kjkjkjkjk República de Colombia Casación 24375 P/. Hermes Angarita Navarro D/. Celebración indebida de contratos Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación 24375 P/. Hermes Angarita Navarro D/. Celebración indebida de contratos Corte Suprema de Justicia Proceso No 24375 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 55 Bogotá, D.C., ocho (08) de junio de dos mil seis (2.006) VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de HERMES ANGARITA NAVARRO contra la sentencia anticipada proferida por el Tribunal Superior de esta capital el 22 de febrero de 2.005, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado 24 Penal del Circuito el 29 de octubre de 2.004, con la modificación consistente en concretar la pena principal en 119 meses y 11 días de prisión y multa de $13’969.312.00 como coautor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y heterogéneo con el punible de peculado por apropiación, éste en calidad de cómplice.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Las pesquisas adelantadas con ocasión de los informes suministrados a instancias de la Procuraduría General de la Nación -Dirección Nacional de Investigaciones Especiales-, sirvieron para establecer que HERMES ANGARITA NAVARRO en su condición de Jefe de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República para los años 1.998 y 1.999, había intervenido en la irregular celebración de múltiples contratos –por más de $3.000 millones-.

También que, en idéntica condición, suscribió el contrato 37-11-98 por $79’.708.240, habiéndose determinado mediante prueba pericial sobrecostos por $35’.669.157. Abierta formalmente la investigación, entre otros sujetos, se vinculó al Jefe de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República HERMES ANGARITA NAVARRO, a quien hubo de resolverse su situación jurídica con la imposición de medida de aseguramiento por los delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros.

Aunada prueba de diversa índole a la investigación, la misma fue clausurada y acusado el imputado por el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales –en concurso homogéneo-, mediante resolución calendada el 26 de abril de 2.001, en tanto que respecto del punible de peculado por apropiación, previa declaración de nulidad, se continuaron las pesquisas, hasta que también fue proferida resolución acusatoria el 20 de marzo de 2.002.

La etapa del juicio correspondió al Juzgado 24 Penal del Circuito de esta ciudad, a cuyo cargo estuvo la apertura a pruebas y el adelantamiento de la audiencia preparatoria, acto en cuyo desarrollo se solicitó sentencia anticipada, profiriéndose así las sentencias de primer y segundo grado en los términos anotados precedentemente. LA DEMANDA: Dos son los reproches que el procurador judicial del procesado enfiló contra el fallo impugnado.

No obstante, al momento de ajustar la demanda, hubo la Sala de precisar que sólo el segundo de ellos se avenía con los requerimientos de orden técnico, supuesto a partir del cual fue el único admitido y en relación con el cual se corrió traslado al Ministerio Público, razón suficiente para que sea sobre el mismo que se ocupe el fallo. Así, el cargo admitido está postulado por la vía directa de violación a la ley sustancial y acusa en principio interpretación errónea de los artículos 26 y 61 del Código Penal.

En primer lugar precisa el actor que el fallo partió de un mínimo de cinco (5) años de prisión -y no de cuatro (4), como correspondía-, aduciendo la gravedad de los hechos, sin considerar otros elementos que también influían y teniendo en cuenta la “categoría del individuo” y el “bien jurídico lesionado” pese a tratarse de circunstancias ya consideradas en el tipo penal, todo lo cual comporta en su criterio quebranto del principio non bis in idem.

De otra parte, la sanción fue aumentada en razón del concurso delictivo y con los mismos fundamentos, que no procedían, en una suma individual por cada delito de 39 meses más, en evidente trasgresión de los mismos preceptos. Para el libelista, dada la concurrencia de solamente atenuantes genéricas (artículo 67 del Código Penal), por el delito de contrato sin requisitos legales el juez debió partir del mínimo de 48 meses e incrementarla en un (1) año por el concurso de otros delitos de igual naturaleza y en dos (2) meses por el peculado por apropiación. Finalmente, también acusa falta de aplicación del artículo 139 toda vez que no fue rebajada la pena por razón del reintegro en relación con el delito de peculado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: En cuanto al primero de los aspectos destacados en la demanda, observa el señor Procurador Delegado que la gravedad del hecho adquiere una mayor connotación cuando hay un más amplio compromiso de afectación al bien jurídico, en forma tal que tomarla en cuenta, conforme lo hizo el fallador, no admite reparo alguno, pues destaca no la consideración abstracta del concepto genérico de antijuridicidad implícito en la protección a bienes jurídicos, sino las distintas consecuencias que pudo tener su vulneración. En el caso concreto, dicha percepción les permitió a los juzgadores destacar que la conducta fue realizada por un servidor público del Congreso de la República, con el consiguiente menoscabo que para esta entidad y en general para las instituciones del Estado representa su corrupto proceder, de donde ningún reparo admite la valoración que hicieran de dichas circunstancias para no partir de la pena mínima, como lo destaca el actor, sin poder demostrar en condiciones semejantes, en qué radicaría el error interpretativo destacado.

En lo concerniente con el hecho de valorarse en el fallo las mismas circunstancias respecto de los delitos concursantes, señala el Delegado que no existe reparo alguno pues ellas son predicables de todas las conductas juzgadas, sin que por este otro aspecto le asista razón al peticionario. Tampoco está de su lado el derecho en cuanto estima que la sola concurrencia de atenuantes debió forzar al juzgador a imponer el mínimo legal, pues el propio precepto 67 del Código Penal en que se apoya dispone en su parte final que ello es así pero “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61 de la misma obra”, con lo cual se evidencia que bien podían los juzgadores no partir de la sanción mínima, como lo hicieron, al motivar suficientemente su decisión. Finalmente, constata el Delegado que las sentencias si tuvieron en cuenta la rebaja que para el delito de peculado contempla el artículo 139 del Estatuto y en forma expresa bajo su concurrencia el incremento por razón de dicho punible fue tan solo de 2 meses de prisión, de donde carecería de fundamento esta censura.

Pese a encontrar que acorde con lo expresado no prosperan los reproches presentados, para el Procurador el sentenciador sí ha desbordado en el incremento punitivo por razón del concurso de delitos, el marco señalado por el artículo 26 del Código Penal. En efecto, si el criterio del juez a quo, en decisión confirmada por el Tribunal, fue tomar como delito mas grave el de contrato sin requisitos legales, por cuya gravedad partió no de la pena mínima sino de 5 años, en razón del concurso delictivo la sanción a imponer no podía ser superior al doble de dicha sanción. Sin embargo, como se observa en el fallo, computó tres meses por cada uno de las 39 contratos sin requisitos legales y dos meses más por el punible de peculado.

El juez de primer grado impuso 14 años y 11 meses de prisión, en tanto que el Tribunal modificó la sentencia reduciendo la sanción a 119 meses y 11 días en aplicación favorable de la Ley 906 que, para el Ministerio Público fue también equivocada. En conclusión, encuentra por fuera de los parámetros de ley la pena calculada en la forma errada en que procedió el a quo, así como la corrección del Tribunal, que incluye la multa impuesta y la accesoria las cuales, consiguientemente, también estarían por fuera de los parámetros de ley.

Solicita el Delegado se desechen los cargos y se case el fallo acorde con lo expuesto. CONSIDERACIONES: 1. Dirigida la demanda a atacar la legalidad de la sentencia anticipadamente proferida por el Juzgado 24 Penal del Circuito de esta ciudad y confirmada por el Tribunal Superior -con modificaciones en lo concerniente a la sanción impuesta- hubo la Sala, como ya se advirtió, de ajustar sólo el cargo relacionado con la pena deducida, por ser al único que asistía interés jurídico, siendo su contenido y alcance el objeto de la decisión de la Corte, como lo fue en el concepto del Ministerio Público, en primer orden. 2.

Así, respaldado en la primera causal de casación, acusó el demandante por la vía directa la sentencia impugnada -en el sentido de interpretación errónea del artículo 61 del Código Penal de 1.980-por cuanto en su criterio pese a tomar el sentenciador como pena base del cálculo punitivo la señalada para el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto por el artículo 146 ibidem -modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1.993-, al tratarse del punible con mayor rigor en la pena -de 4 a 12 años de prisión y multa de 20 a 150 s.m.l.m., pues si bien concurrió el de peculado por apropiación éste se imputó a título de cómplice-, no partió de la mínima referida sino de cinco (5) años, aduciendo una “presunta gravedad y modalidad del hecho punible”, en la que exaltó la condición del sujeto activo y el bien jurídico lesionado cuando en su concepto estos son elementos implícitos en la descripción típica del reato que, por lo mismo, no podían servir de justificación en el incremento destacado. 3.

Dentro del contexto del reproche así presentado, es para la Sala oportuno recordar que aún cuando con una mayor amplitud en la discrecionalidad que tenía el juez para la imposición de la pena -respecto de la que hoy regula la materia en el Estatuto de 2.000-, el Código Penal de 1.980 –regulador de este proceso-, señaló algunas pautas básicas que igual reglaban dicho margen e indicaban claros parámetros generales sobre los linderos punitivos o de la pena imponible en cada caso. 4.

