CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.24361 LUZMILA QUIÑONES SUAREZ VS. COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación Nro. 24361 Acta Nro.53 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil cinco (2005).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de LUZ MILA QUIÑÓNEZ SUAREZ, contra la sentencia del 19 de marzo de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que le promovió la recurrente a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A.

ANTECEDENTES Luzmila Quiñónez Suarez demandó a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, se ordene el reintegro al cargo que desempeñaba con el pago de los salarios, primas legales y extralegales, vacaciones, intereses a la cesantía, auxilio educativo, subsidio familiar, cuotas al instituto de seguros sociales por afiliación a pensión y salud, aportes a foregran y demás rubros laborales dejados de percibir con los incrementos de ley; se declare que la relación laboral no ha sufrido solución de continuidad en el lapso que dure cesante; se condene al mayor valor indexado y no cancelado de los salarios, primas de servicios legales y extralegales, vacaciones, prima de vacaciones, intereses a la cesantías, auxilio educativo, aportes a foregran, cuotas al ISS por pensión y salud y demás rubros laborales desde el 16 de mayo de 1990 en adelante; las cotizaciones para pensión teniendo en cuenta la prima extralegal de servicios que forma parte del salario, a partir de junio de 1995.

En subsidio de lo anterior reclamó, la indemnización “legal y convencional” por el despido sin justa causa incrementada con el I.P.C; la indemnización por falta de pago consagrada en el artículo 65 del C.S.T.; y las indemnizaciones de perjuicios correspondientes al daño emergente y al lucro cesante con su corrección monetaria. En sustento de sus peticiones afirmó, que ingresó a laborar al servicio de la demandada el 16 de marzo de 1966 en virtud a un contrato de trabajo a término indefinido; que en la convención colectiva suscrita el 21 de agosto de 1986 se pactó en su cláusula sexta, que la empresa continuaría reconociendo a sus trabajadores activos 2 meses de sueldo integrado en junio y 2 en diciembre como prima de servicios; que la convención suscrita el 7 de marzo de 1996 y con vigencia de 3 años, ratificó las normas convencionales anteriores que no hubieran sido modificadas; que la demandada, sin ninguna justificación legal, no ha pagado al I.S.S. los aportes para pensión desde 1995, incluyendo como factor salarial las primas extralegales de servicio; que desempeñó las funciones propias de los siguientes cargos: jefe de itinerario desde el 16 de mayo de 1990 hasta el 14 de febrero de 1996, técnico de exportaciones de café entre el 15 de febrero de 1996 y el 9 de febrero de 1997, y técnico II desde el 16 de mayo de 1998 hasta el 29 de marzo de 1999; que los salarios dispuestos por la demandada para los anteriores cargos, eran: el jefe de itinerario, $609.919,06, el técnico de exportaciones de café, $1.408.231,88 y el técnico II, $2.302.817,44; que la demandada no ha pagado la diferencia salarial por haber desempeñado esos cargos y tampoco los aportes al ISS, tampoco la liquidación de prestaciones con esos salarios que debía devengar; que unilateralmente y sin mediar autorización de la actora, la sociedad demandada solicitó al ISS que se le reconociera la pensión de vejez; que por el contrario ella le manifestó al ISS que se acogía a lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, solicitando que se aplazara el reconocimiento de la pensión por 5 años, por cuanto la empresa debía hacer los aportes con las primas extralegales de servicio; que el ISS mediante Resolución 015668 del 30 de noviembre de 1998, reconoció la pensión de vejez a la actora, frente a la cual interpuso recursos y aún no han sido resueltos; que sin estar en firme la resolución ya aludida, la sociedad demandada dio por terminado el contrato de trabajo a partir del 29 de marzo de 1999, con fundamento en el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS; que mediante oficio del 25 de marzo de 1999 solicitó a la demandada suspender el despido por cuanto la Resolución que reconoció la pensión de vejez no estaba en firme, pero se ratificó la decisión de despedirla; que el último cargo desempeñado fue el de técnico II y su salario, $2.302.817.

La demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que hubo vínculo contractual laboral, su extremo inicial, la solicitud que hizo unilateralmente al ISS para el reconocimiento de la pensión de vejez a la actora, el último cargo desempeñado y la ratificación de terminarle el contrato de trabajo. En su defensa argumentó, que las primas extralegales de servicio no son salario y, que la empresa tuvo en cuenta todos los factores para cotizar al ISS.

Que la ley estatuye como justa causa de terminación del contrato de trabajo, el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación por parte del patrono o la de vejez por el ISS. Como excepciones propuso las de “Prescripción”, “Inexistencia de la obligación” y “Falta de causa ”. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 11 de diciembre de 2002 (Folios 712 a 720), condenó a reintegrar a la actora al mismo cargo que desempeñaba y al pago de los salarios dejados de percibir, teniendo en cuenta que el básico devengado era de $2.302.817, y a las prestaciones sociales compatibles, así como los aumentos legales o convencionales.

De igual forma, declaró que para todos los efectos legales no hay solución de continuidad en el contrato de trabajo. En lo demás dispuso su absolución. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandada, y el Tribunal por sentencia del 19 de marzo de 2003, revocó las condenas impuestas por el juez de primer grado, y en su lugar, absolvió de todas las pretensiones de la demanda.

