionalmente considera que la actualización de la primera mesada pensional no es solamente un asunto de carácter legal sino también de rango constitucional y desarrolla el tema alrededor del alcance que le merecen los artículos 25, 46 y 48 de la Constitución Política. En seguida dice: “Los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 no hicieron excepción alguna que permitiera, una vez entró en vigencia el sistema pensional previsto en dicha Ley, excluir de la actualización monetaria la primera mesada pensional que se reconociera con fundamento en la Ley 33 de 1985 ni en otros estatutos especiales que pudieran continuar aplicándose por efecto de la ultra actividad de sus disposiciones.

Y como el régimen de la Ley 100 tuvo efecto general inmediato en cuanto a las previsiones de su régimen de transición, y específicamente en cuanto a la actualización monetaria de las pensiones prevista en los artículos 21 y 36, cualquier excepción o exclusión de dicho régimen requeriría necesariamente una disposición expresa al efecto, que no existe”.

Explica el recurrente a continuación el alcance del artículo 53 de la Constitución Política para garantizar el derecho al valor real de las pensiones y concluye demandando la aplicación de la interpretación más favorable. LA OPOSICIÓN Observa que el cargo introduce un planteamiento fáctico cuando sostiene que el Tribunal acudió a una jurisprudencia dictada para un caso en el que la pensión se causó antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base que allí se regula fue establecido para las pensiones previstas en ese estatuto, por lo cual la Ley 33 de 1985 quedó excluida de su aplicación. Alega que es inadmisible el criterio de equidad que invoca el cargo porque es contrario al orden social, “ porque intenta trasladar a un caso de pensiones en las que no hay ningún aporte económico por el interesado, las regulaciones de un sistema totalmente diferente como es el contributivo propio de la seguridad social integral, en el que el interés fundamental es el de la comunidad a la cual se orienta el sentido tutelar del mismo, y no el del individuo particularmente considerado”.

Y dice que también es inadmisible acudir a los criterios que informan la relación contractual laboral por cuanto el demandante es un pensionado y no un trabajador. Por último estima acertada la tesis del Tribunal en relación con la inadmisión de la indexación de la primera mesada pensional. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente dijo que el Tribunal se basó en una decisión de la Corte que resolvió el caso de una pensión causada y reconocida con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el Banco opositor sostiene que eso implica introducir un planteamiento fáctico.

Pero este reparo de orden técnico no es atendible porque el cargo no desconoce los hechos que el Tribunal dio por demostrados ni invita a examinar las pruebas del proceso. La pretensión de este proceso es la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional. Los supuestos de hecho que la informan son los siguientes: 1.

El demandante trabajó para el Banco desde el 23 de julio de 1971 hasta el 19 de enero de 1992 y durante el último año devengó un salario promedio mensual de $406.889.00, equivalente a 6.25 salarios mínimos legales; 2. El Banco le reconoció al demandante la pensión de jubilación a partir del 10 de febrero de 2002 en cuantía mensual de $309.000.00, equivalente a un salario mínimo legal; 3.

Entre la fecha de terminación del contrato y la fecha del reconocimiento de la pensión, el peso colombiano sufrió una notoria y ostensible depreciación. 4. El demandante nació el 10 de febrero de 1947 (folio 19 a 21). 5. La pensión que reconoció el Banco fue la establecida en la Ley 33 de 1985 (folios citados). Según la sentencia impugnada, la indexación carece de normatividad, tanto que la jurisprudencia sólo la ha reconocido casuísticamente cuando hay un daño emergente y éste se traduce en la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano, con lo cual limitó la actualización monetaria a la obligación incumplida o cumplida en forma incompleta.

Pero, dice el fallador, en tratándose de pensiones pagadas cabal y oportunamente no es posible la indexación porque el acreedor no ha causado perjuicio alguno. Ese es el criterio que juzga aplicable al caso. Además y en relación con la cuantía de la pensión el Tribunal estimó pertinente observar que mientras la Ley 33 de 1985 la estableció en suma equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios sin que adicionalmente previera la actualización monetaria de esa cuantía, en la Ley 100 de 1993 el sistema para determinar el importe de la pensión es diferente porque no se tiene en cuenta el salario reseñado sino el promedio monetariamente actualizado de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión. Para darle fuerza a su consideración de que la pensión de la citada Ley 33 no puede indexarse con la fórmula de la Ley 100 de 1993, el Tribunal tomó apoyo en la sentencia de casación del 20 de febrero de 2002 (radicación 17736), de la cual se destaca lo siguiente: 1) que antes de la Ley 100 no existía consagración de la indexación de la pensión en la legislación colombiana.