Siendo en dicho sistema la selección de los extremos mínimos y máximos el punto de partida a efecto de la individualización de la pena -que como se sabe era la resultante de aplicar aquellas específicas circunstancias modificadoras, la tentativa, la ira e intenso dolor, etc.-, enseguida debía entonces el juez motivar los incrementos respectivos -si encontraba fundamento para ello-, en los criterios de gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias genéricas de atenuación o agravación y la personalidad del agente, factores todos que en una cualquiera de sus manifestaciones debían tener una expresa y clara motivación. 5.

Extrayendo de la preceptiva legal su teleológico sentido y alcance, el juez de primer grado al motivar la base punitiva por una de las conductas constitutivas de celebración de contratos sin requisitos legales imputados (cuarenta fueron los contratos por más de $3.000 millones en esas condiciones rituados), se sustentó el fallador para no partir de la sanción mínima -cuatro (4) años-, sino de cinco (5), en decisión avalada por el Tribunal, de acuerdo con los siguientes fundamentos: “Se advierte, en primer término, que por su naturaleza, la conducta reviste especial gravedad, porque además de vulnerar los bienes jurídicos de la administración pública y, de contera, el patrimonio del Estado, en desarrollo de la misma conducta del agente exhibió notable inescrúpulo, insensibilidad moral y social, porque a la postre, dada su amplia experiencia en el ejercicio de las funciones a su cargo, como Jefe de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República, conocía plenamente los procedimientos legales conforme debían tramitarse, de principio a fin, los contratos administrativos; siéndole absolutamente exigible, también por su amplia trayectoria en el servicio público, y para entonces en el desempeño de un cargo de tanta responsabilidad y confiabilidad, especialmente sobre el tema de la contratación, al extremo de que le correspondía, inicialmente, valorar y comunicar a su jefe inmediato sobre la necesidad de contratar la prestación de un servicio o el suministro de bienes y, por tanto, generar la causa eficiente de tales contrataciones, constituyen circunstancias que, unidas al muy notable y negativo impacto social que tal corrupción administrativa ha producido dentro del conglomerado social, como era de esperarse, porque se gestó nada menos que desde el interior del Senado de la República, Corporación que tradicionalmente ha merecido el respeto, la confiabilidad y la seguridad públicas, y que por este tipo de malsanas conductas su imagen hoy se enfrenta al desprestigio general, no solamente a nivel nacional o local sino también internacionalmente, como lo evidencian los medios de comunicación hablados, escritos y televisados, que se han venido ocupando de la difusión de esta, como la peor noticia de los últimos tiempos; constituyen potísimas razones para concluir que el procesado no merece la benignidad de la pena mínima fijada en la ley para el delito, estimándose razonable y proporcional, justo, imponerle como sanción básica, por concepto de esta ilicitud, cinco (5) años de prisión”. 6.

La Corte, en comunión con el Delegado, encuentra plenamente ajustado a derecho el fundamento de ponderación de las circunstancias y especificidades de los hechos objeto de valoración para establecer la base que sirvió de supuesto al cálculo punitivo en el fallo impugnado y que la ley cobija bajo los enunciados de gravedad y modalidades del hecho, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, todo lo cual involucra el detenido análisis que la sentencia hace en orden a relevar la condición del procesado como Jefe de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República y a quien, por antonomasia, le eran exigibles -y correlativamente con mayor rigor censurable su quebranto-, de entre los servidores públicos en sus distintos rangos, mayor responsabilidad en el desempeño de sus cometidos funcionales en relación con el Congreso de la República al que servía y en el manejo de los recursos públicos cuya dolosa y corrupta manipulación debía comportar, desde luego, una mayor drasticidad punitiva. 7.

Razonar en la forma como procedió el sentenciador no puede en caso alguno significar quebranto al principio non bis in idem, bajo el entendido de considerar que resulta inherente a la descripción típica de un delito abstractamente previsto en la ley penal como objeto de sanción, su desaprobación en tanto expresa protección a determinados bienes jurídicos y en cuya realización se ven comprometidos sujetos cualificados, en la medida en que una es la sustentación político criminal de la tutela penal en abstracto cuyo quebranto se imputa y otra la valoración de una conducta en particular y el consiguiente juicio de reproche que sobre ella recae y que conlleva una específica concreción punitiva, de ahí que razón asista al Procurador cuando realza que: “ la gravedad del hecho necesariamente se encuentra ligada al concepto de antijuridicidad, sin que ello implique doble deducción, esto es, inicialmente al declarar la responsabilidad por la comisión de un hecho punible y posteriormente al dosificar la pena que le corresponde, pues a lo que apunta la exigencia normativa del artículo 61, cuando para fijar la sanción impone al Juez la obligación de determinarla dentro de los límites legales teniendo en cuenta la “gravedad y modalidades del hecho punible”, es a que considere en cada caso particular, después de establecer genéricamente la vulneración del bien jurídico protegido, de qué manera, en qué forma y en qué medida se conculcó ese derecho, u otros, en el entendido de que no todas las modalidades delictivas producen la misma calidad y cantidad de lesión al bien jurídicamente protegido o a otros, lo que además debe tenerse en cuenta a fin de lograr la proporcionalidad mencionada”.

Claro fundamento legal en la dosimetría punitiva del juzgador tuvo entonces que bajo una expresa y razonable motivación sustentara la base para el cálculo de la sanción privativa de la libertad partiendo no de la mínima legalmente señalada -4 años-, sino de un rango superior -5 años- que, desde luego, no admite, en las condiciones reseñadas, ningún reparo. 8.

Tampoco es de recibo la tacha que afirma quebranto del mismo latino principio por haber valorado el sentenciador con idéntico criterio y severidad los delitos concursantes, toda vez que se trató de conductas calificadas como autónomas e independientes en forma tal que el fundamento que sirvió para repudiar con mayor rigor punitivo el delito base forzosamente debía acompañar la desaprobación de los demás punibles concurrentes, aspecto que no admite entonces cuestionamiento alguno, aun cuando, -como se verá- no suceda igual con el método empleado para efectuar el cálculo de la pena deducida frente a su concursal presencia. 9.

De otra parte, respecto de la afirmación según la cual el hecho de no imputarse genéricas agravantes imponía al fallador partir de la sanción mínima, esta no es, ciertamente, la inteligencia del precepto 67 del Código Penal a que alude el censor, cuando expresamente dispone que “Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61 (resaltamos)”, de donde es dable entender que a pesar de presentarse solo diminuentes inexorablemente la sanción no debe ser la mínima, pues el análisis de los diversos criterios que sirven para dosificar la pena pueden conducir a que la misma se incremente dependiendo de la ponderación de cada uno de sus elementos señalados en el citado artículo 61, con la única limitante de no ser dable imponer -en tales hipótesis-, el máximo de la pena. 10.

Por último, basta para refutar por infundado el ataque que está orientado a reclamar no haberse rebajado la tercera parte de la pena al delito de peculado por apropiación que a título de cómplice se atribuyó al incriminado y derivado de haberse reintegrado el valor de lo apropiado, con observar el nítido contenido de las sentencias. En efecto, al fijar el incremento punitivo que debía hacerse ante la presencia de este otro atentado a la administración pública, el a quo, precisó: “Y, por concepto del delito de peculado por apropiación, habida cuenta que el procesado concurrió como cómplice (art. 24 C.P. anterior), que autoriza reducción punitiva de una sexta parte a la mitad, y que, a la postre, reintegró el valor de lo apropiado (art. 139-2 C.P.), que permite reducir la sanción hasta en la mitad, como la rebaja que merece por acogimiento a sentencia anticipada, se le incrementa la sanción en dos meses más”.

Al tiempo que el Tribunal tomó en cuenta esa misma condicionante en el incremento de pena por razón del concurso, al señalar: “Ahora, con relación al delito que concursó en forma heterogénea –el peculado-, consideró el juez que por concurrir el procesado como cómplice y haber reintegrado el valor de lo apropiado el incremento sería sólo de dos meses, sobre el cual, por supuesto, no podrá hacerse ninguna rebaja”.

Según queda visto, confrontado el contenido de la sentencia impugnada con los reparos que en el único cargo propuesto edificó el demandante, ninguno de ellos está llamado a prosperar. 11. No obstante, reflexión y detenimiento en su análisis merece la sugerencia que el Procurador Delegado hace y que dice ilustrar la presencia de desafueros de orden sustancial en la composición de la pena finalmente deducida en contra del procesado, ya que comportaría en esa medida quebranto de sus garantías superiores de oficiosa corrección por parte de la Corte, advirtiendo desde ya que el sistema dosimétrico de cuartos prevenido en el Código Penal vigente no resulta más favorable al procesado, toda vez que al no concurrir circunstancias específicas de agravación, la pena fluctuaría dentro del primer cuarto entre 48 y 72 meses, cuando la decisión impugnada tuvo a bien partir de 60 meses. 12.

