CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 24374 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 24374 Acta N° 09 Bogotá D. C, treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO – BANCAFE- contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, proferida el 27 de febrero de 2004 en el proceso ordinario laboral que a la entidad recurrente le promovió JAIRO ENRIQUE CARRERA DEVIA.

I.

ANTECEDENTES El mencionado accionante demandó al BANCO CAFETERO –BANCAFE, con el fin de que se le condenara a la reliquidación de la primera mesada pensional que le fue reconocida mediante resolución No. 037 del 11 de marzo de 1997, aplicando el promedio de lo devengado en el último año de servicios, el valor de la devaluación monetaria (indexación) certificada por el DANE o el Banco de la República, entre la fecha de la terminación del contrato de trabajo y el momento en que comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación. Así mismo, pretende la cancelación de la diferencia respecto de lo que debió pagarse por mesadas causadas con base en el valor reliquidado de la mesada inicial y el reajuste de ley, al igual que se ordene que en el futuro se continúe sufragando la pensión en su valor correcto y las costas del proceso.

Para fundamentar las pretensiones narró que prestó servicios personales, subordinados y remunerados al Estado, en un comienzo en la Caja Agraria del 15 de septiembre de 1958 al 27 de abril de 1960 y del 13 de mayo de 1962 al 31 de agosto de 1966; posteriormente en BANCAFE del 1° de septiembre de 1966 al 6 de abril de 1987; que durante esa época el banco conservó la condición de sociedad de economía mixta con más del 90% del capital estatal; que con resolución No. 037 del 11 de marzo de 1997 el último empleador le reconoció la pensión vitalicia de jubilación, tomando como salario base el promedio de lo devengado en los 12 meses que antecedieron al retiro, el que ascendió a $138.293,oo, al cual se le aplicó el 75% en los términos de la Ley 33 de 1985, esto es, la suma de $103.720,oo, que equivalía a 5.0570946 salarios mínimos legales mensuales de la época; que el mencionado promedio del año 1987 sufrió perdida del poder adquisitivo y tan sólo la mesada inicial se contrajo a un salario mínimo legal, cuando ha debido aplicarse al mismo la indexación para que el valor real llevado al 75% quedara en la cantidad de $718.360,28; que nació el 9 de octubre de 1941; y que agotó vía gubernativa.

El banco convocado al proceso al dar respuesta a la demanda, se opuso a las peticiones incoadas; en cuanto a los hechos, aceptó la prestación del servicio del actor a las entidades del Estado que fueron enunciadas, los extremos temporales, la naturaleza jurídica del ente accionado, la fecha de nacimiento, y el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación; y en relación con los demás supuestos fácticos, manifestó que unos eran opiniones personales del apoderado del demandante y, que frente a los otros se atenía a lo que se demostrara en el proceso.

Argumentó en su defensa, que la Corte ha sostenido en forma reiterada, que con base en expresas disposiciones legales, el derecho a la jubilación se adquiere al concurrir dos requisitos: la edad y el tiempo de servicios, que entre tanto se tiene es una mera expectativa; que para el accionante la pensión de jubilación nació a la vida al cumplir los 55 años de edad, que antes no existió deuda alguna insatisfecha y que por tanto carece de fundamento el pretender corregir una obligación inexistente; que la obligación de reajustar las mesadas pensionales surge luego de nacer el derecho, no habiendo lugar al pago de corrección monetaria alguna; que el artículo 53 de la Constitución determina que el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales, más no la reevaluación de las que no han nacido a la vida jurídica; y que la pensión del actor se le liquidó adecuadamente, observando el banco los parámetros legales.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción de cualquier eventual derecho causado con anterioridad al 2 de julio de 1994 o a los tres años anteriores a la fecha de presentación de la demanda. En el transcurso del proceso el juzgado de conocimiento dispuso la integración del contradictorio de acuerdo con lo estipulado en el artículo 83 del C.P.C., con la entidad CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, a quien se le corrió el traslado de la demanda, se hizo parte y contestó oponiéndose a las pretensiones y manifestando no constarle los hechos (folio 145 a 155).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 16 de abril de 2002, absolvió al BANCO CAFETERO de las pretensiones formuladas en su contra e impuso costas a la parte actora. Del mismo modo, con sentencia complementaria que data del 19 de abril de 2002, el juzgado absolvió tanto a BANCAFE como a la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO de todas y cada una de las peticiones.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El demandante presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primer grado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, en sentencia calendada 27 de febrero de 2004, revocó parcialmente la apelada y en su lugar condenó al BANCO CAFETERO a reajustar la mesada pensional del actor desde el 9 de octubre de 1996 a la suma de $864.272,oo, base sobre la cual deberán verificarse los reajustes que legalmente correspondan para cada año, cancelando igualmente las mesadas adicionales de junio y diciembre, y deduciendo los valores ya pagados al demandante.