En sustento de su decisión, el sentenciador, después de concluir que no existe controversia en relación con el vínculo laboral afirmado en la demanda y sus extremos, precisa: “En este orden de ideas no hay discusión ahora en relación a la vinculación contractual entre las partes, ni frente a sus extremos durante el lapso comprendido entre el 16 de marzo de 1.966 y el 29 de marzo de 1.999 FI. 125 a 127.

“El punto en controversia inicial consignado en el recurso en la calificación judicial de injusto asignado al despido en la primera instancia, por cuanto finalmente el a- quo estimó no se le reconoció la pensión oportunamente a la demandante, es decir hubo solución de continuidad entre el despido y el momento en que se otorga, pues si bien es cierto inicialmente se le reconoció pensión al demandante FI. 679, (resolución NO. 015668/98), la actora la controvirtió a través de recursos FI. 674, revocándose la decisión a través de la resolución No. 011168 del 03 - 06 - 99 FI. 684, con base en que la señora Luzmila Quiñonez deseaba continuar cotizando, sin embargo la realidad indica, a través de documento publico, suscrito con posterioridad a las anteriores resoluciones según se aprecia en la siguiente atestación, visible a FI. 207 a 208, en respuesta al oficio visible a FI. 170, "En atención a su oficio No. 2067 le informo que el ISS Sc mediante la resolución No. 15668 de 1998 reconoció pensión por vejez a la asegurada Luzmila Quiñonez S. C. C. 20.336.201 prestación que ingreso en nómina diciembre de 1998 con una pensión inicial de 51.632.409 la cual se ha incrementado acorde al lPC índice de precios al consumidor.

Para el año en curso el valor de la mesada es de 51.872.769. la pensión figura activa efectuándose el giro por intermedio del Banco Central Hipotecario Suc. Pepe Sierra. " “De lo anterior se desprende, contrario a lo afirmado por el a- quo, que en la realidad no hubo solución de continuidad entre el despido y el pago efectivamente de la pensión, a pesar de la existencia en autos de la resolución NO. 011168 del lSS FI. 684, lo que conduce a calificar como justo el despido.

“Ahora, en otro ángulo conviene precisar que ciertamente en vigencia de la Ley 100/93 Art. 33 parágrafo 3, se le asignó al tema, interpretación apoyada en ese precepto, y que se plantea en fallo de casación laboral del 8 de octubre de 1.999 sentencia No. 11832 M.P Luis Gonzalo Toro correa, en donde se anota que quien halla -sic- cumplido los requisitos de los numerales 1 y 2 del artículo 33 de la Ley 100/93 y el empleador acude ante el ente de la seguridad social, a fin de solicitar el reconocimiento de la pensión, en orden a finiquitar el vinculo, se hace necesario que se le haga saber al trabajador, a efecto de que este se pueda oponer, manifestando que desea seguir cotizando, no obstante como quiera que la pensión reconocida deriva del régimen de transición Art. 36 Ley 100/93, por esa vía ingresó el Decreto 758/90, estimándose no aplica para el anterior régimen, la nueva preceptiva del Art. 33 de la Ley 100/93 parágrafo 3 y Art. 19 del Decreto 692/94, pues este refiere a las pensiones que se otorguen y regulen bajo el imperio de esa normatividad, régimen solidario de pensión media con prestación definida, y por otra parte ello tampoco es requisito ni condición para acceder a la pensión de vejez, como para aplicar el ultimo aparte del inciso 2° del Art. 36 de la Ley 100/93, en cuanto a que las condiciones distintas a la edad, al tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, se regirán por disposiciones de esta Ley, de manera que en ese entendimiento, no se hacía necesario que el empleador, previo al despido, le consultare al trabajador si desea continuar laborando y por supuesto cotizando.

“En otro giro, de no aceptarse el planteamiento anterior, y admitiendo en gracia de discusión, que deba avisarle al trabajador la decisión que pretende tomar el empleador, lo cierto es que a pesar de la intención de la actora de seguir cotizando, según lo afirma en el recurso elevado ante el lSS FI. 674, lo que se desprende es que ello no ocurrió así, acorde a los documentos de FI. 658 - 665, en donde el lSS certifica, en el 2.001, los aportes a pensión hasta marzo de 1.999, fecha en que se retiró de la empresa, evidenciándose en autos la operatividad y vigencia de la resolución No. 015668/98 FI. 207, 679, variando con relación a la cuantía, pues inicialmente se le reconoció a partir de diciembre de 1.998 a razón de $1.469.168, basado en 1.622 semanas cotizadas, con un IBL de $1.632.409, y según el recurso FI. 674 afirma que la mesada debía iniciar con $1.684.756, toda vez que tenía a 30 de noviembre/78 un número superior de semanas cotizadas, certificando finalmente el 155 a FI. 208 que efectivamente ingresó a nomina de diciembre/98 con una pensión inicial de $1.632.409, reiterándose que los aportes por pensión no van mas allá de marzo/99, esto es, que en todo caso, al no cumplir con las cotizaciones adicionales a su cargo, Art. 19 Decreto reglamentario 692/94, es apenas obvio, que también por esas razones, debe quebrarse el fallo del a- quo, pues no hay lugar a calificarse el despido como injusto.