Pues bien, según quedó visto, para la Sala no admite cuestionamiento alguno la base punitiva que en abstracto para el caso concreto fue tomada como punto de partida por el juzgador, esto es, cinco (5) años de prisión por una de las conductas típicas de contrato sin requisitos legales imputada. Sin embargo, según la intelección que por lustros ha merecido en la doctrina de la Corte el artículo 26 del Código Penal, es lo cierto que el incremento de la pena por razón del concurso de conductas punibles no podía ser superior en el “otro tanto” a que alude dicho precepto al doble de la pena calculada para el delito base y en dicha medida ese rubro no debería incrementar la sanción privativa de la libertad más allá de 120 meses. 13.

El fallador de primer grado, según se ha reseñado, partió de cinco (5) años para enseguida y por razón de los 39 delitos de contrato sin requisitos legales concurrentes aumentar la pena en tres meses por cada uno, es decir 9 años y 9 meses más, a lo que hubo de añadir 2 meses por el delito de peculado por apropiación también concursal para una sanción definitiva de 14 años y 11 meses de prisión. El Tribunal, por su parte, tras avalar el anterior cálculo, precisó sin embargo que dicha sanción no se había reducido en la 1/8 parte en razón de tratarse de un fallo anticipadamente emitido durante el juicio, pero además, yendo mas allá e invocando razones de favorabilidad que entendió procedentes, aplicó el artículo 352 de la Ley 906 de 2.004, atenuando de esa manera finalmente la pena en la 1/3 parte, para imponer 119 meses y 11 días al tiempo que la multa igualmente fue fijada en $13’969.312.oo. 14.

Así entonces, visto que la base tomada como punto de referencia para el cálculo punitivo -en las dos instancias-, fue de cinco (5) años, evidentemente al deducir la pena por razón del concurso la misma no podía superar -en el “otro tanto” que autoriza la ley- 60 meses más, razón por la cual la sanción máxima por razón de todos los delitos en concurso no podía exceder los 120 meses.

De otra parte, el criterio mayoritario de la Sala rechaza la aplicación favorable del nuevo Estatuto Procesal Penal de 2.004, por contemplar “mecanismos distintos de terminación anticipada del proceso” de aquellos prevenidos en el Código de 2.000 y tener un fundamento conceptual y sistémico también diversos (Cas. 21.347). Así también por criterio mayoritario la Corte ha fijado su posición en torno a la prevalencia que la no reforma en peor tiene sobre el principio de legalidad (Cas.22.813), por lo que consecuente con dicha premisa debe entonces señalar que los mismos fundamentos tienden a salvaguardar la situación del recurrente único frente a la legalidad que surge de aplicar con un criterio de favorabilidad la ley en tránsito normativo, como sucede en este caso.

De ahí que si bien la postura mayoritaria de la Corte no auspicie la aplicación de la Ley 906 en el puntual tema referido a los fallos anticipadamente proferidos en desarrollo de la Ley 600 de 2.000, ninguna corrección le sea dable al respecto cuando la sanción penal se ha visto incidida favorablemente para el incriminado que es impugnante único en preservación del constitucional principio de la non reformatio in pejus. 15.

Siendo ello así, el descuento que la sentencia del Tribunal concedió en la 1/3 parte de la pena corresponde ser aplicado sobre el máximo de 120 meses imponible, de donde la sanción privativa de la libertad será fijada por la Corte -al casar oficiosamente la sentencia de acuerdo en este aspecto con el concepto del Ministerio Público-, en 80 meses de prisión y en igual proporción la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Por último, también ha de morigerarse la multa que fuera impuesta. En dicho sentido se tiene que por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales tomado como base por el fallador, partió de 20 S.ML.M. de donde por razón del concurso dicho quantum no podía ser superior a 40 y así entonces con el mismo método de reducción de la pena en la 1/3 parte, la consecuente por este concepto será de 26.67 S.M.L.M. vigentes para el momento de ocurrencia de los hechos.

En lo demás, el fallo se ha de mantener incólume. En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Desestimar la demanda. 2. Casar parcialmente y de oficio la sentencia en el sentido de fijar en ochenta (80) meses la pena de prisión y en igual lapso la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como la multa en el equivalente a 26.67 S.M.L.M. impuesta a HERMES ANGARITA NAVARRO como autor responsable de los delitos concursales de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso, a su vez con el de peculado por apropiación, este a título de cómplice. 3.

En lo demás el fallo se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Permiso MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO En consideración a que el procesado se sometió a sentencia anticipada en el juicio, el Tribunal le rebajó la pena en la tercera parte en lugar de la octava reconocida por la primera instancia, con fundamento en la aplicación por favorabilidad del artículo 352 de la ley 906 de 2004. La Mayoría de la Sala, pese a señalar que así no se podía proceder por ser distintos los mecanismos de terminación anticipada del proceso en los Códigos de Procedimiento Penal de 2000 y de 2004, no declaró la irregularidad porque ello resultaría lesivo del artículo 31 de la Constitución Política.

A mi juicio, y en ello radica mi discrepancia respetuosa, el principio de legalidad prevalece sobre la garantía de no reforma en peor de la sentencia –según los argumentos que a continuación expongo— y, por ende, debía declararse la irregularidad y ajustarse la rebaja de pena a los términos del artículo 40 de la ley 600 de 2000: I ESBOZO PRELIMINAR 1.

Es cierto que después de 13 años de sostener un criterio uniforme sobre la prerrogativa fundamental a la no reforma en peor, no precisamente igual al adoptado por el tribunal constitucional “en sede de constitucionalidad, es decir, con efectos erga omnes” (pág. 31), como se informa en la nutrida referencia hecha en la providencia triunfante y sin embargo del artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, porque resulta apenas natural que en una democracia y en un Estado de Derecho existan razonables y racionales discrepancias sobretodo en materias intelectuales o judiciales, la Sala, en una dinámica natural de los cuerpos vivos y con la firma de antiguos integrantes, varió su parecer en distintos sentidos hasta perfilar con una mayoría precaria el estado actual del arte que registra la decisión en referencia: “la preponderancia absoluta de la prohibición de reforma peyorativa”.

La doctrina dice: “La Ley Fundamental opta por un camino intermedio: dentro del marco de unos principios constitucionales relativamente rígidos, que constituyen los pilares legitimadores de la Constitución, cabe siempre una expresa modificación constitucional mediante una reformulación o una complementación del texto constitucional… la misma estructura dinámica del Derecho constitucional es expresión, en una situación histórica cambiante, de la necesaria concreción y actualización de determinados contenidos normativos.

Por ello, para la continuidad de una Constitución son imprescindibles la movilidad y modificabilidad de estas normas: la elasticidad de ésta le otorgan perpetuidad”. 2. Sin necesidad de retrasar referencias históricas al año 1.215, de seguro muy importantes en otros ámbitos y desde cuando ha corrido mucha agua debajo del puente jurídico mundial y de Colombia, se debe precisar que las categorías jurídicas y políticas van cambiando de acuerdo a la evolución del Estado y, más precisamente, del Estado de Derecho en sus progresivas etapas de Liberal (que la sentencia llama “demoliberal” y que casi emparenta con el “absolutista”, pág. 7), Social, Social y Democrático, y Constitucional, fase última en la que dicen los entendidos está Colombia con trascendencia al proceso judicial, tiempos de cohabitación de los núcleos fuertes de los derechos fundamentales y en los que la dignidad es valor en titularidad del hombre (artículo 1 Const.

Pol.) - de todo hombre, de cualquier hombre - quien, en el contexto del proceso penal, actúa en las varias calidades de procesado, víctima y ofendido, e integrante de la sociedad, “… y la misión que corresponde desempeñar al juez …va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener un reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”. 3.

La sociedad y el interés general no son algo etéreo, general y abstracto. La primera está integrada por “ personas concretas ”, titulares de derechos que el Estado-jurisdicción tiene que proteger. Esa que está en la base de la legitimación y de la legitimidad del oficio del juez, a la que se pretende dar cuenta y razón a través de principios de tan honda raigambre democrática como los de oralidad y de publicidad, y cuyos criterios rigen la política criminal de la Nación. Y a los dos se refiere la Carta Política desde el Preámbulo (“El pueblo de Colombia… y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, que garantice un orden…justo”;

Artículo 1 (“Colombia es un Estado social de Derecho”, democrático, participativo y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés general ); artículo 2 (“Son fines esenciales del Estado: … garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan… las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus… derechos y libertades…”); artículo 3 (La soberanía reside exclusivamente en el pueblo ); artículo 5 (“El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona …”), etc.

El Estado Social de Derecho consagró para el individuo, derechos pero también deberes. Y, a partir de la Declaración de Argel, se habla de los “ Derechos de los Pueblos ”. “Además, cabe recordar que el nuevo diseño no corresponde a un típico proceso adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia; ya que, por una parte, el juez no es un mero árbitro del proceso; y por otra, intervienen activamente en el curso del mismo el Ministerio Público y la víctima ”. 4.