En lo atinente a la CAJA AGRARIA confirmó la absolución impartida por el juez de primera instancia. El ad quem estimó que por tratarse de una pensión legal y por estar el actor inmerso en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo referente a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, son los establecidos en el régimen anterior, esto es, la Ley 33 de 1985; pero que al haberse consolidado el derecho en vigencia de la nueva ley de seguridad social, lo referente a la actualización reclamada se ha de definir conforme a esa normatividad, para lo cual se apoyó en las orientaciones de la Sala de esta Corte; que dado que el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, en este orden el salario a actualizar será el promedio de los salarios y primas de toda especie devengado en el último año de servicios ($140.794,oo); y que hecha la operación matemática del caso, el promedio actualizado asciende al valor de $1.152.363,oo, siendo el 75% a cancelar a partir del 6 de octubre de 1996 el equivalente a $864.272,oo, valor que habrá de reajustarse anualmente con base en los lineamientos legales.

En lo que interesa al recurso el Tribunal textualmente dijo: “( ) Ahora bien sea lo primero precisar que la entidad mediante Resolución número 037 de 1997 reconoció la prestación en desarrollo de los supuestos normativos contenidos en la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios 813 y 1160 de 1994 y el artículo 1° del Decreto 2143 de 1995, ordenando el pago de la PENSIÓN MENSUAL DE JUBILACIÓN al demandante en la cuantía allí anotada y efectiva a partir del 9 de octubre de 1996, fecha en que cumplió 55 años de edad.

Por manera que no cabe duda de que se trata de una pensión de carácter legal. De otra parte prioritario resulta anotar que dada la vigencia de la Ley 100 de 1993, desde el 1° de abril de 1994 en materia pensional, el actor del juicio, por configurarse los presupuestos contenidos en el inciso 2° del artículo 36 de la preceptiva en comento, quedó inmerso en el régimen de transición que establece la edad para acceder a la prestación por vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez para aquéllas personas que al momento de entrar a regir el sistema tengan treinta y cinco años de edad si son mujeres o cuarenta o mas si son hombres, o quince o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Consiguientemente el susodicho régimen para el aquí demandante no es otro que el previsto en la Ley 33 de 1985 y, por ende, tiene derecho al reconocimiento de su pensión como efectivamente lo cumplió la entidad al proceder al consiguiente reconocimiento aplicando tales disposiciones. Es menester señalar que la procedibilidad de la pensión reconocida, como en apartes que anteceden se anotó, se cimenta en la preceptiva contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagró el denominado REGIMEN DE TRANSICIÓN toda vez que el derecho pensional se consolidó el 9 de octubre de 1996 cuando el señor CARRERA DEVIA cumplió 55 años de edad, esto es, en vigencia de la nueva normatividad de Seguridad Social Integral prevista en la Ley en comento.

Bajo este esquema se debe definir y estudiar lo referente a la actualización reclamada. La regla legal en mención es del siguiente tenor: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o mas años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o mas años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precisos al consumidor, según certificación que expida el DANE >.

Bajo estas condiciones obvio es colegir en la imperatividad de la actualización allende los pronunciamientos jurisprudenciales que en su momento estimaron la improcedencia de la misma porque a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, las orientaciones de la Corte Suprema en sus fallos con respecto a lo que se denominó "indexación de la primera mesada pensional", que dicho sea de paso anotar corresponde en rigor jurídico a la base salarial para definir la mesada, no son aplicables cuando quiera que se trate de pensiones legales causadas dentro de su amparo normativo como precisamente lo ha venido señalando la Corte Suprema, toda vez que acorde con el artículo 36 en comento al igual que el artículo 21 de la misma normatividad no existe la necesidad de que con apoyo en la analogía y en la equidad se ordene la indexación con el argumento de inexistencia en la regulación laboral de disposición legal que autorice la aplicación de la misma para el reconocimiento de la susodicha prestación. Es así que en lo que hace a la aplicación de la nueva normatividad de seguridad social integral, que resume los principios constitucionales que orientan tan importante derecho, la jurisprudencia se exhibe unificada en este aspecto y en punto a la actualización, para eventos como el del sub-examine, en que se discute la aplicación de la corrección monetaria a las pensiones legales causadas bajo su égida ”.