Y 2), que a partir de la Ley 100 obliga la indexación pero únicamente a las pensiones que ese mismo estatuto contempló, con lo cual confirmó ese fallador que el deudor de otro tipo de pensión no está obligado a indexar las de origen voluntario o de origen legal diferente. La conclusión del Tribunal para el caso concreto es, pues, que la fórmula de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión aquí demandada, la de la Ley 100 de 1993, no es pertinente porque al demandante se le reconoció la pensión prevista por la Ley 33 de 1985 y por eso confirmó la absolución de la primera instancia, sin que para él tuviera incidencia que la pensión se hubiera causado antes o después de la vigencia de la Ley 100: lo determinante fue el origen de la pensión. La Corte, basada en un criterio interpretativo de la misma Ley 100, considera, en cambio, que con independencia del estatuto legal que regule la pensión, si la de carácter legal se causa en vigencia del sistema de seguridad social de 1993, rige actualizar el ingreso base de liquidación de la primera mesada de la pensión. El tema ha sido definido de esa manera en número plural de pronunciamientos.

Se transcribe aquí para ilustrar el criterio vigente la sentencia del 6 de julio de 2000 (radicación 13336) “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes trascrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “ “ “ “ “ “ “ (Radicación No. 13066). “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” De acuerdo con lo anterior, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia del Tribunal.

No se estudian los restantes cargos porque persiguen la misma finalidad del primero. Antes de que la Corte, como Tribunal de instancia, dicte la sentencia de reemplazo, y para mejor proveer, se ordenará librar oficio a la entidad demandada, para que suministre información sobre los salarios que devengó el demandante hasta la fecha de terminación del contrato.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de marzo de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovió ÓSCAR OMAR AGUIRRE CIFUENTES contra el BANCO CAFETERO, Bancafé. Para mejor proveer y dictar la sentencia que reemplace la del Juzgado, la Secretaría librará el oficio mencionado antes.

Costas en casación a cargo del Banco demandado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: GUSTAVO GNECCO MENDOZA Radicación N° 24375 En mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ RADICACIÓN No. 24375 PONENTE: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Nos permitimos expresar nuestro disentimiento respecto de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es opinión reiterada de los suscritos que la actualización monetaria prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene lugar cuando se trata de esos eventos, como en este asunto que refiere a una prestación a cargo del BANCO CAFETERO - BANCAFÉ.-, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional consagrada en esa normativa, sino cuando la prestación está a cargo de una entidad administradora de pensiones, salvo las excepciones del caso como, por ejemplo, en la hipótesis en que se imponga directamente al empleador una pensión de las contempladas en la Ley 100 como consecuencia de mora en el pago de las cotizaciones o de falta de afiliación. En consecuencia, salvamos el voto en este aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Magistrado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación: 24375 Acta N° 64 Bogotá D.C trece (13) de septiembre de dos mil seis (2006). Procede la Corte a pronunciarse en instancia sobre la demanda que promovió ÓSCAR OMAR AGUIRRE CIFUENTES contra el BANCO CAFETERO, BANCAFÉ. I. CONSIDERACIONES 1.

Óscar Omar Aguirre Cifuentes demandó al Banco Cafetero para obtener el reajuste del valor inicial de su pensión de jubilación mediante la aplicación, al salario devengado, de la devaluación monetaria desde la terminación del contrato de trabajo hasta cuando empezó a recibir la pensión, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, y la incidencia del reajuste en los años subsiguientes. 2.

Al decidir el recurso extraordinario quedó dicho que los supuestos de hecho que informan la demanda fueron los siguientes: -- El demandante trabajó para el Banco desde el 23 de julio de 1971 hasta el 19 de enero de 1992 y durante el último año devengó un salario promedio mensual de $406.889.00, equivalente a 6.25 salarios mínimos legales; -- El Banco le reconoció al demandante la pensión de jubilación a partir del 10 de febrero de 2002 en cuantía mensual de $309.000.00, equivalente a un salario mínimo legal; -- Entre la fecha de terminación del contrato y la fecha del reconocimiento de la pensión, el peso colombiano sufrió notoria y ostensible depreciación. -- El demandante nació el 10 de febrero de 1947 (folio 19 a 21). -- La pensión que reconoció el Banco fue la establecida en la Ley 33 de 1985 (folios citados).

De otro lado y en el plano eminentemente jurídico consideró la Corte que en este caso y para esos supuestos fácticos cumple actualizar el ingreso base de la liquidación de la primera mesada de la pensión de jubilación del demandante. Y para ello, teniendo en cuenta que el actor se retiró el 19 de enero de 1992, no aparece que hubiere devengado alguna suma o cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, se habrá de tomar en cuenta el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, de conformidad con el criterio expuesto por la Sala en la sentencia de instancia del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336.