El Tribunal Constitucional ha modulado razonablemente el texto superior que recoge la interdicción de la reforma peyorativa así: despenalizó el vocablo “ pena ” dándole el significado de no hacer más gravosa la situación del apelante único que, “ socializado ”, también puede ser, vr. gr., la víctima (parte civil), y que, en trámite de procesos de única instancia, susceptibles sólo del recurso de reposición, la garantía debe comprender al “ recurrente único ”, de tal manera que si el constituyente “no diversifica ni exceptúa”, sí “puede hacerlo quien aplica la ley” (pág. 22), mucho más si lo acompaña la razón. “En relación con el término ‘ superior ’ es preciso tomar en cuenta que en el nuevo sistema procesal acusatorio se eliminó la segunda instancia en la Fiscalía General de la Nación; en tanto que se creó la figura del juez de control de garantías, y se conservó aquella del juez de conocimiento, aunque con un papel distinto a cumplir durante el juicio oral.

Así las cosas, la alusión al superior, en los términos del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, es una clara referencia a los respectivos superiores de los jueces de control de garantías y de conocimiento, es decir, para los primeros serán los jueces penales del circuito; en tanto que para los segundos serán los jueces penales del circuito, la Sala Penal del respectivo Tribunal Superior del Distrito Judicial, y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”. 5.

En fín: concedo que quien recurre una providencia, busca un alivio a su situación. Ese es su interés, del que si carece, frustra la aspiración. Pero no es una garantía absoluta (como podría suceder en el viejo Estado Liberal de Derecho) sino relativa (I) porque tiene que hacerlo en solitario, es decir, no concurrentemente con otros sujetos o intervinientes procesales con intereses cruzados.

“ Ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando ésta se constituya en apelante único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”.

Y (II), debe haberse respetado la legalidad de los delitos y de las penas, el fair play o debido proceso, tan en la base de cualquiera de las formas de Estado de Derecho, en cuyo contexto o “estructura axiológica”, nada valen el “error judicial”, el “descuido”, “la negligencia”, ni el dolo, ni la violencia, ni violaciones a los derechos humanos, ni infracciones graves al DIH, casos últimos en los que hasta la cosa juzgada cede (artículos 21, 192-4 cpp-2005), porque sobre estos anti-valores no se pueden construir democracia ni Estado de Derecho alguno, criterio que no es posible descalificar como “interpretación odiosa” o “bastante injusta” (pág. 30), mucho más si la legalidad ha sido rota por exceso (v. gr., el juez impuso más pena que la permitida por los límites máximos): “No, no basta para que el derech o y la justicia florezcan en un país, que el juez esté dispuesto siempre a ceñir la toga, y que la policía esté dispuesta a desplegar a sus agentes; es preciso aún que cada uno contribuya por su parte a esta grande obra, porque todo hombre tiene el deber de pisotear, cuando llega la ocasión, la cabeza de esa víbora que se llama la arbitrariedad y la ilegalidad ”.

IHERING. Por supuesto que si fue señalada la pena dentro de los límites que registra la ley y el condenado es apelante único, el superior no la podrá agravar así encuentre laxitud en su dosimetría, de tal manera que no tiene por qué tener temor o miedo el apelante (pág. 28). 6. Acerca de los “ principios ” con que se pretende adornar la sentencia, dígase que por su antigüedad, así se reputen como eternos, se deben por lo menos leer con atención. Es el caso del “ no proceda el juez de oficio ”, pues la misma Corte Constitucional en providencia pionera del sistema acusatorio colombiano, decidió: “El poder de prueba se mantiene en cabeza tanto de la Fiscalía como del acusado y del juez; sin embargo, el numeral 4 y el último inciso del artículo 250 de la Carta, tal y como fueron modificados por el Acto Legislativo, establecen cambios trascendentales en materia probatoria.

Cabe resaltar, por ejemplo, el nuevo alcance de los principios de inmediación y de contradicción, ya que las pruebas se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento ante el juez y los jurados y, además, ofreciendo tanto a la Fiscalía como a la defensa el derecho de contradicción. En materia de pruebas, también es de resaltar que el Acto Legislativo permite específicamente la posibilidad de restringir el derecho a la intimidad, y otros derechos, durante el curso de las investigaciones penales que adelanta la Fiscalía General de la Nación, por medio de interceptaciones de comunicaciones, registros, allanamientos e incautaciones; éstos se podrán realizar sin que medie orden judicial previa, pero quedarán sujetos a un control judicial automático dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para efectos de determinar su validez en tanto pruebas”. 7.

Bien dice la doctrina que cualquiera sea la sistemática, todo proceso busca establecer la verdad para hacer justicia con la significación de absolver al inocente o condenar al culpable conforme a proceso debido. El sistema acusatorio colombiano tiene caracteres que lo hacen sui generis, como la presencia de varias partes e intervinientes procesales, titulares de la defensa de derechos correspondientes: a la inocencia; a la verdad, a la justicia y a la reparación integral; a la defensa del Estado; y, a los “derechos, valores e intereses de la comunidad” (pág. 18).

Y el tipo de Estado que rige en Colombia busca un orden justo para bien de todos y requiere ponderación y proporcionalidad como parámetro de constitucionalidad de la actividad del juez que le impide minusvalorar los intereses de cualquier parte o interviniente procesal, comprendiéndose entre los derechos de las víctimas y de la sociedad, a la justicia y a la reparación integral, los de que se impongan las penas correspondientes y se cumplan efectivamente, de acuerdo con el principio basilar de la legalidad de los delitos y de las penas.

II CUESTIONES DE FONDO 1. La hermenéutica derivada de la constitucionalización del proceso penal, implica que el intérprete judicial debe tener en cuenta no sólo las normas del estatuto procesal sino, y con prioridad, las normas superiores incluido el bloque de constitucionalidad, particularmente los artículos 8, 9, 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 4 y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 93 Const.

Pol. y 3 cpp), y las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las Resoluciones expedidas por la Asamblea General de las Naciones Unidad, en especial, las referentes a los derechos de las víctimas, la independencia e imparcialidad de los funcionarios judiciales y los derechos de las personas privadas de la libertad, y las Recomendaciones adoptadas por organismos internacionales encargados de velar por el respeto de las normas internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario. 2.

En la teoría constitucional del proceso imperan los brocárdicos que a cada tipo de Estado corresponde una determinada sistemática procesal y es el proceso penal el sismógrafo de la democracia de un país. Además, la dignidad humana es valor central del Estado Constitucional de Derecho y soporte del derecho punitivo, y los derechos fundamentales de jueces y fiscales a la autonomía y a la independencia (artículos 228 y 230 Const.

Pol.) tienen límites incuestionables en la ética judicial traducida a excelencia judicial, de presente también cuando se actúa en sede casacional, bajo el imperativo categórico de no encontrarse sometidos más que al imperio de la ley válida (artículo 230 Const. Pol.), al imperio de la justicia al fin y al cabo. En ese contexto, dígase que al Estado Social de Derecho –como se precia de ser el nuestro, según el artículo 1 constitucional-, cuyo valor característico es la igualdad recogido como fundante desde el Preámbulo y como derecho esencial de primera generación en el artículo 13 y que sólo permite la discriminación positiva, corresponde un proceso penal social soportado en un sistema procesal de corte democrático: que tenga una concepción antropocéntrica –la dignidad humana como valor central- y procure como deber establecer con objetividad la verdad y la justicia para la prevalencia del derecho sustancial en una actuación procesal regida por las torres gemelas del garantismo de los derechos fundamentales de todos los intervinientes y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia ( Preámbulo y artículos 228 Const.

Pol., y 1, 5, 10 cpp), especialmente a través de los moduladores de la actividad procesal (artículo 27 cpp) entre los que -para este evento- se destaca el de la legalidad. 3. Se ha reconocido en ese tipo de Estado la inexistencia de derechos absolutos pues para la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales gran parte de los derechos fundamentales se consagraron en normas que tienen una estructura lógica que admite ponderaciones a través de estándares de actuación que pueden dar un mayor peso relativo a un derecho que a otro en un sistema de “ pluralismo valorativo ” que no tiene una consagración jerárquica sino modelos de preferencia relativa condicionada a las circunstancias específicas de cada caso.

“Frente a la tensión entre el derecho de defensa y el derecho a la justicia –a reconocer la verdad de los hechos reprochables, proteger a las víctimas y sancionar a los responsables-, no existe ninguna razón constitucional para sostener que el primero tenga primacía sobre el segundo o viceversa. En efecto, si los derechos de las víctimas tuvieren preeminencia absoluta sobre cualesquiera otros, podría desproteger al inculpado hasta el punto de desconocer la presunción de inocencia y privar de libertad al sujeto mientras no se demuestre su inocencia. Sin embargo, si los derechos del procesado –como el derecho de defensa- tuvieren primacía absoluta, no podría establecerse un término definitivo para acometer la defensa, ni restringirse la oportunidad para practicar o controvertir las pruebas, ni negarse la práctica de pruebas inconducentes cuando hubieren sido solicitas por el procesado, etc.

Predicar la supremacía irresistible del derecho de defensa equivaldría, en suma, a someter al proceso a las decisiones del procesado. Como la concepción “absolutista” de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica”. 4.