Transcribió sentencia de la Corte con radicado 13336 y continuó: “( ) De modo y manera que se impone la actualización del ingreso base con que se debe liquidar la pensión de jubilación del demandante. Empero, como en el sub-lite el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, como lo tiene advertido la Corte Suprema de Justicia en sentencias de 19 de julio de 2001 Magistrado Ponente Dr. Luis Gonzalo Toro Correa que reitera el mismo aspecto ya considerado en la sentencia de 30 de noviembre de 2000, en los términos consagrados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3° del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 ya a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso a que la misma se refiere>.

En consecuencia como el salario promedio de la demandante ascendió a $140.794 (fl. 178), que su fecha de retiro fue la del 6 de abril de 1987 y que cumplió 55 años de edad el 9 de octubre de 1996, como también es legible al informativo el certificado de índice de precios al consumidor (fls. 189 a 192) originario del Dane, se tiene que aplicando la fórmula de: INDICE FINAL --------------------- x CAPITAL = CAPITAL ACTUALIZADO INDICE INICIAL 71,7132272 ------------------ x $140.794 8,761811 La operación matemática anterior arroja un total de $1.152.363 que corresponde al ingreso base de liquidación actualizado al que aplicamos el porcentaje del 75% para obtener finalmente el valor de la mesada pensional que asciende entonces a la cantidad de $864.272 a cancelar a partir del 6 de octubre de 1996, obviamente descontando lo que ha venido pagando la entidad y que se detalla a folios 49 a 50, dicho valor habrá de reajustarse anualmente con base en los lineamientos de la Ley 100 de 1993, cancelándosele las mesadas junio y diciembre de cada anualidad.

Consiguientemente se revocará en todas sus partes la sentencia gravada y, en su lugar se CONDENARA a la accionada BANCAFE a reajustar la mesada pensional de la demandante a partir del 9 de octubre de 1996 a la suma de $864.272, sobre esta base verificará los reajustes que legalmente correspondan para cada anualidad, cancelándose igualmente las mesadas adicionales de junio y diciembre, deduciendo los valores ya cancelados a la demandante en la forma como quedó anotado en los apartes que preceden.

( ) De modo y manera que se impone la revocatoria de la sentencia absolutoria producida en favor de BANCAFE, para en su lugar CONDENARLA en la forma ya anotada precedentemente ”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte accionada, que pretende según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que la Corte CASE totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se confirme la decisión de primer grado y provea en costas como legalmente corresponda.

Con esa finalidad invocó la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 87 del C.P.L. y de la S.S., 64 de Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló un único cargo que mereció réplica. VI. CARGO UNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar directamente la Ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos “ ° de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 48 y 53 de la Constitución Política; 11, 14, 21, 33, 34, 36, 50 y 142 y 143 de la Ley 100 de 1993; 8° de la Ley 153 de 1887; 1° del Decreto 813 de 1994; 1° del Decreto 1160 de 1994; 1° del Decreto 2143 de 1995 y 392 y 393 del C.P.C ”.

Como sustento del cargo el censor planteó lo siguiente: “( ) Según la sentencia del Tribunal, como el Banco demandado reconoció al demandante una pensión legal de jubilación a partir del 9 de octubre de 1996, la liquidación de la misma queda regulada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante que el demandante se retiró de dicha entidad el 6 de abril de 1987, fecha a partir desde la cual debe indexarse su salario para efectos de la determinación del monto definitivo de la pensión mencionada.

También consideró el Tribunal que el demandante está sujeto al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo que indica que la liquidación del ingreso base no está determinada por el artículo 21 de la citada Ley, sino por el 36 ibidem que regula específicamente el tema, por lo cual no hay necesidad de recurrir a la analogía o a la equidad.

Para ello se apoya también en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. El artículo 11 de la Ley 100 de 1993 garantiza los derechos de las personas que al momento de empezar a regir la ley, hubiesen cumplido los requisitos para acceder a una pensión de vejez, pero no ampara la situación de las personas que no habían cumplido los presupuestos legales para ello.