En esa sentencia se explicó lo que a continuación se trascribe: “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para reconocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘ promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Mediante auto para mejor proveer se dispuso tener como prueba los salarios que devengó el demandante hasta la fecha de la terminación de su contrato de trabajo, de acuerdo con la información que se le pidió al Banco demandado por medio de oficio.

La prueba del salario está consignada en la certificación que suministró el Banco (folios 73 y 74 del cuaderno de la Corte), en la que se informa que el salario promedio mensual del último año fue $409.543.oo. De acuerdo con esa prueba, el valor del ingreso base de liquidación es la suma de $947.617.41, al que, aplicado el porcentaje del 75% y una vez actualizado, da un valor de $710.713.06, que corresponde entonces al monto de la mesada inicial Esa cifra resulta de las siguientes operaciones: 1.- Fecha de Nacimiento = 10-Feb-47 3.- Ultimo Salario promedio = $ 409.543,00 Desde = 20-Ene-91 Hasta = 19-Ene-92 4.- Fecha de Pensión = 10-Feb-02 5.- Cálculo del Ingreso Base de Liquidación - IBL Año 1992 SBL $409.543,00 x ( 1.2513 X 1.2260 X 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.1670 X 1.0923 X 1.0875 X 1.0765 X 1.008 ) x (342) / (3.622) = $ 187.053,84 Año 1993 SBL $409.543,00 x ( 1.2260 X 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.1670 X 1.0923 X 1.0875 X 1.0765 X 1.008 ) x (360) / (3.622) = $ 157.355,37 Año 1994 SBL $409.543,00 x ( 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.1670 X 1.0923 X 1.0875 X 1.0765 X 1.008 ) x (360) / (3.622) = $ 128.348,59 Año 1995 SBL $409.543,00 x ( 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.1670 X 1.0923 X 1.0875 X 1.0765 X 1.008 ) x (360) / (3.622) = $ 104.697,44 Año 1996 SBL $409.543,00 x ( 1.2163 X 1.1768 X 1.1670 X 1.0923 X 1.0875 X 1.0765 X 1.008 ) x (360) / (3.622) = $ 87.642,26 Año 1997 SBL $409.543,00 x ( 1.1768 X 1.1670 X 1.0923 X 1.0875 X 1.0765 X 1.008 ) x (360) / (3.622) = $ 72.056,45 Año 1998 SBL $409.543,00 x ( 1.1670 X 1.0923 X 1.0875 X 1.0765 X 1.008 ) x (360) / (3.622) = $ 61.230,84 Año 1999 SBL $409.543,00 x ( 1.0923 X 1.0875 X 1.0765 X 1.008 ) x (360) / (3.622) = $ 52.468,58 Año 2000 SBL $409.543 ( 1.0875 X 1.0765 X 1.008 ) x (360) / (3.622) $ 48.034,96 Año 2001 SBL $409.543,00 ( 1.0765 X 1.008 ) x (360) / (3.622) $ 44.170,07 Año 2002 SBL $409.543,00 x ( 1,008 ) x (40) / (3.622) = $ 4.559,02 SUMATORIA = $ 947.617,41 6.- VALOR DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACION - IBL = $ 947.617,41 7.- PORCENTAJE DE PENSION = 75% 8.- VALOR DE LA PENSIÓN = $ 710.713,06 Como el Juzgado del conocimiento absolvió al Banco Cafetero, se revocará esa decisión y en su lugar se condenará a esa entidad a reajustar la mesada inicial de la pensión a la cuantía indicada de $710.713.06 y a la incidencia que tiene esa suma de dinero sobre la pensión efectivamente pagada en las mesadas posteriores (incluyendo las adicionales).

Las costas del proceso, en las dos instancias correrán por cuenta del Banco. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia del Juzgado del conocimiento y, en su lugar, CONDENA al BANCO CAFETERO, BANCAFÉ, a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación del demandante OSCAR OMAR AGUIRRE CIFUENTES a la cantidad mensual de $710.713.06, al pago de las mesadas adicionales de ley y a reajustar el valor de la pensión con base en esa suma a partir del 1° de enero de 2003 y por los años subsiguientes.

Costas de la primera instacia a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA I. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS II. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.24375 Magistrado Ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza Parte demandada: Bancafe.

Me remito a las razones ya expuestas a mi salvamento de voto en la sentencia dictada de casación en este proceso. Fecha tu supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 2 26