SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 24369 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 24369 Acta N° 37 Bogotá D.C, siete (7) de abril de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de FLOR MARINA QUIROGA y RAFAEL LOPEZ QUIROGA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, el 31 de marzo de 2004, en el proceso que los recurrentes le adelantan al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Los accionantes en mención demandaron en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a fin de que se les reconociera y condenara a pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 37 y 49 de la Ley 100 de 1993, en su condición de miembros del grupo familiar del afiliado y causante Rafael López Siza (q.e.p.d.), liquidada con un salario base promedio semanal multiplicado por 762 semanas cotizadas y actualizada de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor, según certificado expedido por el DANE tal como lo exige el artículo 21 de la citada Ley, para un total de $205.143.299,oo calculada entre el 13 de enero de 1999 (esto es después de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de petición que se elevó para el reconocimiento que data del 23 de diciembre de 1998) y hasta septiembre de 2002, y de ahí en adelante se les cancele la indexación hasta cuando se verifique el pago, más los intereses moratorios correspondientes liquidados en la forma ordenada por el artículo 177 del C.C.A., junto con un día de promedio del valor actualizado por mora, por cada día de retardo en el pago desde el 13 de enero de 1999, y las costas procesales.

Como sustento de sus pretensiones narraron que el ISS con resolución No. 002697 de 1998 comunicó al asegurado Rafael López Siza (q.e.p.d.), que por haber cotizado solo 762 semanas no tenía derecho a la pensión de vejez pero que podía reclamar la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, una vez cesara la obligación de cotizar; que dicho señor falleció el 6 de junio de 1997 según consta en su registro de defunción; que la señora FLOR MARINA QUIROGA, compañera permanente del óbito y representante de su menor hijo RAFAEL LOPEZ QUIROGA, hizo solicitud el 23 de diciembre de 1998 y luego instauró tutela para que se le diera contestación profiriéndose fallo en este sentido el 4 de diciembre de 2001 por parte del Juzgado 11 Laboral de Bogotá, D.C., viéndose avocada a tramitar incidente de desacato, para que finalmente se respondiera la solicitud hecha tres años atrás, para lo cual ese Instituto dictó la resolución No. 000127 del 15 de enero de 2002, en donde aceptó la condición con que actuaba la peticionaria, negó la pensión de sobrevivientes y adujo que el causante había dejado de cotizar durante 26 semanas anteriores a la muerte, así mismo negó la indemnización sustitutiva por razón de la prescripción con fundamento en el artículo 50 del Decreto 758 de 1990 por haber transcurrido más de un año en cobrar cualquier subsidio, prestación o mesada pensional; y que agotó vía gubernativa con los recursos de reposición y apelación que se presentaron contra el último acto administrativo, los que no obtuvieron respuesta.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó como ciertos los hechos aclarando que la reclamación pensional impetrada por la parte demandante se resolvió con la resolución No. 00127 de enero 15 de 2002; propuso como excepciones las de inexistencia de intereses jurídico para obtener sentencia favorable, la de prescripción de la acción y la genérica.

Argumentó en su defensa que el causante Rafael López Sisa no era beneficiario de la prestación implorada “ tal como se anotó en la Resolución número 00 01 27 de fecha Enero 15 del cursante año, el asegurado, señor RAFAEL LOPEZ SIZA, al momento del fallecimiento no se encontraba afiliado al sistema general de pensiones, pues su última cotización al sistema la realizó en Mayo de 1995.

De otro parte, y de conformidad con lo establecido en el artículo 50 del Decreto 758 de 1990, la acción para el reconocimiento de la prestación que se pretende, prescribe en un año ”, además que dando aplicación a la prescripción trienal del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, si hubo interrupción con el reclamo del 23 de diciembre de 1998, vencía el nuevo plazo en Diciembre de 2001 y como se demando luego de cinco años contados desde el fallecimiento del afiliado, el derecho prescribió. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin a la primera instancia, mediante sentencia del 4 de febrero de 2004, en la que declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el Instituto de Seguros Sociales respecto de todas y cada una de las pretensiones y condenó en costas a la parte actora IV.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., conoció del proceso en el grado jurisdiccional de consulta y con la sentencia calendada 31 de marzo de 2004, confirmó la decisión de primer grado en todas sus partes. El ad quem encontró que la obligación pedida nació el 6 de junio de 1997 cuando falleció el señor Rafael López Siza; que la parte demandante solicitó con anterioridad al vencimiento del término prescriptivo, el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, concretamente con la petición del 23 de diciembre de 1998, con la cual se agotó la vía gubernativa; que de esta manera se interrumpió la prescripción por una sola vez, debiéndose contabilizar de nuevo un lapso igual; que entre la fecha de agotamiento de la vía gubernativa y la presentación de la demanda que ocurrió el 3 de septiembre de 2002, transcurrieron más de 3 años y 9 meses; que como el artículo 50 del Decreto 758 de 1990 establece la prescripción de un año para casos especialísimos, desde la perspectiva general de la extinción de tres años prevista en los artículos 151 del C.P. del T. y de la S.S. y 488 – 489 del Código Sustantivo de Trabajo, es dable concluir que en el sub lite operó la prescripción de la acción. En lo que interesa al recurso el Tribunal textualmente dijo: “( ) PRESCRIPCION Teniendo en cuenta la decisión de primera instancia y el hecho de que la demandada fundamenta su defensa en que la acción se encuentra prescrita; en consecuencia la sala se ocupara de dicho aspecto.