Todo el esquema de dicha Ley está referido a los afiliados al sistema general de pensiones, que es un régimen de seguridad social y no de pensiones a cargo de los empleadores sean ellos públicos o privados. Es así cómo en el artículo 15 de la misma Ley se regula el tema de los afiliados al "sistema", los cuales enmarca necesariamente en dos regímenes, el primero de prima media y el segundo de ahorro individual.

Los afiliados al primero, necesariamente lo son al Seguro Social, y por tanto su pensión la debe pagar éste Instituto. Para los afiliados al segundo las sociedades administradoras de pensiones o las entidades aseguradoras son las que pagan la pensión y no los patronos. De manera que los beneficios de la Ley 100 de 1993, salvo los derechos adquiridos del articulo 11 ibídem, no fueron establecidos para las pensiones patronales, que no tienen régimen contributivo, sino para las de seguros sociales o las de seguridad social, que si lo tienen como una de sus características esenciales (articulo 32 Ley 100).

Todo el titulo segundo de la referida Ley está dedicado al régimen solidario de prima media con prestación definida. Y el artículo 36 ibídem hace parte integrante de dicho titulo. En consecuencia, el régimen de transición del articulo 36 de la Ley 100 se aplica a las pensiones del régimen solidario de prima media, y específicamente a la pensión de vejez, y no a las pensiones reconocidas por patronos oficiales, como en este caso ocurre con la otorgada por la entidad demanda.

Lo anterior está corroborado por el propio articulo 36 que señala en primer término los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez, que son diferentes a los señalados en las normas que regulan las pensiones de jubilación patronales oficiales. De igual forma, al conservar los beneficios pensiónales del régimen de transición, se refiere al régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo que indica que alude a un régimen de seguros sociales.

Además de lo anotado es necesario tener en cuenta que no existe vacío en la forma de liquidación de las pensiones de jubilación oficial, porque ella está regulada por los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 1° de la Ley 33 de 1985, Y ambos preceptos establecen que deben liquidarse con el 75% del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicios que fue precisamente como procedió la demandada al liquidar la pensión del demandante.

Entonces, si no hay vacío normativo, no cabe la aplicación analógica y tampoco la equidad porque este es un criterio auxiliar de interpretación de la ley, en casos en que el sentido de ésta no sea claro, lo que no ocurre en el caso presente por las razones explicadas. Además, de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición, es el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, es decir para adquirir el derecho pensional.

En el presente caso no está en discusión que el demandante se retiró del servicio de la demanda el 6 de abril de 1987 y que posteriormente no devengó más salario; en consecuencia el único parámetro de liquidación es el que tuvo en cuenta la entidad demandada, esto es, el promedio del último año de servicios, al cual debe extraérsele el 75%, para determinar el monto definitivo de su pensión de jubilación. En tales condiciones, al adoptar una exégesis distinta, el Tribunal incurrió en el vicio de interpretación errónea de las disposiciones relacionadas en la proposición jurídica del cargo, y por tanto considero que su sentencia debe ser anulada, en cuanto a las condenas impuestas a mi representado, y en su lugar debe procederse a confirmar la sentencia absolutoria del Juzgado, esto último en sede de instancia, como necesariamente lo había hecho el ad quem si no hubiera incurrido en los errores de puro derecho que he explicado y demostrado en el presente cargo ” VII.

REPLICA A su turno el opositor dijo que el cargo adolece de deficiencias técnicas, al solicitarse la casación total y omitirse indicar en el alcance de la impugnación como se debe proceder en sede instancia en relación con la absolución de la Caja Agraria, al igual que no se atacó todos los fundamentos del fallo impugnado, y concretamente la inferencia del juzgador de que “ existe una resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del señor JAIRO ENRIQUE CARRERA DEVIA, por haber cumplido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985,…..en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sus Decretos Reglamentarios 813 y 1160 de 1994, contentivos del Régimen de Transición y el Decreto 2143 de 1995 ”.

En lo concerniente al fondo del asunto, la réplica defendió la aplicación de la nueva Ley de seguridad social que permite actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión, y evocó varios pronunciamientos jurisprudenciales de las Salas de Casación Civil y laboral que mencionan el tema de la indexación, al igual que lo dicho por la Corte Constitucional en sentencias T-102 de 1995 y SU 120 de 2003.