“Lo expuesto conduce entonces a que la Sala calificara el despido como justo, lo que de suyo implica revocar la condena a la aspiración Principal de reintegro, siguiéndose la absolución”. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a decidir, previo estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la casación de la sentencia impugnada que revocó el fallo de primer grado, y en sede de instancia, se disponga confirmarlo, con condena a la demandada por las pretensiones impetradas. Solicita que, en su defecto, se condene a las peticiones reclamadas como subsidiarias de las principales. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante formula dos cargos, los cuales se estudiarán conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía, aun cuando bajo modalidades de violación diferentes, denunciar idénticas disposiciones legales y perseguir un mismo objetivo.

PRIMER CARGO Dice así: “Acuso la sentencia atacada ( ), por vía directa, en la modalidad de infracción directa – falta de aplicación – del numeral 14 del aparte a) del artículo 7º del decreto 2351 de 1965 que subrogó el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y también de los artículos 50, 62, 64 del C��digo Contencioso Administrativo y 2313 y 2315 del Código Civil, lo que conllevó a la infracción de los artículos 22, 27, 37, 47 (subrogado D.L. 2351/65 art. 5), 56, 57, 59, 64 subrogado por el artículo 8 del decreto 2351 de 1965 y vigente según el parágrafo transitorio del artículo 6 de la ley 50 de 1990, 127 (Ley 50/90 art. 14 – Convenio 95 de la O.I.T aprobado por la ley 52 de 1961), 129 (art. 16 ley 50/90), 134, 135, 139, 140, 142, 186, 187, 190, 193, 249, 253 (D.L. 2351 art. 17) 306, 308, 461, 467, 468, 469, 470 (subrogado por el artículo 37 del decreto 2351 de 1965), 471 (subrogado por el art.38 del decreto 231 de 1965) del Código Sustantivo de Trabajo; 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el decreto 798 (sic) de 1990; 33 parágrafo 3º y 36 de la ley 100 de 1993 19 del decreto 692 de 1994”.

En la demostración del cargo afirma: “El ad - quem en parte alguna del fallo menciona los artículos 7° del decreto 2351 de 1965 que subrogó el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo; 50, 62, 64 del Código Contencioso Administrativo y 2313 Y 2315 del Código Civil, lo implica que desconoció la existencia de estas disposiciones. “ Como el juzgado de primera instancia consideró que el despido era injusto por cuanto se había presentado solución de continuidad entre la fecha del despido y el pago de las mesadas pensionales, por cuanto no se le había reconocido la pensión a la actora, para revocar el fallo, el Tribunal consideró, en contravía, que ‘en realidad no hubo solución de continuidad entre el despido y el pago efectivamente de la pensión, a pesar de la existencia en autos de la resolución N° 011168 del ISS FI. 684, "lo que conduce a calificar el despido como injusto’ por cuanto a la demandante sí se le habían consignado las mesadas a partir del 29 de marzo de 1999, fecha del despido.

“Pero si el ad - quem hubiese registrado la existencia y vigencia del numeral 14 del aparte a) del artículo 70 del decreto 2351 de 1965 se hubiera dado cuenta, en primer término que a la trabajadora no se le pagaron las mesadas pensionales por cuanto no ha habido reconocimiento de la pensión dado que la resolución inicial jamás quedó ejecutoriada pues la que resolvió el recurso lo revocó, y en segundo lugar, también habría concluido que la justa causa de despido no consiste en si hay o no solución de continuidad entre el despido y el pago de la pensión, sino que si se ha reconocido previamente la pensión, pues el texto literal de la normativa es: "14.

El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o de vejez estando al servicio de la empresa", es decir que el análisis del fallador de segunda instancia ha debido centrarse en primer lugar a establecer si al momento del despido ya había reconocido o no el Instituto de Seguros Sociales la pensión de vejez. “… que el Tribunal desconoció la existencia de los artículos 50 - recursos contra los actos administrativos -, 62 - cuando los actos administrativos quedan en firme - y 64 - sobre el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos - del Código Contencioso Administrativo, en especial el 62, que predica que los actos administrativos quedan en firme cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

Como el acto administrativo inicial nunca estuvo en firme, el empleador no podía alegar el reconocimiento de la pensión como justa causa de despido. Por esta razón el despido deviene en injusto e ilegal, tal como concluyó el a - quo. “Además del desconocimiento de las normas anteriores tenemos que al pensar el Tribunal que la consignación de unas sumas a partir del 29 de marzo de 1999, hechas por el ISS contra la voluntad de la actora demuestran que no hubo solución de continuidad entre el despido y el pago de las mesadas, y aceptando que la resolución inicial fue revocada, está desconociendo la existencia de los artículos 2313 y 2315 del Código Civil que regulan el pago de lo no debido y la posibilidades de repetición por el beneficiado.