Para resolver tal situación debe de todas maneras referirse a la extinción de la acción, por lo que el Tribunal analizará las fechas de cada acto, observando en el caso de autos que el causante señor Rafaél López Siza falleció el día 6 de junio de 1997, fecha para la cual nace la obligación pedida (f. 60); desde la misma presentación de la demanda y de la resolución No. 000127 de enero 15 de 2002, se establece que la parte demandante pidió ante el Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes el día 23 de diciembre de 1998, lo anterior se encuentra igualmente aceptado por la entidad demandada desde la respuesta que diera a la demanda; así las cosas se demuestra que la parte actora con anterioridad al vencimiento del término prescriptivo originado a partir de la exigibilidad de la acción, es decir del fallecimiento del señor López (Junio 6 de 1997), interrumpió la prescripción por una sola vez, empezando nuevamente a contarse a partir de la fecha en que quedo debidamente agotada la vía gubernativa y por un lapso igual.

Conforme a lo indicado, encuentra la sala que la demanda se presentó solamente hasta el día 3 de septiembre de 2002 (f. 21 Vto) y se admitió el 23.de septiembre de 2002 (f. 78). Lo anteriormente dicho, pone de presente que entre el agotamiento de la vía gubernativa (Diciembre 23 de 1998) y la presentación de la demanda (3 de septiembre de 2002), transcurrieron mas de 3 años y 9 meses desde que se agotó la vía gubernativa por una sola vez, por lo que la acción se encontraba más que prescrita al momento de incoarse la acción judicial.

En efecto, al aplicar las disposiciones reguladoras hay que concluir que operó la prescripción extintiva de la acción de acuerdo a lo expuesto anteriormente ” Transcribió lo dispuesto en los artículos 151 del C. P. del T. y de la S.S. y 488 – 489 del C. S. del T., y continuó: “( ) Por otra parte, el artículo 50 del Decreto 758 de 1990, establece para el caso especialísimo, la prescripción de un año, no obstante se analizó el punto desde la perspectiva general de la extinción de tres años para las acciones que emanen de la leyes sociales.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, estima la sala que la decisión de primera (sic) debe confirmarse pues claro está en el asunto bajo estudio que al momento de presentarse la demanda la acción se encontraba prescrita ”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora, con el que pretende según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que se CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal y se revoque su parte resolutiva para que en favor de la señora FLOR MARINA QUIROGA en su condición de compañera permanente del causante y en representación de su menor hijo RAFAEL LOPEZ QUIROGA, se hagan las declaraciones e impongan las condenas relacionadas en el libelo inicial.

Subsidiariamente solicita que se CASE y REVOQUE el fallo recurrido, para que se declare que la prescripción extintiva no procede contra el demandante RAFAEL LOPEZ QUIROGA, por haber sido menor de edad hasta el 24 de octubre de 2000 y como consecuencia de ello se le reconozcan las peticiones contenidas en la demanda con la que se dio origen a la controversia.

Con tal fin invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y formuló dos cargos que denominó “PRIMERA” y “SEGUNDA VIOLACIÓN”, los cuales no fueron replicados y se estudiaran en el orden que aparecen propuestos.

VI. PRIMER CARGO (PRIMERA VIOLACIÓN) La censura acusó la sentencia recurrida por la vía directa, en la modalidad de “FALTA DE APLICACIÓN ”, para lo cual adujo la trasgresión por violación de medio del artículo 6° del C.P. del T. y de la S.S. modificado por el artículo 4° de la Ley 712 de 2001, y el quebrantamiento por violación de fin del artículo 49 de la Ley 100 de 1993.

Para su demostración hace los siguientes planteamientos: “( ) Se dejo de aplicar el Artículo 6° del C.P.T, modificado por la ley 712 de 2001 art 4°, el cual después de ser leído, no se necesita mayor trabajo interpretativo Honorable Magistrado, para establecer que la vía gubernativa se agota en dos eventos: 1. Cuando se haya decidido la reclamación. 2.

Cuando trascurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta. Y es que entre estas dos especiales formas de agotarse la vía gubernativa existe la conjunción "O", lo cual advierte que existe una ALTERNATIVA entre estas dos opciones de agotamiento de la vía gubernativa, así, cuando se haya decidido la reclamación pues sencillamente en ese momento se entenderá agotada la vía gubernativa, y cuando no se haya resuelto la petición pues entonces se aplica el mes a partir del momento de la reclamación para efectos de poder iniciar la acción, pero no para efectos de interpretar la prescripción en contra del trabajador.