Así, sólo en excepcionales circunstancias se presentan implícitamente reglas de precedencia a partir de la consagración de normas constitucionales, como sucede con la prohibición de la pena de muerte, la proscripción de la tortura y el principio de legalidad del delito y de la pena (artículos 11,12 y 29 Const. Pol.), no sometidas a ponderación alguna. 5.

El general principio de legalidad en el sistema procesal penal colombiano consagra subespecies como el antitético del principio de oportunidad (artículo 250 Const. Pol.), la legalidad de las pruebas (artículos 372-382 cpp) y la legalidad del debido proceso público (artículos 29 Const. Pol. y 6 cpp). 6. En la última variante significa una especie de fair play o juego limpio, las reglas diseñadas previamente para procesar, juzgar y condenar a una persona que haya cometido delito, base esencial del Estado de Derecho, mucho más si se le pretende de Constitucional.

Implica la definición previa de la conducta señalada para punir, el señalamiento del juez y el procedimiento a seguir, que en el sistema colombiano –incluida la reforma copernicana instaurada- involucra en plano de igualdad y para ponderar, los derechos esenciales del procesado, de la víctima, del tercero civilmente responsable y del asegurador, además de los de la sociedad a cargo y titularidad fundamentalmente del ministerio público.

Y, entonces: “En ese orden de ideas, para la Corte no hay temas vedados dentro del juicio de casación, de modo que de su conocimiento no pueden excluirse a priori asuntos por haber sido resueltos por otras autoridades con vocación de permanencia procesal. Específicamente no puede afirmarse que la definición de un conflicto de competencia por la autoridad a la que la Constitución o la Ley le haya asignado esa atribución, sea un tema intocable en juicio de casación por constituirse tal pronunciamiento en “ley del proceso”, pues en ese caso habría que reconocer dos situaciones: Una, que el juicio de casación no es comprensivo de manera absoluta, sino sólo relativa, dando lugar a otra clase de acciones extraordinarias encaminadas a la reparación de agravios fundamentales; y, dos, el concepto de “ley del proceso” estaría por fuera del ordenamiento jurídico, pues no podría abordarse por la autoridad que tiene tal función dentro de la sede que justamente verifica que no haya sido violentado, esto es, reconocerle a aquél supremacía sobre la Constitución y la Ley”. 7.

Este principio depura al proceso de “ilegalismos” de cualquier especie y proveniencia pretextados hasta ahora sin contratiempo alguno en la praxis judicial, vr. gr., en un descuido del fiscal, en la negligencia del ministerio público, en el error -podía presentarse también en el fraude- judicial, en la violencia o en violaciones impunes al DIH, tres eventos últimos ya enlistados como excepciones al principio de la cosa juzgada o derecho fundamental a la sentencia en firme, con trascendencia a causal de revisión (artículos 21 y 192.4 cpp), limpieza en la que es basilar la función nomofiláctica de la jurisprudencia tan unida a la tarea de garantías en titularidad de todos los jueces del país, y de tan elevada significación en un Estado Constitucional de Derecho que no puede nutrirse nunca de elementos surgidos de los extramuros de la legalidad. 8.

Este derecho a la legalidad del delito y de la pena, no admite restricción ninguna en la perspectiva que lo infringe el juez cuando, por ejemplo, desborda por defecto o por exceso los límites punitivos asignados para sancionar determinada conducta delictiva; es decir, cuando ese funcionario “ crea ” una nueva ley para regular la sanción del caso, tarea muy ajena a su rol en la tripartición de poderes del Estado de Derecho (artículo 113 Const.

Pol.). 9. En consecuencia y en lo referente al conexo e inescindible principio rector, derecho fundamental o garantía de la interdicción de la no reforma en peor, preciso que lo resguardo y defiendo siempre y cuando el juez ajuste su decisión a los parámetros de la legalidad, su requisito sine qua nom, así se puedan discutir y calificar rangos de irregularidad subsanables bajo el argumento de interpretación atendible, como no ocurre cuando hay desvío de esos cauces, y en la plena conciencia y convicción que la decisión judicial no puede limitarse a resolver con simpleza la falsa disyuntiva de la prevalencia entre los derechos a la legalidad y a la no reforma peyorativa, sino a la salvaguarda del principio superior del debido proceso público en titularidad plural de todas las partes e intervinientes procesales, incluida la sociedad tan interesada en un “proceso limpio” para la materialización del valor justicia, y tan en la base política del Estado de Derecho que no se puede alimentar de ilegalidad. 10.

En el asunto de la especie, hubo plena conciencia del “ yerro en que incurrió el Tribunal Superior de Neiva ”, que no se corrigió contrariando, además, los fines y funciones de la casación de proteger los derechos y garantías que la ley y la Constitución establece para todos los intervinientes en el procesos penal, y ser un control sobre la constitucionalidad y legalidad de la sentencia recurrida”.

Más adelante expresé: “Ampliando un poco más los criterios ya consignados en otras disidencias, presento ahora argumentos complementarios sobre la prevalencia del principio de legalidad frente al de no reforma en peor, así: I Punto de partida en el esquema del Estado democrático y social de Derecho es reconocer que la Constitución Política expresa no solo el orden jurídico fundamental del Estado sino también y necesariamente el orden jurídico fundamental de la comunidad y de la persona humana.

En atención a su elevada jerarquía y validez, las normas constitucionales pretenden valorar y establecer un sistema de vida, además que poseen capacidad axiológica para incidir en la realidad social y modificarla originando a partir de la vigencia y difusión de sus normas un “estado de conciencia” impersonal sobre la forma en que se concibe el Estado, los derechos de los ciudadanos y los límites y funciones del poder público.

En tal virtud, le corresponde a la Carta la primacía respecto de todo el resto del Derecho interno (art. 4), lo cual facilita la tarea de cumplir una función de ordenamiento fundamental de la comunidad para imponerse como “ norma de normas ” o preceptiva jurídica superior y dominante sobre el resto del orden normativo. La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.

El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “ el ser en sí en esencia valioso ”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades: “El valor de la persona consiste, por lo pronto, en ser más que el mero existir, en tener dominio sobre la propia vida, y esta superación, este dominio, es la raíz de la dignidad de la persona ”, ha dicho con acierto Legaz y Lacambra.

Hay entonces una supremacía del hombre sobre los valores del mundo, el hombre es el fin en sí mismo, ello hace que no pueda ser tratado como cosa o como instrumento para fines ultra personalistas; lo anterior conlleva así mismo, que cada hombre sea visto como fin en sí mismo y por tanto como igual a todos los demás hombres; por esa también innata igualdad resultan inadmisibles todo tipo de discriminaciones por razones de nacimiento, raza, sexo, condición social, religión, credo político o convicciones.

La anterior base axiológica reconocida en los artículos 1 y 2 de la Ley Fundamental, desemboca lógicamente en el reconocimiento de la titularidad innata de derechos y obligaciones: todo hombre es persona y se le reconoce una personalidad jurídica, principio plasmado en el artículo 14 de la Constitución, y que conlleva el reconocimiento de derechos y obligaciones, comprometiéndose el Estado a ser el garante de su eficacia y respeto.

Así es como al adoptarse como paradigma jurídico central el principio dignitas hominis, que nos recuerda la antigua visión griega de “el hombre como la medida de todas las cosas”, necesariamente se tiene que desembocar en el reconocimiento y supremacía de los derechos humanos, que se convierten así en instrumentos y medios sin los cuales no es posible concebir ni lograr la dignificación del ser humano. Entonces, si la dignidad del ser humano y la garantía y eficacia de los derechos fundamentales se constituyen en los valores y fines constitucionales centrales, en piedra angular del Estado Constitucional de Derecho, deviene como lógica consecuencia que a los preceptos constitucionales que reglamentan y desarrollan esos valores fundantes, se les atribuya política y jurídicamente no solo una axiología superior, sino una especial y superior jerarquía aún con relación a otros preceptos de la misma Carta Política.

Lo anterior explica y justifica que en el constitucionalismo democrático, antropológicamente fundamentado y concebido, se llegue al reconocimiento expreso de la existencia al interior de la preceptiva constitucional de normas de superior jerarquía, peso jurídico o rango, cuyos contenidos priman y prevalecen sobre el resto de los dispositivos constitucionales y legales.

Luego hay un núcleo irreductible de valores superiores, de “principios fundamentales” que constituyen la quinta esencia del orden axiológico constitucional, en cuanto esas normas interpretan y recogen la visión central del orden establecido, y sin los cuales se desnaturalizaría y haría nugatorio el modelo de organización adoptado por el pueblo en el pacto superior: dignidad humana, prevalencia de los derechos humanos, solidaridad social, prevalencia del interés general, democracia participativa y pluralista, orden de justicia, libertad e igualdad, soberanía popular, diversidad étnica y cultural de la nación, son entre otros los valores que constituyen lo fundamental de la vida social.

Así vino a concretarse históricamente este reconocimiento a nivel universal, en la Declaración de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en los Convenios Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966, lo mismo que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, normatividad superior que se recogió en su universalidad en la Carta Política Colombiana de 1991.