“En efecto, si el ISS consignó unas sumas basado en una resolución no ejecutoriada y que posteriormente fue revocada. Por ende no existió un título para esos pagos, por lo que estos son 'no debidos' y no surten ningún efecto jurídico, ni pueden considerarse pagos de mesadas para el asunto estudiado y la repetición o compensación, o no, de esas cantidades es una cuestión que nada tiene que ver, ni mucho menos tiene interés alguno el empleador, pues será una cuestión a resolver entre Quiñones y el ISS de conformidad con el artículo 2315 y siguientes del Código Civil.

“No existe discusión fáctica con el ad - quem pues acepta que el empleador elevó petición al ISS para que le reconociera la pensión a la trabajadora, que esta se opuso a esta petición amparándose en querer seguir cotizando (ti. 64), que mediante resolución N° 015668 de 1998 del 30 de noviembre de 1998 (ti. 679) se le reconoció la pensión de vejez a la actora, que con oficio del 12 de marzo de 1999 la empresa despide a Luzmila a partir del 29 de marzo de 1999, que en este lapso la demandada informó que había interpuesto recurso, también el Tribunal admitió que la actora controvirtió el 25 de marzo de 199 a través de recursos esa decisión del ISS y que mediante resolución N° 011168 del 3 de junio de 1999 (ti 684) se revocó el reconocimiento de la pensión, que a la demandante el ISS le hizo consignaciones.

Entonces el empleador no podía despedir a la trabajadora hasta tanto no quedara en firme el acto administrativo inicial, que entre otras cosas fue revocado y hasta el día de hoy la demandante no ha recibido pago de sus mesadas. Por ello el despido no es justo dentro del tenor del numeral 14 aparte a) del artículo 7° del decreto 2351 de 1965.” Luego de transcribir algunos apartes de la sentencia de la Corte, del 8 de octubre de 1999, radicación 11832 y hacer referencia a la del 3 de junio de 2004, radicación 20954, expresó: “Si el Tribunal no hubiese incurrido en la falta de aplicación del numeral 14 del aparte a) del artículo 7° del decreto 2351 de 1965 que subrogó el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y también de los artículos 50, 62, 64 del Código Contencioso Administrativo y 2313 Y 2315 del Código Civil, habría llegado a la conclusión que la causal invocada por la empleadora no es justa y habría confirmado, en ese sentido, la decisión del a - quo y por ende no hubiera infringido parágrafo transitorio del artículo 6° de la ley 50 de 1990 que deja supérstite la acción de reintegro establecida en el artículo 8° del decreto 2351 de 1965 para quienes tuviesen más de 10 años de servicio a la empresa el 1 ° de enero de 1991.

Obviamente, como consecuencia del reintegro habría condenado al pago de salarios regulados en los arts. 127, 129 y siguientes, más el Convenio 95 de 1949 de la OIT aprobado por ley 52 de 1961 que establece como salario todo lo que el trabajador recibe por la prestación de sus servicios sin tener en cuenta el nombre que se ponga, más las prestaciones dejadas de percibir con sus incrementos tal como lo decidió el a- quo, teniendo en cuenta las convenciones colectivas y laudos arbitrales que se hallan -sic- regulados por los artículos 306, 308, 461, 467, 468, 469, 470 (subrogado por el artículo 37 del decreto 2351 de 19659, 471 (subrogado por el arto 38 del decreto 231 de 1965) del Código Sustantivo de Trabajo.

Igualmente hubiera confirmado que la última remuneración fija u ordinaria, conocida como salario básico, ascendió a la suma de $ 2.302.817.00, establecida en el hecho 29 de la demanda y comprobada por la declaratoria de confeso”. LA RÉPLICA Aduce que no es cierto que el ad quem hubiera incurrido en infracción directa, por falta de aplicación de las normas citadas, porque el punto de controversia es determinar si hubo o no despido injusto, y aquí no se presentó. Que el ISS reconoció la pensión de vejez a la actora, por Resolución No. 015668 del 30 de noviembre de 1978 (Fl. 679), con efectos a partir del primero (1º) de diciembre de 1998 a través del B.C.H., avenida Pepe Sierra.

Que la sociedad demandada con oficio del 12 de marzo de 1999, comunicó a la actora con 15 días de antelación la terminación del contrato de trabajo por justa causa, de conformidad con el numeral 14 del artículo 62 del C.S.T., a partir del 29 de marzo de 1999, ante el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales.(Fl. 125).

Que no hubo solución de continuidad entre la terminación del contrato de trabajo por justa causa, 29 de marzo de 1999, y el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, con efectos a partir del primero de diciembre de 1998, lo que implica que la trabajadora estaba pensionada mucho antes de que se le comunicara la terminación del contrato de trabajo, con las mesadas pensionales a su disposición. SEGUNDO CARGO “Acuso la sentencia atacada ( ), por vía directa, a causa de la interpretación errónea de los artículos 7º – numeral 14 del aparte a) del decreto 2351 de 1965 que subrogó el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y de los artículos 33 (parágrafo 3) y 36 de la ley 100 de 1993, y 19 del del decreto 692 de 1994 lo que conllevó a infringir los artículos 22, 27, 37, 47 (subrogado D.L. 2351/65 art. 5), 56, 57, 59, 64 subrogado por el artículo 8 del decreto 2351 de 1965 y vigente a la fecha del despido según el parágrafo transitorio del artículo 6 de la ley 50 de 1990, 127 (Ley 50/90 art. 14 – Convenio 95 de la O.I.T aprobado por la ley 52 de 1961), 129 (art. 16 ley 50/90), 134, 135, 139, 140, 142, 186, 187, 190, 193, 249, 253 (D.L. 2351 art. 17) 306, 308, 461, 467, 468, 469, 470 (subrogado por el artículo 37 del decreto 2351 de 1965), 471 (subrogado por el art.38 del decreto 231 de 1965) del Código Sustantivo de Trabajo; 31, 213 y 215 del Código Civil y 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el decreto 798 (sic) de 1990; 50, 62, 64 del Código Contencioso Administrativo”.