En el caso que nos ocupa la reclamación SI SE DECIDIO en vía gubernativa el día 15 de Enero de 2002, en la resolución No 000127 expedida por el ISS, por lo tanto es desde ese momento desde el cual debe empezar a contarse los tres años del artículo 151 del C.P.T, es decir por la inaplicación del citado art. 6° del C.P. T., se utilizo como medio para finalisticamente violar la ley sustancial del art 49 de la ley 100 de 1993, hagamos un profundo estudio del porque de la anterior afirmación: DESARROLLO HISTORICO DEL ARTÍCULO 6° DEL C.P.T.: Iniciemos el presente estudio teniendo en cuenta que el a quo en la página 5° párrafo 1° señala que la demanda se presentó vencido el término consagrado en la ley 24 de 1947 artículo 7° esto es cumplido el agotamiento de la vía gubernativa.

( ) Así las cosas el artículo 7° de la ley 24 de 1947, señalaba que el termino era la "tardanza" de un mes o mas en resolver la solicitud. Después vino el decreto 2158 de 1948: En cuyo texto se redacto que los juicios contra estas Entidades de derecho público solo podrían iniciarse una vez se hubiera agotada la reclamación administrativa, sin entrar a precisar cuando se entendía agotada la vía gubernativa.

Así las cosas como la citada ley 24 de 1947, contraría lo normado por el actual C.P.T, es evidente que la ley posterior es decir el artículo 4° de la Ley 712 de 2001 se aplica de preferencia por que la ley posterior se aplica con preferencia a la anterior, y este es uno de los principios de interpretación de las normas del derecho, establecido en la ley 153 de 1887 ”.

Reprodujo la exposición de motivos del proyecto de ley en lo pertinente a la reforma del contenido del artículo 6° del C. P. del T. y de la S.S. y prosiguió: “( ) Entonces en esta exposición de motivos, acudiendo al espíritu de la ley, es evidente que dicho término de un mes se tiene siempre y cuando no se haya contestado la petición, lo cual quiere decir que si la petición SI SE CONTESTO pues será ese el momento en el que se entienda agotada la vía gubernativa.

Como en el caso materia de estudio la petición SI SE CONTESTO el 15 de enero de 2002 pues es evidente que la vía gubernativa se agotó el 15 de enero de 2002 y no antes. ( ) En verdad la tan discutida reforma del artículo 6° del C.P.T. finalmente fue incluida en el artículo 4° de 1a ley 712 de 2001 la cual establece con claridad que: En este orden de ideas vimos como cuando se presentó la reforma del mencionado artículo 6° se incluyó en su texto que la vía gubernativa se entiende agotada CUANDO SE RESUELVA LA PETICION y en caso de no resolverse la misma se da aplicación al postulado siguiente del mes de "tardanza".

En el caso SUB EXAMINE tal y como se demuestra con la resolución No 000127 de Enero 15 de 2002 la petición SI SE RESOLVIO por lo que así las cosas resulta de bulto y sin lugar a interpretación alguna que la vía gubernativa se agotó CUANDO SE RESOLVIO LA PETICION por lo que la prescripción debe iniciar a contarse 3 años a partir de la fecha en la cual se decidió la petición, por lo que la prescripción en el caso materia de estudio se presentaba el 15 de enero de 2005 y no el 23 de enero de 2002 como erradamente lo sostuvo el a quo.

Tal y como se desprende del anterior estudio se advierte como en el caso en concreto se dejó de aplicar el precepto estudiado, generándose como medio la violación de la norma procesal sobre competencia, cuya violación tiene como consecuencia o finalidad la vulneración del artículo 49 de la ley 100 de 1993 y utilizar como medio la norma procesal de competencia para lograr como fin denegar la norma que da lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes ” Reprodujo lo sostenido por la Corte en sentencia del 21 de febrero de 1974 en relación con la violación de medio, y concluyó: “( ) Es así como la falta de aplicación de normas sustantivas, constituye un caso típico de infracción directa de la ley, porque esta clase de violación implica necesariamente el desconocimiento de los preceptos que regulan la materia, por parte del fallador, o franca rebeldía contra ellos, es decir, no los aplica a un caso determinado materia de la litis, porque los ignora o porque no les reconoce la validez, y en estas circunstancias la censura contra un procedimiento de tal naturaleza debe efectuarse al margen de toda cuestión probatoria, como en este caso la no aplicación del precepto mencionado quebrantado como medio para buscar el fin que es la violación de la norma sustancial ” Finalmente hace referencia al artículo 53 de la Constitución Política para mencionar el principio de favorabilidad y prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, para aducir que: “( ) Y es que en este caso no es difícil observar como se trasgreden burdamente los derechos del trabajador, interpretando la norma de la forma QUE PERJUDICA al trabajador, en lugar de interpretar la norma contemplando lo establecido por el artículo 53 de la Carta política acogiendo la mas favorable al trabajador.