II Dentro del anterior esquema axiológico y normativo, los derechos humanos, y entre ellos los fundamentales, vienen a cobrar elevada connotación y obligatoriedad. Los mismos se conciben como valores y medios sin cuyo reconocimiento y eficacia no es posible considerar al hombre como persona digna, de allí que ellos se convierten, además de valores superiores de obligatorio respeto, en medios indispensables y necesarios para tratar al hombre como persona.

Es así entonces, que la eficacia y logro de esos derechos se viene a constituir en el constitucionalismo contemporáneo como uno de los “ fines esenciales del Estado ”, tal como lo reconoce el artículo 2° de la Carta Política, lo cual determina que los mismos estén revestidos en la Ley Fundamental, no solo de una superior jerarquía, sino de un imperio, protección, universidad y obligatoriedad especiales, que les dan prevalencia, primacía e inviolabilidad.

(arts. 2, inc. 2, 5, 53, 85, 86, 93, 94 Const. Pol.). Luego la propia Carta Política expresa en forma manifiesta en la denominación que da a los Títulos I y II, Capítulo 1, “De los Principios Fundamentales ” y “De los Derechos Fundamentales ”, todo el valor, jerarquía, esencialidad y carácter que otorga a esos principios y a los derechos.

La jerarquización y especial protección que se atribuye a esa normatividad está encaminada a crear y mantener en la vida en sociedad, las condiciones elementales y básicas para asegurar a todos una vida en igualdad, libertad y dignidad. El bien más preciado del hombre es su propia existencia (la vida); sin ella ningún otro derecho es posible ni significativo.

Pero lo que protege y reconoce la Carta no es la vida como simple fenómeno biológico, sino la “ vida digna ” o en dignidad, y ello implica necesariamente el entorno que la eleve y dignifique, deviniendo así a surgir la necesaria triade de derechos que constituyen el núcleo clásico alrededor del cual gira la dignidad humana: vida-libertad-igualdad.

Por ser valores fundantes del sistema, estos derechos no sólo encarnan derechos subjetivos o sea pertenecientes al hombre como persona, sino también adquieren el valor de principios objetivos, característicos y propios del orden constitucional, que implica la necesidad de su protección y obligatoriedad en muchos casos, más allá del ámbito de la simple subjetividad individual.

De esta manera los derechos fundamentales interesan no solo al individuo titular sino también a toda la comunidad, en tanto los mismos se entienden como fines y funciones del Estado y del ordenamiento jurídico en su totalidad. Pero en la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica.

No en vano ya desde Declaración francesa de los Derechos del Hombre de 1789, se ubicó dentro de los “ derechos imprescriptibles del hombre, la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión ”, siendo esta disposición el precedente histórico más claro del actual artículo 5 de la Constitución colombiana, cuando reconoce “la primacía de los derechos inalienables de la persona”.

Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad. Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil.

III Devienen entonces los derechos fundamentales en garantías sustantivas y procedimentales que hacen posible la seguridad material y jurídica, los cuales por su especial significación cobraron ya entre los clásicos desde Beccaría, John Locke y otros, especial valoración e importancia, para constituir la visión demo-liberal de la sociedad fundada en el principio de dignidad humana.

La dignidad de la persona no solo está amparada en forma directa por el postulado fundamental que así lo proclama, sino que el mismo se expresa mediante otros desarrollos o porciones del principio de dignidad y que lo materializan y concretan. Precisamente el principio de legalidad del delito y de la p e na, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías.

Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales, más aún cuando el mismo tiene innegables y claras vinculaciones con otros derechos como la libertad, la presunción de inocencia, el buen nombre, etc., que se encuentran íntimamente ligados al principio de dignidad humana.

Ante el abuso de la autoridad y el subjetivismo de los detentadores del poder, surge la limitación garantista del principio de legalidad de los delitos, la pena, el debido proceso y el juez natural. De cara a las penas crueles, inhumanas y a las torturas judiciales, emergieron los valores inmarcesibles de penas limitadas, humanas y dignificantes lo mismo que la proscripción de las torturas y los tratos crueles inhumanos y degradantes.

Las anteriores garantías, al lado de otras como la presunción de inocencia, favorabilidad, irretroactividad de la ley penal, etc., a la vez que derechos, devienen en principios objetivos del ordenamiento constitucional y jurídico, situación que los reviste de una especial connotación, valor jurídico y jerarquía frente a otros valores del mismo ordenamiento, de suerte tal que dado el carácter de “imprescriptibles” o “inalienables”, priman aún sobre otros constitucionales que reconocen y reglamentan otros derechos y garantía. Así como en el Estado Constitucional de Derecho las normas sobre Principios y Derechos Fundamentales consagrados en la Carta Política (arts 1 a 41 C.Pol.) tienen primacía sobre otros textos constitucionales, de igual manera en el entorno de los derechos fundamentales se reconoce también una jerarquía especial a determinados principios, lo cual hace que estén revestidos de mayor peso jurídico y aún respecto de otras normas fundamentales.

Así ocurre con los derechos y garantías de legalidad del delito y de la pena, debido proceso y derecho a la defensa, derecho a un recurso ante los tribunales competentes, que desde la preceptiva de los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos se consideran como principios de mayor jerarquía. Lo anterior se explica como desarrollo del principio nuclear de la Carta de “ la dignidad humana ”, y de la propia naturaleza de las garantías materiales y formales encaminadas a hacer viable y real el principio basilar.

La consideración de todo hombre como persona, la dignidad humana, la libertad, en una palabra los derechos fundamentales, no sólo se consideran prejurídicos sino aún preestatales y por tanto vinculan y limitan al legislador ordinario y al juez; es más, en el ámbito constitucional existen derechos y prohibiciones absolutos cuya violación o desconocimiento hace a la norma o al acto que los desconoce inexistente o inaplicable, tal es el caso de los derechos a no ser torturado, a no ser desaparecido, a no ser sometido a esclavitud, los cuales no admiten ni suspensión o limitaciones, por tanto cualquier decisión o acto jurídico que los vulnere deviene en nulo o inexistente.

IV La Carta Política de 1991, siguiendo el modelo de Estado Democrático de Derecho, ha incorporado a su texto las principales garantías y principios del Derecho Penal, y especialmente en el artículo 29, luego de relacionar el debido proceso, enuncia como uno de los principios fundamentales el de legalidad del delito y de la pena. En el contexto del Capítulo de los derechos fundamentales, la Carta incorporó también la prohibición de agravación desfavorable de la pena impuesta cuando “el condenado sea apelante único” (art. 31 inc. 2°).

El problema que ahora se plantea es determinar si la prohibición de reforma peyorativa tiene aplicación aún frente a una sentencia ilegal o ante el desconocimiento del principio de legalidad, o sea, si aún frente a una sentencia condenatoria que desconozca el tipo aplicable o la pena que la ley impone, prima el principio de la prohibición al superior para que no pueda agravar la pena cuando el condenado sea apelante único.

De ser positiva la respuesta significaría no otra cosa que la prevalencia de la prohibición de reforma peyorativa sobre el principio de legalidad: Como se ha dicho con antelación, el constitucionalismo actual prevé que aun dentro de las normas que regulan derechos fundamentales existen unas de mayor jerarquía por cuanto contienen disposiciones que constituyen la base, la esencia o el punto de partida del sistema constitucional de Estado Democrático Social y de Derecho, y de los postulados de valor en que este se sustenta.

Así ocurre por ejemplo con el principio de dignidad humana que a la vez que “ derecho fundamental ” es también “ principio”, es decir, que no solo se ha establecido en beneficio de la persona concreta, sino como punto de inicio, base o umbral del sistema de Estado Constitucional de Derecho, y por tanto se edifica en garantía de toda la sociedad: “ Los principios constitucionales son la base axiológico-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo.

En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretación acorde con los principios constitucionales.” Para nosotros el principio enuncia o encierra el contenido que las normas deben tener, por eso el principio gobierna el contenido de las normas que lo desarrollan o aplican; los principios vinculan y deben prevalecer sobre la normatividad y se imponen al aplicador de la ley.

Las llamadas normas rectoras del derecho penal, son la decantación positiva de los principios ya especificados, formulados y concretados en el sistema de la ley penal, normas que siendo legales, prevalecen sobre las demás de la ley penal, por ser desarrollo, aplicación y concreción de principios más generales y universales de rango supralegal.

La idea que sustenta que los principios no son vinculantes no parece aceptable pues desconoce la supremacía de los principios universales del derecho establecidos en Convenios Internacionales y reconocido en la Carta Política, art. 93, así como la supremacía y obligatoriedad del jus cogens o derecho de gentes, aunque aquí téngase en cuenta que el término principio no se utiliza como sinónimo de “principios generales del derecho” a que se refiere el art. 230 de la Constitución.” Al interior del sistema penal se advierte similar situación: el “fundamento” del sistema punitivo es la dignidad humana (art. 1° C.P.), en tanto que la norma rectora o principio central, pie edificante de toda la estructura punitiva del Estado, es el principio de “ legalidad del delito y de la pena ”, que a la vez que derecho fundamental establecido a favor de las personas, también es una garantía general que caracteriza desde la perspectiva constitucional el sistema penal.