Para fundamentar la acusación, refiere el censor que no existe discusión en cuanto a que el empleador elevó petición al ISS para que se le reconociera la pensión a la trabajadora; que ésta se opuso a tal requermiento, amparada en querer seguir cotizando; que mediante Resolución 015668 del 30 de noviembre de 1998, se le otorgó la pensión de vejez; que mediante oficio del 12 de marzo de 1999, la demandada dio por terminado el contrato de trabajo a partir del 29 de marzo de 1999; y que la demandante controvirtió a través de los recursos la decisión del ISS.

Seguidamente expresa: “La interpretación del numeral 14 del aparte a) del artículo 7° del decreto 2351 sobre justa causa de despido dada por el Tribunal es errónea pues se restringe a considerar que el despido de la actora fue justo por cuanto no hubo solución de continuidad entre el pago y el reconocimiento de la pensión, cuando el tenor literal expresa que: ""14.

El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o de vejez estando al servicio de la empresa". “El texto de la norma es absolutamente claro, es el reconocimiento de la pensión lo que constituye justa causa de despido. Si el ad - que m no hubiese cambiado el término “'reconocimiento” por “consignación de pensión” habría llegado considerado injusta la terminación del contrato.

“Es por vía jurisprudencial y en desarrollo del principio de la favorabilidad que se interpretó el término 'estando al servicio de la empresa' en el sentido de que es justa causa de despido el reconocimiento de la pensión cuando efectivamente se haya iniciado el pago de las mesadas respectivas, es decir que se exige (i) el reconocimiento y (ii) la iniciación del pago.

Esta postura es de vieja data y baste citar una de los pronunciamientos jurisprudenciales más popularizados ( para se transcriben algunos apartes de la sentencia del 19 de agosto de 1988). “Pero si el Instituto de Seguros Sociales le consigna a la trabajadora algunas sumas mensuales sin estar reconocida la pensión pues es absolutamente que el despido es sin justa causa, pues sería un pago sin titulo alguno, que en cualquier momento puede ser suspendido y ordenado la devoluciones del 'pago de lo no debido' reglado en los artículos 2313 y siguientes del Código Civil.

Si el ISS le consignó a Luzmila Quiñones unas sumas por concepto de mesadas sin haberle reconocido la pensión previamente es un asunto a resolver entre esa institución y la actora y nada tiene que ver el empleador en ello pues él simplemente ha debido esperar a que quedase ejecutoriada la resolución que hace el reconocimiento. “Lo que interesa en este caso es que la pensión de vejez no se hallaba reconocida por el Instituto de Seguros Sociales cuando el empleador le dio por terminado el contrato de trabajo a Luzmila Quiñones y por ende el despido deviene en injusto y la trabajadora tiene el derecho al reintegro.

Para la prosperidad del alcance de la impugnación no es necesario entrar en consideraciones distintas, pero como el ad - quem pretende apoyarse en otras normas de la seguridad social, en gracia de discusión, se afirma que incurre en una interpretación errónea. “Al considerar el ad - quem que quienes se hallan en el régimen de transición no les es aplicable la obligación del empleador de consultar al trabajador sobre si desea continuar cotizando por su cuenta después de haber cumplido con los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez y que al tampoco ser requisito o condición para acceder a la pensión de vejez no se hace necesario que el empleador consulte al trabajador antes de solicitar la pensión. Una vez transcribe lo que al efecto establecen los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 19 del Decreto 692 de 1994, manifiesta: “Contra el tenor literal de la norma, la interpretación que el da el Tribunal a estas disposiciones es errónea cuando afirma que la posibilidad del trabajador de seguir cotizando no se les aplica a quienes estén en el régimen de transición, sino únicamente a quienes se hallan dentro del sistema de prima media con prestación definida y que tampoco es requisito ni condición para acceder a la pensión de vejez.

“Realmente estamos ante una interpretación a prima vista sin sostén lógico ni jurídico alguno, pues la norma dice que (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (ii) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y (iii) el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Pero únicamente en esas tres condiciones o requisitos y en todos los se rigen por lo mandado en la ley 100, sin hacer ninguna distinción. Uno de los requisitos es que los aportantes no sean pensionados cuando cumplan la edad establecida en la ley para aplazar el disfrute de la pensión por 5 años más para incrementar el monto. “La parte final del inciso segundo, a contrario sensu de lo sostenido por el Tribunal, ordena que quienes se hallen en el régimen de transición se les aplicará la ley 100, menos en cuanto a edad, monto y cotizaciones, siendo uno de los demás requisitos o condiciones el aplazamiento del reconocimiento de la pensión para poder cotizar durante 5 años más. El párrafo segundo del artículo 36 de la ley sólo le está concediendo a quienes entran en el régimen de transición que puedan regularse por la ley anterior en esos tres ítems y en ninguno más. “( ).