VIII. SE CONSIDERA Empieza la Sala por anotar, que si bien es cierto le asiste razón a la réplica en cuanto a que la petición que elevó el recurrente en el alcance de la impugnación, en el sentido de que se case totalmente la sentencia del Tribunal, constituye una impropiedad dado que la casación para el presente caso debe ser parcial y no total si se tiene en cuenta que el sentenciador de alzada revocó parcialmente la decisión apelada contra Bancafe y confirmó la absolución impartida respecto a la codemandada Caja Agraria con quien se integró el litisconsorcio necesario, también lo es que, la aludida deficiencia no impide la estimación del cargo, en virtud a que la Corte al estudiar en su conjunto la demanda de casación, permite entender que en verdad lo perseguido por el recurrente es que anulada la sentencia del juez de apelaciones en cuanto a la condena impartida por reajustes, con base en una mesada pensional a partir del 9 de octubre de 1996 en la suma de $864.272,oo, con los incrementos de ley y pago de las respectivas mesadas adicionales, previa deducción de los valores ya cancelados, en sede de instancia se confirme el fallo de primer grado únicamente frente a la absolución impartida a BANCAFE.

En lo que tiene que ver con la otra objeción, esto es, que no se atacaron todas las conclusiones esenciales del fallo recurrido, como lo es que la entidad bancaria reconoció al accionante la pensión oficial, según resolución y por reunirse los supuestos normativos contenidos “ en la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios 813 y 1160 de 1994 y el artículo 1° del Decreto 2143 de 1995 ” y por haber llegado a los 55 años de edad, la misma no es de recibo, habida cuenta que no es objeto de discusión aspectos tales como la titularidad y el otorgamiento del derecho pensional conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985; pues ello fue aceptado por la accionada desde la contestación al libelo de la demanda inicial; en lo que respecta a la aplicación del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993 y demás decretos reglamentarios, a efecto de actualizar el ingreso base de liquidación, es precisamente el objeto del recurso que se decide.

Ahora bien, superado lo anterior, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente que “ los beneficios de la Ley 100 de 1993, salvo los derechos adquiridos del artículo 11 ibídem, no fueron establecidos para las pensiones patronales, que no tienen régimen contributivo, sino para las de seguros sociales o las de seguridad social, que sí lo tienen como una de sus características esenciales ” y que “ el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 se aplica a las pensiones del régimen solidario de prima media, y específicamente a la pensión de vejez, y no a las pensiones reconocidas por patronos oficiales, como en este caso ocurre con la otorgada por la entidad demandada ” y que “..el único parámetro de liquidación es el que tuvo en cuenta la entidad demandada, esto es, el promedio del último año de servicios, al cual debe extraérsele el 75%, para determinar el monto definitivo de su pensión de jubilación ”.

Al haber escogido el recurrente la vía directa quedan intactos los siguientes supuestos fácticos: a) Que el demandante goza de una pensión de jubilación oficial que le fue reconocida por la entidad demandada por reunir los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, según resolución No. 037 del 11 de marzo de 1997, esto es, haber prestado servicios por más de 26 años a entidades oficiales, entre ellas a BANCAFE por un lapso superior a los 20 años y arribado a la edad de los 55 años y b) Que completó la totalidad de los requisitos para adquirir la titularidad del derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Acorde con lo expuesto, la circunstancia de que el actor en vigor de la citada Ley 100, hubiera reunido los requisitos legales para acceder a la pensión oficial de jubilación, hace que éste quede cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la ley de Seguridad Social con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Empero, tratándose de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, tal como lo estableció el Tribunal, en un caso como el que ocupa la atención de la Sala, es conforme a la nueva normatividad de la seguridad social integral que se debe definir el reajuste del valor inicial de la mesada pensional, y ello es así, por tener el accionante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad y alcanzar la edad de los 55 años cuando ya regía la ley 100 de 1993.

Por consiguiente, resulta procedente la actualización de la pensión reclamada en el asunto de marras, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido. Sobre el particular es de advertir, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición de una persona que accedió a ella por haber servido a una entidad oficial por más de 20 años y cumplido la edad exigida por la ley con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de ese ordenamiento.

En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero – BANCAFE, con circunstancias análogas al caso sometido a consideración de la Sala, sentencia del 2 de febrero de 2004 radicado 21515, en el cual se hizo alusión a la decisión rememorada por el ad quem con radicación 13336, se puntualizó: “( ) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica: En efecto, el citado artículo 36 dispone: “ Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( )”.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)> ” (Resalta la Sala).