El principio es el inicio, aquello que se constituye en el pié o el punto de partida de algo, y a partir del cual devienen otras aplicaciones más concretas; el principio es un antes del sistema o sea un valor antelado a un desarrollo posterior; y por tanto informa y se convierte en línea directriz u orientación axiológica, política y jurídica del sistema que se desarrolla a partir de él. Por tanto, el principio debe regir para el legislador como para el intérprete y aplicador de la ley, pues el mismo informa y penetra con su fuerza ideológica toda disposición penal lo mismo que la concreta aplicación del sistema punitivo a un caso concreto.

No hay duda que en materia del sistema punitivo, el principio de legalidad es el cimiento, base y umbral de toda la estructura formal punitiva. Históricamente fue este postulado, surgido luego de un largo proceso histórico, el que dio identidad y nacimiento al advenimiento de un nuevo orden de cosas en el ámbito de los delitos y las penas, pues a partir de su instauración definitiva la historia se parte en un antes y un después del mismo, y por tanto se constituye en el alma misma de la edificación político-conceptual.

A partir del principio de legalidad se construye el actual sistema de Derecho Penal: no puede haber delito sin ley previa que lo defina, como no puede imponerse pena sin que la misma aparezca previamente establecida en disposición legal; por tanto, estas dos consecuencias del postulado de legalidad resultan necesarias e indispensables para que alguien pueda ser condenado como responsable de un hecho punible.

Pero el principio de legalidad penal, nulla poena sine lege, que como se ha dicho se establece en garantía de las personas y de la sociedad, no sólo comprende un límite imperativo para el poder punitivo del Estado (ius puniendi) legislador, y que se concreta en la necesidad de una norma legal que defina el delito y la pena, sino que también comporta un límite y una obligación para el juez sobre el cual recae la obligación constitucional y legal de aplicar con exclusividad la norma típica a la cual se adecúa la conducta realizada, y la pena que establece la ley.

Como principio básico y fundamental del sistema penal, el principio de legalidad se proyecta en la legalidad del delito, legalidad de la pena y de la medida de seguridad, legalidad del debido proceso, legalidad del juez competente y legalidad de la ejecución de la pena. Pero en cuanto a exigencia constitucional y legal de la preexistencia de una ley que defina el delito y la sanción, la decantación y evolución constitucional del principio lo ha precisado bajo las exigencias que del mismo emanan como postulados: la ley penal debe ser escrita, estricta, previa y cierta, esto es scripta, stricta, praevia y certa, según la expresión latina.

Precisamente el carácter estricto del principio de legalidad conlleva la exigencia rigurosa de su aplicación, vale decir, que exige que el delito y la pena aplicables sólo pueden ser aquellos que precisamente la ley ha establecido en forma previa y precisa para el acto realizado. V Consecuentemente: si no se aplican la ley y la pena legalmente establecidas para el hecho, se vulneraría la Constitución y de esta manera el principio legalidad.

De cara a una sentencia que en estricto sentido vulnere el principio de legalidad del delito y de la pena, no puede operar la prohibición de no reforma peyorativa frente al apelante único, pues de lo contrario se estaría convalidando una flagrante violación no sólo a la Carta Política, sino al principio fundante de legalidad, el cual siendo el de mayor jerarquía constituye el punto de partida para las sentencias judiciales y respecto de las cuales en caso de ser condenatorias y recurridas por el procesado, se predica o refiere la prohibición de reforma peyorativa.

Demuestra la mayor jerarquía y prevalencia de que está jurídicamente investido el principio de legalidad, su positivación expresa tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15), como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9), lo que no sucede con la prohibición de reforma desfavorable de la sentencia cuando el condenado es apelante único, sin que escape a nuestra consideración que la Constitución Política incorporó expresamente la prohibición de reforma peyorativa con el siguiente texto: “ El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único ” (art. 31 Inc. 2° C.Pol.), no obstante lo cual cuando la sentencia desconoce la Constitución Política por inaplicación del principio de legalidad de la pena, no se está agravando la sanción si el superior corrige el error y en lugar de la pena equivocada, declara y pone de manifiesto la pena aplicable según la ley.

Así por ejemplo: si el juez por error condenara al procesado a la pena principal de arresto (inexistente en el Código Penal), omitiendo aplicar la pena de prisión, o le irroga una cantidad de pena por fuera de los límites mínimos o máximos, resulta evidente que tal error debe enmendarse por el superior toda vez que en estricto rigor ello no implica agravar la pena al apelante único, sino declarar la pena que la ley establece para el caso concreto, como ocurre diaria y uniformemente con penas que desbordan máximos legales y cuando no se explicita la pena intemporal que tipifica el art. 122 Const.

Pol. y el superior sí lo hace aún mediando apelante único: “Tratándose de una inhabilidad, es decir, de una situación que le impide a una persona ejercer, obtener o conservar un empleo, oficio, cargo o ventaja, bien podría sostenerse que opera de pleno derecho, con la sola condición de que, como lo precisa la Ley 734 del 2002, el supuesto fáctico –que la conducta objeto de sentencia condenatoria constituya un delito doloso contra el patrimonio del Estado- se haga explícito en el fallo que declara la responsabilidad penal.

En este sentido, para la aplicación de esa restricción sería irrelevante que la consecuencia del comportamiento ilícito –la inhabilidad intemporal- se expresara o no en la correspondiente sentencia, pues en todo caso “el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” como reza, se repite, la norma que se comenta.

Que la circunstancia impediente opere de pleno derecho, implica que rige aunque no se declare. Hacerla expresa en este caso, en el que el señor… ha sido condenado por delitos dolosos contra el patrimonio del Estado, no significa entonces agravar su situación sino ponerla de manifiesto, de manera que no podrá afirmarse que respecto del recurrente único se ha desconocido la prohibición de reforma peyorativa ”.

A nuestro juicio es claro que siendo la Constitución “norma de normas” y sus preceptos de obligatorio cumplimiento por los jueces de la República, la prohibición prevista en el inciso 2° del artículo 31 de la Carta, presupone una decisión judicial condenatoria respetuosa de la Constitución y de la Ley, esto es, una fallo proferido en acatamiento del principio de legalidad, pues de lo contrario una aberrante vulneración a la propia Carta Política y a los principios más esenciales de dignidad y legalidad, se podría convalidar al amparo de la no reformatio in peius”.

Atentamente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra � En la “doctrina del precedente judicial”, respetándose la autonomía de los jueces (art. 228 Const. Pol.), se les obliga a decidir igual (art. 13 Const. Pol) siempre que la decisión tenga una ratio decidendi similar, a no ser que existan razones suficientes para extraviarse de la línea jurisprudencial.

“El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de Derecho; sin embargo, también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. SU-047 de 1999. También, C-400 de 1998 y C-539 de 1999.

Por todos: DIEGO EDUARDO LÓPEZ MEDINA, El derecho de los jueces, Bogotá, Edit. Legis, 2002, pág. 131. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Junio 22 de 2005, Rad. 14.464, M P., Dr. ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO. Poco tiempo después, la Corte, otra vez con mayoría precaria, retornó a la variante que replanteó el precedente uniforme de los 13 años, ya referido. � “Los derechos fundamentales, no obstante su consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto, necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían posibles”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 578 de 1995. � HANS PETER SCHNEIDER, Democracia y Constitución, Madrid, CEC, 1991, pág. 48. � Con error grave en la argumentación afirma la providencia de mayoría el carácter absoluto de ésta garantía en el Estado social y democrático de Derecho, predicado que sólo procedía por la “estructura axiológica” (pág. 7) derivada del especial momento histórico (1789-1845) en el “demoliberal”, distinguido por ser la cuna de los derechos fundamentales de primera generación (individuales: civiles y políticos), cuyo documento fundacional y signo emblemático citado allí (pág.12) y que se debe leer cuidadosamente, dice: “Artículo 8.

La ley no debe establecer más penas que las estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado si no es en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”. El Estado Social de Derecho es sede de los derechos sociales, económicos y culturales, de segunda generación. Por eso hay quienes se refieren a un característico proceso penal social.

“Si de las afirmaciones genéricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado de derecho decimonónico con los del Estado Constitucional actual, se advierte que, más que de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del derecho”. GUSTAVO ZAGREBELSKY, El derecho dúctil, Madrid, Edit.