“En segundo lugar la interpretación del Tribunal del parágrafo 3° del artículo 33 de la ley 100 de 1993 es errónea por cuanto se lee: "No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir cotizando ". Es decir se consagra la posibilidad de seguir cotizando al trabajador, es decir a quien tiene contrato de trabajo, escrito o verbal, real o ficto.

Si una trabajadora solicita se le conceda la posibilidad de seguir cotizando, pero es despedida y ya no es trabajadora, es apenas obvio que la ley no le exige que cumpla con la intención de seguir cotizando por haber perdido esa calidad de trabajador, al suponer el legislador que quien no tiene trabajo no podrá cotizar. “En tercer lugar la interpretación del inciso 2° del artículo 19 del decreto 692 de 1994 es errónea por cuanto este artículo señala que el afiliado que cumpla los requisitos de la pensión de vejez pueden optar por que no se les reconozca para seguir cotizando hasta por cinco años.

Es esa expresión de voluntad de aplazamiento del reconocimiento de pensión la que regula las dos disposiciones analizadas y que nada tiene que ver si el interesado cotizó o no efectivamente dentro de ese lustro siguiente. “La norma no está diciendo, porque sería un contrasentido, que solo se le puede aplazar el reconocimiento de pensión a quienes real y efectivamente sigan cotizando, pues estaría expresando una condición hacia el futuro de realización muy incierta pues es factible, como en el caso de Quiñones, que no tenga los recursos para hacerla.

Lo que estas normas le están dando es la posibilidad de seguir cotizando. Si lo hace incrementará el monto de la pensión, si no lo hace a lo mejor se le disminuirá por las normas sobre fijación del ingreso base de liquidación. Es absurda la interpretación dada por el Tribunal a esta normatividad”. LA RÉPLICA Afirma que el Tribunal hizo una interpretación correcta de la ley sustancial, pues no se presentó por parte de la demandada violación alguna de la ley laboral; que el ISS reconoció pensión de vejez a la actora por Resolución No. 015668 del 30 de noviembre de 1998, con efectos a partir del 1° de diciembre de 1998.

Que la demandante se notificó del acto administrativo e interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación; que en aplicación del artículo 60 del C.C.A., Ley 1ª de 1984, al no haberse notificado de la decisión expresa sobre ellos en el plazo de dos meses, operó el silencio administrativo negativo de la Administración, de tal forma que el acto de reconocimiento de la pensión de vejez, se encontraba en firme.

Que la demandada obró de buena fe, de acuerdo a las informaciones y documentos suministrados por el Instituto de Seguros Sociales, siendo correcta la aplicación de la terminación del contrato de trabajo de la actora, por no haber solución de continuidad entre el despido y el reconocimiento de la pensión de vejez, ya que la pensión se otorgó a partir del 10 de diciembre de 1998, mientras que la terminación del contrato de trabajo se comunicó el 12 de marzo de 1998 con 15 días de antelación, con efectos a partir del 29 de marzo de 1998, con fundamento en el numeral 14 del ordinal a) del artículo 62 del Código sustantivo de Trabajo.

Que no comparte el fallo del a quo de que hubo solución de continuidad, porque la demandada aplicó normas que la facultaron para dar por terminado el contrato de trabajo de la actora, pero además en el fallo, numeral primero, sin fundamento legal alguno, precisó que la actora devengaba un básico de $2.302.817.00, cuando ella en el momento del despido devengaba un básico de $1.681.195.00 y así aparece probado por su confesión. Que por mandato de la ley, la demandada al encontrarse en liquidación obligatoria, no puede por ningún motivo desarrollar su objeto social ni realizar operaciones diferentes a las propias actividades directamente relacionadas con su liquidación, resultando improcedente el reintegro.

SE CONSIDERA El aspecto que suscita controversia en el censor, radica en definir si de conformidad con lo establecido en el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto por el artículo 7º numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales a solicitud del empleador, habilita a éste para terminar con justa causa el contrato de trabajo, no obstante el trabajador haber manifestado su deseo de continuar cotizando, con la finalidad a que alude la norma inicialmente citada.

Ya la Sala desde la sentencia del 8 de octubre de 1999, radicación 11832, ha fijado su criterio mayoritario en relación con el tema aquí debatido, el cual ha venido siendo reiterado en las proferidas el 25 de noviembre de 2002, radicación 18716, 28 de enero de 2003, radicación 18908, 3 de junio de 2004, radicación 20954 y, recientemente, en la del 12 de mayo de 2005, radicación 23549, donde se ha dicho: “Por mayoría de los integrantes de la Sala no se comparte la exégesis que de los preceptos reproducidos hizo el fallador de alzada, ya que si éstos expresamente conceden la facultad al afiliado para que, una vez haya cotizado el mínimo de 1.000 semanas en cualquier tiempo (Num. 2º art.33 Ley 100/93), pueda seguir trabajando y cotizando, a su cargo, durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso, no resulta lógico entender, a su vez, que el empleador, por el hecho de la entidad de seguridad social concederle la pensión de vejez al trabajador, esté autorizado para despedirlo, pese a éste mantener vivo su deseo de continuar trabajando y cotizando.