Del mismo modo, si bien como lo sostiene el censor, en el sub lite no está en discusión que posterior a la fecha del retiro que aconteció el 6 de abril de 1987, el demandante no devengó más salario, ello no es óbice para la aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para asuntos de estas particulares características, la Sala de esta Corte optó por acoger como salario para ser actualizado el promedio que el trabajador oficial haya devengado en el último año de servicios, solución que para esta Corporación es la que más se aviene a los fines de la norma en cuestión a efectos de obtener el valor de la mesada inicial.

Sobre el tema, la Corte en sentencia de casación del 17 de mayo de 2004, con radicación 22617, donde se hizo mención al fallo de instancia del proceso radicado bajo el número 13336, precisó: “( ) En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante “ el tiempo que le hacía ”, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición. En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé (resalta la sala).

El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un “promedio”, que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho. La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características especialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, “lo devengado en el tiempo que les hiciere falta”, o “el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior”, como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial.

Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social.

Sobre el particular en el fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000, dentro del proceso Radicado bajo el número 13336, reiterado en sentencia del 16 de febrero de 2004, Rad. 21412, donde se estudiaron circunstancias correlativas al caso que ocupa la atención de la Sala, se puntualizó: El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto)> ”.

De suerte que, las directrices que anteceden se encajan perfectamente al presente caso y corresponden al criterio mayoritario de la Sala que no ha variado. Finalmente es de acotar, que el recurrente no atacó la fórmula empleada por el ad quem para actualizar el último salario promedio devengado por el accionante, por lo que este aspecto se mantiene incólume.

Así las cosas, el Tribunal no cometió el yerro jurídico que la censura le endilga al inferir que era procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión cuyo titular es el actor y por ende interpretó correctamente las normas que fueron denunciadas. Colofón a lo anterior es que el cargo no prospera, que como hubo réplica, se le imponen costas al recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, dictada el 27 de febrero de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovió JAIRO ENRIQUE CARRERA DEVIA contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-.

Costas del recurso extraordinario a cargo de la entidad recurrente, tásense. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De los Magistrados: CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 24374 Aunque estamos de acuerdo con la decisión en torno al derecho pensional, deseamos, sin embargo, manifestar nuestra discrepancia con la determinación respecto del ingreso base de liquidación de la pensión, sobre el cual estimamos no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del Banco Cafetero “BANCAFE” y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, ello en consecuencia, nos lleva a salvar el voto en ese aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 24374 Comparto la decisión adoptada por cuanto es mi opinión que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultaba aplicable, pero considero necesario aclarar lo siguiente: 1.

Según el inciso 3º del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Es mi criterio que debe entenderse que para efectos de establecer el ingreso de base para liquidar la pensión “ el tiempo que les hiciere falta para ello”, al que allí se alude, se cuenta desde el momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, esto es el 1º de abril de 1994, hacia el futuro, pero sin que sea posible incluir en ese cómputo los ingresos recibidos con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema pensional. 2.

Si el hecho de que un trabajador no devengara o cotizara suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión es una realidad que no está prevista por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta lógico concluir que esta disposición legal no puede ser utilizada para resolver tal situación fáctica. 3.

Independientemente de esa consideración, opino que, en realidad, lo que tanto allí como en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 se buscó fue una proporcionada relación entre los ingresos recibidos por los afiliados y el monto de su prestación por vejez, evitando la evasión o la subdeclaración de salarios y por ello se optó por determinar que el ingreso de liquidación estuviere conformado por lo cotizado o lo devengado en un período más o menos prolongado, de diez años como regla general y del tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, para los beneficiarios del régimen de transición. Pero tuvo en cuenta el legislador que si el monto de la pensión surge de colacionar los ingresos devengados en varios años, dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación, y por eso previó la actualización anual de esa cuantía. Por tanto, esa indexación no es lo principal, sino una consecuencia de la forma como se calcula el monto de la pensión, de modo que aquella se justifica en cuanto la liquidación de la pensión surja de tomar los ingresos devengados en varios años, porque en ese evento pueden ellos resultar disminuidos por la influencia que el paso del tiempo tenga en su poder adquisitivo debido a la inflación. Mas, no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como en este caso lo es el último año de los servicios del trabajador.

La citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo cotizado será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra. 4.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala. 5.

Tengo para mí que resulta contradictorio que se resuelva un caso con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplique en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 24374 Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López Partes: Banco Cafetero Jairo Enrique Carrera Devia Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier genero está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 3-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 6 de abril de 1987. 4-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 6.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 36