Desconoce igualmente el principio IN DUBIO PRO OPERARIO, establecido en el artículo 21 del C.S. T., habida cuenta que se encuentra lógicamente posible y razonablemente aplicable al caso concreto la interpretación que se le debe dar a la norma, por su puesto teniendo en cuenta el principio de favorabilidad. Igualmente y para concluir este acápite pretende el tribunal A Quo desconocemos con que finalidad dar aplicación al derecho procesal sobre el derecho sustancial, desconociendo LA REALIDAD existente la cual esta plenamente probada en el expediente y es que el difunto LOPEZ SIZA cotizó durante 762 semanas y el Estado no se lo quiere reconocer utilizando tesis que discrepan con la realidad, tal como decir que no pagan porque trascurrió un término a partir del derecho reconocido, cuando lo único que no se ha hecho a esta pobre gente es reconocerle NINGUN DERECHO ”.

(Lo resaltado es del texto original). VII. SE CONSIDERA Primeramente estima pertinente la Sala reiterar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo del cargo propuesto.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cual de los litigantes le asiste razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, debe empezar la Corte por anotar que la petición que elevó el recurrente para que se case totalmente la sentencia del Tribunal y que en sede de instancia se revoque esta decisión, constituye una impropiedad dado que el censor confunde la labor que le compete a esta Corporación, por razón de que una vez infirmado el fallo acusado no es posible revocarlo por haber desaparecido jurídicamente; la petición para que se revoque, modifique o confirme debe orientarse es respecto a la sentencia de primer grado.

Del mismo modo, en este primer ataque encaminado por la vía directa no se indica como modalidad de violación alguna de las consagradas en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, la infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea. Sin embargo, es de advertir que las aludidas deficiencias no impiden el estudio de la acusación, por lo siguiente: Conforme a lo expresado en el alcance de la impugnación, al suplicarse de manera principal como subsidiaria, que una vez casada la sentencia del Tribunal se hagan todas las declaraciones y se impartan las condenas impetradas en la demanda con que se dio inicio al litigio, la Sala entiende que lo perseguido por la censura es que anulada la sentencia impugnada, en sede de instancia el fallo a revocar sería el absolutorio de primer grado.

Así mismo, al manifestar el censor en el primer cargo que la trasgresión de la ley se produjo por la “falta de aplicación” de las normas que denuncia como quebrantadas, la Corte asemeja esa expresión cuando el ataque se encamina por la vía directa, a una modalidad de la “infracción directa”, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración. Empero así se tenga por superado lo anterior y por suficiente la formulación de la proposición jurídica, dada la denuncia que se hizo del artículo 49 de la Ley 100 de 1993 que regula lo referente a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes que se persigue, no es factible pasar al estudio del fondo de este primer cargo, pues en verdad el ataque presenta otras graves falencias de técnica insalvables, que la Corte no puede subsanar o corregir de oficio por lo rogado del recurso extraordinario.

Dichas irregularidades se sintetizan de la siguiente manera: 1.- El recurrente cae en un contrasentido, al denunciar en la proposición jurídica como violación de medio la infracción directa del artículo 6° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social modificado por el artículo 4° de la Ley 712 de 2001, y en la demostración del cargo cuestiona simultáneamente su errada interpretación. En efecto, el censor al desarrollar la acusación expresó entre otras argumentaciones, que el ataque se orienta a ofrecer una correcta interpretación de la citada norma de índole procesal que conduzca a establecer cuando es que se considera agotada la vía gubernativa y así definir desde que momento se debe comenzar a computar los tres años de la prescripción en materia laboral, que “ en este caso no es difícil observar como se trasgreden burdamente los derechos del trabajador, interpretando la norma de la forma QUE PERJUDICA al trabajador, en lugar de interpretar la norma contemplando lo establecido por el artículo 53 de la Carta política acogiendo la más favorable al trabajador Desconoce igualmente el principio IN DUBIO PRO OPERARIO, estableciendo en el artículo 21 del C.S.T., habida cuenta que se encuentra lógicamente posible y razonablemente aplicable al caso concreto la interpretación que se le debe dar a la norma, por supuesto teniendo en cuenta el principio de favorabilidad ”.

(resaltados fuera del texto), todo lo cual no guarda correspondencia con el submotivo de violación escogido, sino con el concepto de interpretación errónea. Lo que significa que el impugnante en forma contradictoria utilizó con relación a una misma norma más de un modo de violación, esto es, la “infracción directa” junto con la “interpretación errónea”, cayendo el ataque en abierta discordancia, pues no obstante que ambos son conceptos de violación que tienen cabida en la vía directa, no es razonado que se atribuya al juez colegiado haber dejado de aplicar el precepto legal por desconocimiento o rebeldía, y que al mismo tiempo, lo haya interpretado erróneamente porque siendo aplicado le dio un entendimiento o alcance que no correspondía a su genuino y cabal sentido.