“De suerte que razonamiento como el transcrito no es de recibo, porque cercena el derecho previsto en las cuestionadas disposiciones y, de paso, las deja sin producir ninguna consecuencia jurídica, esto es, les desconoce ese carácter que conserva toda ley en general, de ser fuente de derecho. “Es innegable que el numeral 14 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, permite al patrono terminar unilateralmente el contrato de trabajo por justa causa al trabajador, cuando a éste le es reconocida la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.

A este respecto la jurisprudencia de la Corte ha venido sosteniendo que el despido es legal si el reconocimiento de la mencionada prestación ocurre estando el trabajador al servicio de la empresa; además, que si reunidos los requisitos para acceder a la pensión, el trabajador no hace las gestiones pertinentes ante la entidad de seguridad, nada impide al empresario hacerlo.

“Apunta ahora la Sala, frente a la existencia de las preceptivas acusadas, manteniendo vigente la posición jurisprudencial antes referida, que si es la empresa la que acude al ente de seguridad en procura del reconocimiento de la pensión de quien le presta sus servicios, el cual ha reunido los requisitos previstos por los numerales 1 y 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es indispensable que le haga saber de su intención a dicho trabajador, para que éste tenga la oportunidad de oponerse a la misma, si considera que ella le enerva la posibilidad de continuar trabajando y cotizando, tal como lo permite el parágrafo 3 de la norma en cita.

Así debe entenderse, si se tiene en cuenta que fue el legislador explícitamente quien al expedir esta norma y prescribir que, no obstante el trabajador reunir el requisito de las 1000 semanas de cotizaciones, estaba facultado para que, si lo estimaba “conveniente”, pudiera seguir trabajando y cotizando a su cargo, durante 5 años más. “Realmente de esta y no de otra forma es que se concibe el entendimiento que debe dársele al comentado parágrafo, así como al artículo 19 del decreto 692 de 1994, porque si la empresa, a espaldas de su trabajador, realiza las gestiones y le consigue la pensión de jubilación, para luego proceder a desvincularlo, incurre en un despido injusto con las consecuencias que ello conlleva.

“Debe decirse entonces que las mencionadas disposiciones, tácitamente modificaron el numeral 14, literal a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, en cuanto, ahora, no basta que el trabajador obtenga el reconocimiento de su pensión, para que legalmente pueda ser despedido, sino que se muestra esencial que si la empresa desea adelantar los trámites de la pensión del trabajador que ha cumplido los requisitos señalados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, previamente le consulte a éste si quiere retirarse o continuar trabajando y cotizando; si le responde que quiere pensionarse, lógicamente que la empresa con ese aval puede acudir al Seguro Social e iniciar los trámites para la pensión, pero si su aspiración es la de permanecer en el cargo, la empleadora estará en la obligación de permitirle su continuidad, porque si procede contra aquella voluntad y obtiene la pensión para luego desvincularlo, puede incurrir en un despido injusto.

“Obviamente que cuando se habilite al trabajador para que, después de cumplidos los requisitos legales para obtener la pensión, continúe laborando, estará obligado a demostrar a su empleador, concomitantemente con la continuación de la prestación del servicio, que está cumpliendo con las cotizaciones que son de su cargo como lo dispone el aludido artículo 19 del Decreto 692 de 1994.

“Pero si el trabajador, quien enterado de la intención de la empresa frente a la entidad de seguridad social, guarda silencio, coadyuva o la acepta, es natural que no proceda a calificarse el despido de injusto, si con posterioridad al reconocimiento de la pensión le termina su contrato de trabajo; en este mismo sentido debe calificarse, si es el propio trabajador el que acude y logra que se le reconozca su pensión, porque es obvio que con su actitud está demostrando su desinterés frente a la opción que prevén las pluricitadas normas.

“Sentadas las anteriores reflexiones, se impone afirmar que el Tribunal se equivocó en la interpretación de las normas acusadas por la censura y, en consecuencia, prospera el cargo”. De acuerdo con lo anterior, si en el sub judice no se controvierte que en efecto la sociedad demandada fue quien le reclamó al Instituto de Seguros Sociales la pensión de vejez de la actora, sin la anuencia de ésta, aunando al deseo de seguir cotizando a esa entidad de seguridad social, por el término que autoriza el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al punto que inclusive interpuso los recursos a la Resolución que le reconoció esa prestación, no hay duda alguna que el despido así concebido se torna injusto, contrario a lo inferido por el Tribunal.

Precisamente, si la disposición legal mencionada le concede al trabajador la facultad de seguir cotizando al régimen de seguridad en pensiones, no obstante reunir los requisitos legales para acceder a su pensión de vejez, tal posibilidad no puede ser frustrada por el querer del empleador, prevalido de estar obrando conforme al ordenamiento jurídico, y asumir en forma unilateral e inconsulta, la decisión de reclamar la pensión de su asalariado, aún en contra de su voluntad, para posteriormente terminar la relación laboral existente, que fue lo sucedido en este caso con la demandante.