Trotta, 1995, pág. 34. �“Ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados –particularmente en el campo de los derechos fundamentales- que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-609 de 1996. Repárese con provecho: MARIANO H. SILVESTRONI, Teoría constitucional del delito, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004. � “No obstante, a lo largo de las discusiones legislativas, la posición del Congreso respecto del papel de la Procuraduría en el proceso penal varió al punto que en la segunda vuelta, durante el debate en el Senado de la República, dicha célula legislativa decidió permitir el ingreso del Ministerio Público al proceso penal con el fin de armonizar sus funciones con aquellas que le confiere el artículo 277 de la Carta y permitir, fundamentalmente, la conservación y protección de las garantías sustanciales y procesales, de contenido individual y público, en el desarrollo de los procesos penales tramitados en el país”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 966 de 2003. “El Ministerio Público, que constituye una notoria particularidad de nuestro sistema procesal penal, ‘continuará ejerciendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional’, es decir, ejerce diversas funciones en tanto que garante de los derechos fundamentales y representante de la sociedad”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. “Existe una tendencia mundial, que también ha sido recogida en el ámbito nacional por la Constitución, según la cual la víctima o perjudicado por un delito no sólo tiene derecho a la reparación económica de los perjuicios que se le hayan causado, trátese de delitos consumados o tentados, sino que además tiene derecho a que a través del proceso penal se establezca la verdad y se haga justicia”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-228 de 2002. “La víctima, a su vez, tiene derecho a conocer la verdad, a acceder a la administración de justicia, a la reparación integral, así como a obtener medidas judiciales de protección…” CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. Faltó citar al tercero civilmente responsable y al asegurador (artículos 107 y 108 cpp-2005).

Cada parte e interviniente es titular del derecho de defensa de sus respectivos derechos. No es, pues, el proceso algo monolítico, a favor de una sola parte. Es más: la propia Corte señala, además de roles, poderes: de señalamiento, de investigación, de prueba, de acusación, de contradicción, de coerción, de disposición del proceso y de decisión. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent.

C-591 de 2005. � Artículo 31 inc. 2 Const. Pol.:”El superior no podrá agravar la pena cuando el condenado fuere apelante único”. El artículo 204 cpp-2000, avanzó: “Tampoco se podrá desmejorar la situación de la parte civil o del tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes únicos”. Y, el artículo 20 inciso 2 cpp-2005: “El superior no podrá agravar la situación del apelante único”.

“El problema jurídico surge cuando (i) se entiende que la norma legal no sólo comprende la imposición de una pena, mediante la cual se da por terminado en primera instancia un proceso penal, sino que abarca un espectro mucho más amplio de supuestos procesales comprendidos en el concepto amplio de ‘situación’; y (ii) por cuanto según la expresión acusada la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus se extiende no sólo al condenado, como lo establece la Constitución, sino a cualquier apelante único”.CORTE CONSTITUCIONAL, Sent.

C-591 de 2005. � “Mayor dificultad conlleva la interpretación del término ‘agravar la situación del apelante único’. En efecto, mientras que la Constitución hace referencia al agravamiento de una ‘pena’, es decir, a la sanción impuesta por un juez al término de un proceso penal, la ley alude a agravar la situación de un apelante único, lo cual presupone, de entrada, que la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus se extendería a cualquier otra decisión judicial, diferente de aquella de imponer la pena por el juez de conocimiento, adoptada por el juez de control de garantías durante una audiencia, a condición de que la misma fuese apelable, es decir, en los términos del artículo 176 de la Ley 906 de 2004, aquellos ‘autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y contra la sentencia condenatoria o absolutoria”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 591 de 2005. Es similar criterio al dominante en la doctrina. JAIRO PARRA QUIJANO, Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio, Bogotá, Edit. Temis, 2004. � Además, presente se ha de tener que “Las menciones generales sobre el nuevo sistema procesal penal, citadas anteriormente, permiten advertir que se trata de un nuevo modelo que presenta características fundamentales especiales y propias, que no permiten adscribirlo o asimilarlo, prima facie, a otros sistemas acusatorios como el americano o el continental europeo”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. Por eso, con arraigo en los derechos fundamentales de tercera generación al desarrollo y a la independencia y autonomía de los Pueblos, derivados de la Declaración de Argel, se le llama Sistema Acusatorio Colombiano o “sistemática procesal con olor a café” (URBANO). � “La dignidad humana como valor central de la Carta Política colombiana, es el haz de valores vinculados al hombre, aquello que lo constituye en valor supremo de la vida social y que por lo mismo debe preservarse; según el artículo 1° de la Constitución, Colombia es una República fundada, entre otros valores, en el respeto a la dignidad humana.

Y de conformidad con el inciso final del artículo 53, la ley no puede menoscabar la libertad y la dignidad. Esto nos lleva a preguntarnos: ¿qué es la dignidad humana?”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sents. T-401 de 1993, T-222 de 1992 y T-067 de 1998. Los griegos definieron al hombre como homo sapiens, quien coloca su inteligencia en procura de medios de existencia. ARISTÓTELES, como zoon politicón, animal político, el que es social porque vive en la polis.

MARX, actividad libre y conciente fruto del hombre como animal social. Otros lo llaman homo faber o hacedor de herramientas o utensilios. Y, homo esperans, el que espera y tiene esperanza. De esa esencia, que se torna en existencia, participan actores, partes e intervinientes del proceso penal. � “La mayoría de los derechos fundamentales pueden verse enfrentados a otros derechos o intereses constitucionalmente relevantes, en estas condiciones, para asegurar la vigencia plena y simultánea de los distintos derechos fundamentales y, adicionalmente, para garantizar el respeto de otros intereses constitucionalmente valiosos, es necesario que los derechos se articulen, auto-restringiéndose, hasta el punto en el cual resulte posible la aplicación armoniosa de todo el conjunto”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-475 de 1997. � “Los intereses constitucionalmente relevantes –como el debido proceso o el derecho a la verdad- suelen restringirse unos a otros, para poder coexistir en las sociedades democráticas”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-475 de 1997. “La verdad es el presupuesto básico de cualquier proceso de paz respetuoso de los derechos de las víctimas.

Y es que si no hay verdad, difícilmente puede existir reparación o castigo, pues no se sabría a quién castigar ni a quién reparar. Igualmente, si la sociedad no comprende lo que pasó, difícilmente puede poner en marcha mecanismos que impidan la recurrencia de esas conductas atroces. No habría entonces ninguna garantía de no repetición”. RODRIGO UPRIMNY YEPES, La verdad de la ley de justicia y paz.

“La entidad perjudicada puede estar interesada no sólo en la recuperación del patrimonio público, sino, por ejemplo, también tener interés en esclarecer con detalle los hechos para, luego, examinar los factores internos, de diverso orden, que contribuyeron a la realización del hecho punible. Por ello, encuentra la Corte que el desplazamiento o exclusión por la Contraloría, de la entidad pública perjudicada, vulnera sus derechos a acceder a la justicia (artículo 229, CP) y le impide el goce efectivo de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 228 de 2002. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. 17.550 de 6 marzo de 2003. “El juez, en el Estado Social de Derecho, también es un portador de la visión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución –sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los textos constitucionales.

En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-406 de 1992. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 475 DE 1997. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Salvamento de voto a Cas. No. 22.813, M. P., Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN. � CONRADO HESSE, Constitución y Derecho Constitucional, en Manual de Derecho Constitucional, Edit.

Marcial Ponds, Madrid, 2001, pág. 6. � INMANUEL KABT, Antropología práctica, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, pág. 4 s.s. � JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ, La dignidad de la persona humana, Edit. Civitas, Madrid, 1986, pág. 23 s.s. � LUIS LEGAZ y LACAMBRA, La noción jurídica de la persona humana y los derechos del hombre, Revista de Estudios Políticos, núm. 55, pág. 15, cita de González Pérez, La dignidad de la persona humana. pág. 23. � Arts. 2 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre.

Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. � ERNESTO BENDA, Dignidad humana y derechos de la personalidad, en Manual de Derecho Constitucional, Edit. Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 123. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-406 de junio 5 de l992. “En materia de derecho los principios son preceptos de valor que implican la adopción de formas de solución universales que deben ser aplicadas en cada caso concreto, por lo mismo el principio rige y sobredetermina una forma de ser de otras normas respecto de las cuales es su soporte, aplicación o desarrollo, en este sentido el principio rige y prevalece”.

JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Principios y normas rectoras, pág. 5. � FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho Penal, Edit. Temis, Santa fe de Bogotá, l994, pág. 219. � JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, Tratado de Derecho Penal, T. I pág.. 479. � “Acorde con la normativa sustancial por la que se rige el presente asunto, cuando la pena de interdicción de derechos y funciones públicas se impone como accesoria a la de prisión, su tiempo de duración debe ser igual a ésta, sin que pueda exceder de 10 años, según lo establecen los artículos 44 (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego por el 3º de la ley 365 de 1997) y 52 del Código penal de 1980 aplicable al caso.

El procesado ANTONIO MARÍA CARDOZO CASTRO fue condenado a la pena privativa de la libertad de veintiocho (28) años, nueve (9) meses, quince (15) días de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas “por el término de veinte (20) años que es el máximo permitido en la Ley Art. 51 inciso final del Código Penal vigente”, pena esta última que supera en diez (10) años la legalmente aplicable.

Con el fin de salvaguardar el principio de la legalidad de las penas, establecido en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del estatuto Procesal de 2000, para corregir oficiosamente este desacierto”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Rad. 21.305. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas.

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