De suerte que, al optar el recurrente por la infracción directa, el planteamiento en la demostración debió mantenerse dentro de esa modalidad y no mezclarla con otra, como sucedió con la interpretación errónea. 2.- De igual manera, el recurrente no se limitó a efectuar una disquisición jurídica del punto en discusión o la confrontación entre la norma acusada y lo debatido, allanándose a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo y al análisis probatorio del sentenciador, sino que en otro de los apartes de la sustentación del cargo, reprocha al Tribunal el haber dado por demostrado que la vía gubernativa se agotó con la petición o reclamación presentada por la accionante FLOR MARINA QUIROGA el día 23 de diciembre de 1998 al ISS y que desde ese momento se comenzaba a contar nuevamente el término prescriptivo al quedar interrumpida la prescripción por una vez, cuando afirmó “..Como en el caso materia de estudio la petición SI SE CONTESTO el 15 de Enero de 2002 pues es evidente que la vía gubernativa se agotó el 15 de enero de 2002 y no antes ” y que “ En el caso SUB EXAMINE tal y como se demuestra con la resolución No. 000127 de Enero 15 de 2002 la petición SI SE RESOLVIÓ por lo que así las cosas resulta de bulto y sin lugar a interpretación alguna que la vía gubernativa se agotó CUANDO SE RESOLVIÓ LA PETICIÓN por lo que la prescripción debe iniciar a contarse 3 años a partir de la fecha en la cual se decidió la petición, por lo que la prescripción en el caso materia de estudio se presentaba el 15 de enero de 2005 y no el 23 de enero de 2002 como erradamente lo sostuvo el a quo ” (Resalta la Sala); y en estas condiciones, el censor estaría enrostrando al fallador de alzada la mala apreciación de una prueba como lo es la resolución No. 000127 de enero 15 de 2002 y un error de hecho en cuanto dio por acreditado con la reclamación efectuada tiempo atrás (23 de diciembre de 1998) el agotamiento de la vía gubernativa, discrepancia que a todas luces resulta ajena al sendero directo con el que se encausó el ataque, dando lugar a un inadecuado planteamiento del cargo, cuando este puntual aspecto se tendría que acusar por separado mediante la vía indirecta que es excluyente. 3.- Pero además, en el desarrollo del cargo, indistintamente se están atacando consideraciones y decisiones de primera y segunda instancia, sin tener en cuenta que únicamente es posible hacerlo frente a la sentencia que se acusa, esto es, la de segundo grado, pues la proferida por el a quo se impugna es en el evento previsto en el artículo 89 íbidem, o sea cuando se trata de la casación per saltum, que no es el caso que ocupa la atención de la Corporación. En efecto, en la sustentación del cargo se comienza por aseverar que “ Iniciemos el presente estudio teniendo en cuenta que el a quo en la pagina 5ª párrafo 1° señala que la demanda se presentó vencido el término consagrado en la ley 24 de 1947 artículo 7° esto es cumplido el agotamiento de la vía gubernativa.

Entrando en materia lo primero que debemos examinar es que dice el referido artículo Así las cosas el artículo 7° de la ley 24 de 1947, señalaba que el término era la “tardanza” de un mes o más en resolver la solicitud Así las cosas como la citada ley 24 de 1947, contraría lo normado por el actual C.P.T., es evidente que la ley posterior es decir el artículo 4° de la ley 712 de 2001 se aplica de preferencia por que la ley posterior se aplica con preferencia a la anterior, y este es uno de los principios de interpretación de las normas del derecho, establecido en la ley 153 de 1987 ”, cuando ni siquiera el ad quem menciona o realiza una exégesis del aludido artículo 7° de la Ley 24 de 1947.

Con todo, aunque lo anterior es suficiente para desestimar el cargo, si la Corte actuando con amplitud pasara por alto las falencias que anteceden, en el plano estrictamente jurídico, se tiene que el artículo 4° de la Ley 712 de 2001 que modificó el artículo 6° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en especial en cuanto dispone que la reclamación administrativa (antes llamada vía gubernativa) “ se agota cuando se haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta”, no se traduce en lo sostenido por el recurrente, esto es, que así se venza el término previsto para decidir, no es factible estimar que se agotó la reclamación administrativa cuando la entidad tiempo después entra a pronunciarse, habida cuenta que la norma expresamente contempla que transcurrido un mes sin darse el pronunciamiento, se entenderá agotado dicho procedimiento, lo que significa, que para estos precisos efectos el legislador estimó un mes como plazo prudencial a fin de que la convocada considerara la aludida reclamación y vencido aquel lapso el interesado tuviera la posibilidad de entablar la respectiva acción, sin que sea menester esperar a que la administración resuelva la solicitud.