Por lo visto, el sentenciador de alzada incurrió en las infracciones a la Ley que denuncia el censor a través de los dos cargos propuestos, en cuanto contrarió las pautas jurisprudenciales que sobre el tema debatido ha reiterado insistentemente la Corte. Como consecuencia de lo anterior, los cargos prosperan. En sede de instancia, se advierte que si bien es cierto que el despido de la actora fue injusto, tal como quedó precisado en las consideraciones expuestas al resolver los cargos, el reintegro impetrado resulta improcedente, teniendo en cuenta el estado de disolución y liquidación en el que se encuentra la empresa demandada, lo cual aparece demostrado con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, visible a folios 725 a 728 del expediente.

Sobre el tema de la imposibilidad del reintegro, en tratándose de empresas en estado de disolución y liquidación, ya la Corte en reiteradas ocasiones ha fijado su criterio. Últimamente en la sentencia del 30 de septiembre de 2004, radicación 23863, al rememorar otras, sostuvo: “Ha sido el criterio de la Sala que en los casos de supresión de cargos o de liquidación de una empresa o entidad, la reinstalación del trabajador que ha sido despedido sin justa causa, incluso cuando se trata de personas con garantía foral, es improcedente por ser material y jurídicamente imposible.

“En sentencia de 30 de abril de 2003, rad. N° 19222, dijo textualmente esta Corporación: "Para la Corte es claro que en situaciones normales la nulidad del despido de una trabajadora en estado de embarazo implica necesariamente el restablecimiento de la relación laboral; sin embargo, ello no es así cuando median circunstancias que lo hacen material o físicamente imposible, como por ejemplo, cuando la empresa ya no existe o se encuentra en proceso de liquidación, que es precisamente el caso que se estudia, en tanto resulta ilógico ordenar un reintegro en una empresa que está en vía de desaparecer, entre otras cosas porque el empleo supone vocación de permanencia, que desde luego no puede lograrse en un evento como éste en que se ha disipado el objeto o razón de ser de la empresa, restando solamente la ejecución de los actos para obtener la cancelación de créditos pendientes, como la liquidación y finiquito de las cuentas de terceros y de los socios en la forma prevista por la ley.

"En esas condiciones, no es dable entonces para el Juez del Trabajo disponer la reanudación del vínculo laboral de la mujer despedida en estado de gravidez cuando la entidad se encuentra en trámite de liquidación, bajo el supuesto de que el contrato de trabajo debe persistir, por lo menos hasta tanto se cumplan las gestiones finales que aquel conlleva, pues se repite que ello resulta inviable cuando la entidad o empresa ha cesado en el cumplimiento de los fines o actividad económica para la cual fue creada.

"En torno a las demandas de reintegro estando en proceso de liquidación las empresas, la Sala ha tenido oportunidad de fijar su criterio para la generalidad de los casos, sin establecer excepciones, luego ello no cambia ni siquiera en situaciones como la que se estudia, esto es, por haber sido despedida la mujer en estado de embarazo, pues esa especial protección que la constitución y la ley le brinda en desarrollo del contrato de trabajo, no tiene cabida en las hipótesis de cierre o clausura de las empresas, en tanto el reintegro en tales eventos resulta física y jurídicamente imposible”.

En consecuencia, se negará el reintegro pretendido, y en su lugar se impondrá el reconocimiento de la indemnización por despido injusto, de orden legal, en la medida en que no obstante haberse también solicitado la indemnización de carácter convencional, las pruebas que se arrimaron en este sentido no consagran este beneficio, ni su forma de liquidación. Por consiguiente, se tendrán en cuenta los parámetros previstos por el artículo 8º numeral 4 literal d) del Decreto 2351 de 1965, por tratarse de una trabajadora que contaba más de 10 años de servicio cuando entró a regir la Ley 50 de 1990, acorde además con la jurisprudencia fijada por la Sala (Ver sentencia 18519 del 29 de agosto de 2002).

Así las cosas, si el salario que devengaba la demandante al momento del despido, era de $2.302.817, conforme lo dedujo el a - quo al tener como cierto ese hecho derivado de la aplicación del artículo 56 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, el monto de la indemnización correspondiente a 30 años y 13 días (16 de marzo de 1966 al 29 de marzo de 1999), asciende a $70.318.813,80 y su indexación a $35.878.413,45.

Por tanto, en total indemnización por despido injusto con su correspondiente indexación, arroja la suma de $106.197.227,25. En lo demás se confirma la decisión del a quo. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias serán a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 19 de marzo de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que LUZ MILA QUIÑÓNEZ SUAREZ le promovió a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. – EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia, se revoca la sentencia del Juez Trece Laboral del Circuito de Bogotá del 11 de diciembre de 2002, en cuanto condenó a la demandada a reintegrar a la actora al cargo que desempeñaba y, en su lugar, se le CONDENA a pagar la suma de CIENTO SEIS MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS MCTE ($106.197.227,25 ), por concepto de indemnización por despido injusto con su correspondiente corrección monetaria.

En lo demás se confirma la decisión del a – quo. Las costas de las instancias se fijan a la demandada. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 36