Es más el citado precepto a reglón seguido señala que “ Mientras esté pendiente el agotamiento de la reclamación administrativa se suspende el término de prescripción de la respectiva acción ”, lo cual quiere decir, que cumplido ese especifico trámite, ya sea que culmine con una decisión o por transcurrir un mes sin respuesta alguna, es dable principiar a contabilizar el término de prescripción. En este orden de ideas, la norma en mención no pudo ser erróneamente interpretada por el juez de alzada.

Por todo lo expuesto, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que la censura le endilga y en estas condiciones es que el cargo se desestima. VIII. SEGUNDO CARGO (SEGUNDA VIOLACIÓN) Atacó la sentencia recurrida por la vía directa, bajo el concepto de violación que denominó “FALTA DE APLICACIÓN” de los artículos 2541 y 2530 del Código Civil, éste último modificado por el artículo 68 del Decreto 2820 de 1974, en relación con el artículo 49 de la Ley 100 de 1993.

En el desarrollo del cargo esgrimió la siguiente argumentación: “( ) La segunda vulneración de la ley, es más simple y da lugar a que en el desafortunado evento de no prosperar la petición principal, prosperen las subsidiarias. El Señor RAFAEL LOPEZ QUIROGA nació el 24 de Octubre de 1982, razón por la cual siempre en todo este trámite fue representado por su Señora madre FLOR MARINA QUIROGA.

De la simple operación matemática se extrae que mi representado alcanzó la mayoría de edad el 24 de Octubre de 2000, razón por la cual frente al para entonces menor de edad, no se le podía contar el tiempo de prescripción sino hasta que cumpliera la mayoría de edad, tal y como lo señala el contenido de los artículos 2541 del C.C., 2530 ibídem modificado por el Decreto 2820 de 1974 artículo 68.

Si bien la representante legal del entonces menor, agotó la vía gubernativa esperando la contestación de su petición, no es menos cierto que si sobre los derechos de la compañera permanente a juicio del fallador de primera instancia opero una prescripción, no es menos cierto que frente al entonces menor de edad, por expresa prohibición legal no opera frente a los menores de edad, mientras no este en posibilidad de actuar, vale decir deja de operar en el momento en que alcanzan la mayoría de edad, operando de esta manera la suspensión de la prescripción extintiva, la cual solo podría contarse frente al entonces menor a partir del 24 de octubre del año 2000, es decir la prescripción frente a el, solo operaria el 24 de octubre del año 2003, y como quiera que la demanda se presentó el 3 de Septiembre de 2002, luego frente al entonces menor RAFAEL LOPEZ QUIROGA no podía operar la prescripción de la acción sino tan solo 3 años después, es decir, el 24 de Octubre de 2003.

La jurisprudencia laboral ha sido reiterada en el sentido de proteger y salvaguardar los derechos de los menores ” Reprodujo lo dicho por la Corte en sentencia del 11 de diciembre de 1998 radicado 11.349 y continuó: “( ) Resulta entonces a la luz de la jurisprudencia nacional, y de manera reiterada, el reconocimiento de las normas civiles aplicables a la materia por parte de la justicia laboral, por expresa remisión del ordenamiento del Trabajo, y más aún para salvaguardar los derechos de los menores quienes tienen una expresa protección legal, la cual no puede desconocerse por la justicia laboral, so pena no solo de violar y quebrantar el ordenamiento legal sino igualmente el constitucional, y por lo cual se reitera en el evento de no prosperar el cargo primero, deberá prosperar el segundo, que da paso a que opere la pretensión subsidiaria de este recurso, por la no aplicación de los mencionados artículos 1530 y 1541 del C.C., los cuales ordenaban expresamente la suspensión de la prescripción entratándose de menores de edad, hasta que los mismos alcancen la mayoría de edad, es decir para el caso concreto el 24 de octubre del año 2000, fecha hasta la cual la prescripción estuvo suspendida para el entonces menor RAFAEL LOPEZ QUIROGA.

En la premisa mayor de silogismo judicial, al determinar los datos de derecho que convienen a la situación de hecho: a. Por falsa selección del precepto ( infracción directa), cuando a esa situación se deja de aplicar el que la regula (ARTÍCULOS 1530 Y 1541 DEL C.C.) aplicados por remisión expresa que hace el estatuto del trabajo, o se aplica el que no la regula sin que quepa otra causa que la ignoración del juzgador sobre la existencia de la norma o el olvido de ella, o la rebeldía contra sus disposiciones o el no reconocerle validez en el tiempo, cuestiones concernientes a su subsistencia a su retroactividad o retrospectividad al tránsito de una legislación a otra etc.

En cuanto sin mediación de errores de apreciación probatoria se deja de aplicar una norma clara al caso especifico en ella previsto o se la pretermite para resolver la litis por otra cuyo supuesto fáctico no se aviene a la situación de hecho sobre la cual no hay desacuerdo. Es la típica infracción contra ius in thesi clarum, que supone la omisión o pretermisión del texto no obstante la claridad del asunto, en este asunto sin querer entrar a determinar la razón por la cual el fallador dejó de aplicarla (ignorancia, desconocimiento o porque no le reconoce validez a la norma), el hecho cierto es que pretermitió aplicarla en detrimento de los intereses de mi mandante, quebrantando el ordenamiento legal de manera directa.

En conclusión de este acápite se termina por esta vía violando lo normado en el artículo 49 de la ley 100 de 1993 ”. Por último, aseveró que el Estado se está enriqueciendo con el empobrecimiento correlativo de los demandantes, al apropiarse de dineros de un trabajador que aportó toda su vida laboral en aras de dejarle alguna cosa a su esposa e hijo menor, e hizo alusión a los principios de buena fe y solidaridad para concluir que el Instituto de Seguros Sociales, al retener lo que le corresponde a los beneficiarios del afiliado fallecido, está actuando de mala fe enriqueciéndose injustificadamente, con apoyo en una decisión como la que se impugna.

IX. SE CONSIDERA Este cargo al igual que el anterior se dirige por la vía directa bajo el concepto de violación que se denominó “falta de aplicación” entendido aquel como una modalidad de la infracción directa, con el que se pretende que se determine jurídicamente que la prescripción de derechos no opera en contra de los menores de edad, y como consecuencia de ello, se proceda conforme al alcance subsidiario del recurso extraordinario frente a las peticiones del actor RAFAEL LOPEZ QUIROGA, ordenando a favor de éste la suspensión de la prescripción extintiva durante el periodo que le faltaba para arribar a la mayoría de edad, momento en el cual se ha de comenzar a contar el término prescriptivo.

Sobre la suspensión de la prescripción cuando están involucrados menores de edad, como lo pone de presente la censura, esta Sala de la Corte ha tenido la oportunidad de estudiar el tema y ha aceptado en distintas oportunidades la aplicación, por remisión, de las normas del Código Civil que regulan esta figura jurídica, como por ejemplo en las sentencias del 11 de diciembre de 1998 radicado 11349, del 18 de octubre de 2000 radicación 12890 y del 22 de julio de 2003 radicado 19796.

En el primer fallo citado se puntualizó: “( ) Por otra parte se tiene, que la regulación del fenómeno de la suspensión de la prescripción corresponde a un tema de orden público y como el Tribunal tuvo por demostrado que en el proceso demandaron menores de edad, esa regulación debía ser aplicada aunque no hubiera sido alegada en las instancias.

Además, el cargo propone el tema de la suspensión de la prescripción desde un ángulo eminentemente jurídico, sin involucrar los hechos del juicio. Propone, en síntesis, que la suspensión de la prescripción implica, por mandato legal, que los términos extintivos no corren para los menores de edad que reclaman créditos laborales de trabajadores fallecidos.

Alega también, que el Tribunal ignoró los preceptos reguladores de la suspensión de la prescripción, pero sin desconocer que se planteó la interrupción de la prescripción aunque ella efectivamente no ocurrió, de modo que encontró que se extinguió el derecho de los mayores de edad que demandan, pero no los de los menores de edad. Por lo mismo, el cargo está bien propuesto por la vía directa.

En relación con el tema de fondo que plantea el cargo, la Sala considera: La suspensión y la interrupción de la prescripción son dos fenómenos jurídicos distintos, pero como la ley laboral no regula la figura de la suspensión, cabe aplicar, por remisión, las normas del Código Civil sobre el particular, como se indicó en sentencia del 6 de septiembre de 1996, expediente 7565, que se adoptó por mayoría. La ley laboral establece una prescripción que frente a la prevista en otras legislaciones, puede considerarse de corto tiempo, que procura la reclamación rápida, consecuente con la necesidad de definir ágilmente las controversias surgidas de una relación de trabajo.

Sin embargo, esta proyección cede en ciertas situaciones especiales en las que el Estado debe especial protección a determinadas personas, entre las cuales están los menores de edad, para quienes no corre el término extintivo de la prescripción, mientras estén en imposibilidad de actuar. Vale decir, que deja de operar en el momento en que alcanzan la mayoría de edad, o cuando su representante ejerce en su nombre el derecho de acción y en desarrollo del mismo presenta la demanda que corresponda.

En el derecho común, aplicable por remisión a los créditos laborales, el artículo 2541 del Código Civil contempla la suspensión de la prescripción extintiva de las obligaciones y remite al artículo 2530 ibídem para identificar las personas en cuyo favor opera tal figura, dentro de las cuales el artículo 68 del decreto 2820 de 1974, que modificó parcialmente aquella disposición, incluye a. Si la norma transcrita extiende el beneficio de la suspensión de la prescripción a los menores, los dementes y los sordomudos, y expresamente se refiere a quienes cuentan con representación legal (patria potestad y guarda), es claro que la suspensión opera sin consideración a que exista o no tal representación, por lo que debe entenderse que el modificado artículo 2530 del CC contiene un beneficio para determinadas personas a quienes la ley protege sin importar que el sujeto cuente o no con un representante legal eficiente o ineficiente, por lo que el error en que aquel incurra, no puede afectar la situación jurídica del representado.

Se tiene entonces, que en virtud del fenómeno de la suspensión, la prescripción no operó en contra de los derechos reclamados por los menores ”. Así las cosas, siguiendo las directrices jurisprudenciales que anteceden, el Tribunal cometió el yerro jurídico que le enrostra el recurrente, al estimar que la acción para RAFAEL LOPEZ QUIROGA se encontraba prescrita, pues omitió considerar que los derechos que se reclaman también estuvieron en cabeza de éste accionante cuando aún era menor de edad, por lo que al operar el fenómeno de la suspensión, los términos de la prescripción extintiva para su caso principiaron a correr tan sólo a partir de cuando arribó a la mayoría de edad, conforme lo estipula las normas denunciadas en el ataque, esto es, los artículos 2541 y 2530 del Código Civil en armonía con el artículo 68 del Decreto 2820 de 1974 vigente para la época.

En efecto, es un hecho indiscutido que el citado demandante era menor de edad para la fecha de fallecimiento de su padre y asegurado Rafael López Siza (q.e.p.d.), por lo que sin interesar que hubiere contado con un representante legal, valga decir, su progenitora Flor Marina Quiroga, e independiente que la gestión de ésta ante el ISS para lograr el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como compañera permanente y a favor de su menor hijo, hubiera sido eficaz y oportuna o ineficiente y extemporánea, lo cierto es que tenía cabida la mentada suspensión de la prescripción en la forma descrita.

En consecuencia, existiendo un lapso en que uno de los beneficiarios reclamantes de los derechos prestaciones de la persona fallecida no había llegado aún a la mayoría de edad, al fallador de alzada no le era dable decretar la prescripción en la forma que lo hizo con fundamento en los artículos 151 del C. P. del T. y de la S.S. y 488 del C. S. del T., sin observar la normatividad civil que extiende el beneficio de la suspensión de la prescripción a los menores y que como se dijo tiene plena aplicabilidad en materia laboral según el criterio antes trascrito y que no ha variado.

De suerte que, el ad quem al no aplicar las normas atrás referidas, incurrió en la violación de la ley que le endilga la censura, y es por esto que el segundo cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, pero únicamente en lo atinente a los derechos reclamados a favor del accionante RAFAEL LOPEZ QUIROGA. Como consideraciones de instancia a más de las esgrimidas al desatarse el recurso de casación, es pertinente acotar que la condición de beneficiario del ahora demandante señor RAFAEL LOPEZ QUIROGA, aparece aceptada por el Instituto de Seguros Sociales en la resolución 000127 del 15 de enero de 2002 visible a folios 22 a 24 y 125 a 127, en la cual se lee que se acreditó la calidad de éste como hijo del causante Rafael López Siza (q.e.p.d.), y que se presentó a reclamar siendo menor de edad por conducto de su progenitora y representante señora FLOR MARINA QUIROGA.

Así mismo a folio 67 del cuaderno del juzgado figura la supervivencia del menor Rafael López Quiroga, expedida por notario y calendada 8 de agosto de 1998, lo cual corrobora que para el momento del fallecimiento del asegurado el actor era menor de edad, deceso que tuvo ocurrencia el 6 de junio de 1997, según consta en el registro de defunción que aparece en el expediente administrativo del ISS correspondiente al afiliado obrante a folio 165.

Sin embargo, como se hace necesario establecer exactamente en que periodo RAFAEL LOPEZ QUIROGA tenía la condición de menor de edad, en el cual operó en su favor la suspensión de la prescripción que se colige de las normas de carácter civil invocadas, aplicables por remisión al ordenamiento laboral, se dispone para un mejor proveer, que por Secretaría se oficie a la parte demandante para que en el término de cinco (5) días, contados a partir del recibo del oficio, allegue el registro civil de su nacimiento.

No habrá lugar a costas en el recurso extraordinario por virtud a que el mismo salió avante de manera parcial. En cuanto a las de instancia, en la sentencia de reemplazo se dictará la provisión que corresponda. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Laboral, el 31 de marzo de 2004, en el proceso adelantado por FLOR MARINA QUIROGA y RAFAEL LOPEZ QUIROGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, y para mejor proveer, se dispone que por Secretaria se libre oficio a la parte actora, para que allegue en el término de cinco (5) días siguientes a su recibo, el registro civil de nacimiento a que se refiere la parte motiva de esta decisión. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 26