CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 26 24 Expediente 24346 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 24346 Acta No. 83 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por AMANDA MINA en representación de su menor hijo JAVIER ALEXIS ARCE MINA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga el 26 de marzo de 2004, en el proceso instaurado contra el FONDO DE PENSIONES BBVA- HORIZONTE.

I.

ANTECEDENTES AMANDA MINA, en representación de su hijo menor JAVIER ALEXIS ARCE MINA, instauró demanda contra el FONDO DE PENSIONES BBVA-HORIZONTE, para que se le condenara a “reconocer y pagar la pensión de sobreviviente al menor Javier Alexis Arce Mina en su calidad de hijo del fallecido Gonzalo Arce, a partir del 11 de abril de 2.000, en cuantía equivalente al 65% del ingreso base de cotización que trata el artículo 48 de la Ley 100/93, o, en la proporción que más le favorezca” (folio 24 cuaderno del Juzgado), las mesadas pensionales adeudadas y cualquier otro derecho “de conformidad con el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral” (ibídem).

Pretensiones que fundó, en síntesis, en que Gonzalo Arce laboró como trabajador de Méndez Rosales y Cía. Ltda., “desde el 11 de abril/99 hasta el 11 de abril/2000” (folio 21, cuaderno del Juzgado), fecha en que falleció; que fue cotizante “al Régimen de Seguridad Social para el riesgo de vejez en el Fondo de Pensiones BBVA-Horizonte desde junio/99 a Abril/00” (ibídem); que en representación de su menor hijo, solicitó al Fondo el reconocimiento y pago de la pensión, la cual le fue negada, con el argumento de que al momento de la muerte, Gonzalo Arce, “no era cotizante al sistema” (folio 22, cuaderno del Juzgado), debido a que el empleador pagó extemporáneamente el período correspondiente de enero a abril de 2000, no habiendo cotizado el mínimo de semanas suficientes al momento de la muerte, como lo establece el artículo 46 literal b) de la Ley 100 de 1993; y además, que “los períodos correspondientes a los meses de junio a diciembre de 1999, el empleador los efectuó el 3 de mayo de 2.000, después del fallecimiento del señor Gonzalo Arce” (ibídem).

Así mismo, que la empleadora nunca desafilió al trabajador del régimen y cotizó desde el 11 de junio de 1999 hasta el 11 de abril de 2000; y que al caso le es aplicable el artículo 8º del Decreto 1530 de 1996, que derogó los artículos 16 inciso 2º y 21 del Decreto 1295/94 y las sentencias T-059 del 10 de febrero de 1997 de la Corte Constitucional y la 14202 del 22 de septiembre de 2000 de esta Sala de Casación de la Corte.

En la primera audiencia de trámite, adicionó la demanda. El BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS al responder, aceptó haber negado la pensión de sobrevivientes solicitada, por cuanto al verificar el estado de cuenta de Gonzalo Arce, se encontró que a su fallecimiento, “no estaba cotizando al Sistema General del Pensiones, debido a que el empleador realizó el pago de los períodos correspondientes a los meses de Junio a Diciembre de 1999 y de Enero a Abril de 2000, extemporáneamente” (folios 56 y 57, cuaderno del Juzgado); no habiendo así cotizado las 26 semanas durante el año anterior como lo exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; hecho que tampoco se dió, por cuanto “el pago de los períodos correspondientes a los meses de Enero a Abril de 2000, el empleador los efectuó el 3 de Mayo de 2000, después del fallecimiento del señor Gonzalo Arce” (folio 57), lo cual ocurrió el 11 de abril de 2000; negó los demás hechos.

Afirmó que las normas citadas por la demandante no son aplicables al caso. Se opuso a las pretensiones de la demanda, y propuso como excepciones la carencia de acción, carencia de causa, carencia de derecho, inexistencia de la obligación, pago de lo no debido y prescripción. Mediante fallo del 25 de agosto de 2003, el Juzgado de conocimiento, que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Palmira, condenó al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, a pagar a favor del menor JAVIER ALEXIS ARCE MINA, “PENSION DE SOBREVIVIENTE del causante GONZALO ARCE, a partir del día 12 de abril de 2000, en cuantía del salario mínimo legal vigente para cada anualidad, con sus aumentos legales y mesadas adicionales hasta que el menor cumpla la mayoría de edad (18 años) o hasta los 25 años si acredita estudios” (folio 129, cuaderno del Juzgado).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la entidad demandada, el Tribunal Superior de Buga al desatar el recurso, mediante sentencia de 26 de marzo de 2004, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada “de todos los cargos incoados en su contra” (folio 14, cuaderno del Tribunal), e impuso costas en ambas instancias a la parte recurrente.

En lo que al recurso extraordinario interesa cabe decir, que el ad –quem para revocar las condenas impuestas por el a-quo, fundado en la certificación expedida por la Operadora Administrativa del BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS del 3 de marzo de 2003, que aparece a folios 110 y 111, sostuvo textualmente lo siguiente: “el señor GONZALO ARCE presenta, en el fondo demandado, cotizaciones por los períodos 1º de agosto de 1998 a 31 de enero de 1999, bajo el patronal Sociedad Quintero Vargas, y del 7 de junio de 1999 al 11 de abril de 2000, bajo el patronal Méndez Rosales S. de H., relacionando los pagos hechos por el último empleador con anterioridad al 11 de abril de 2000, de donde se desprende que al momento de fallecer el señor GONZALO ARCE no se encontraba efectuando aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por lo que se ubica en el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 ya transcrito, razón por la cual para que sus beneficiarios tuvieran derecho a la pensión de sobrevivientes, debía haber cotizado al menos 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, lo cual no se presentó, pues se repite, revisada la certificación expedida por la entidad demandada, se encuentra que las cotizaciones que efectuó el causante durante dicho lapso (11 de abril de 1999 – 11 de abril de 2000, año inmediatamente anterior a la muerte) es igual a 24 semanas, razón por la cual no cumple con el requisito exigido por la norma que rige el asunto, además de que las mismas fueron realizadas en forma extemporánea, pues las correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, noviembre, diciembre de 1999, se efectuaron el 3 de mayo de 2000, es decir, con posterioridad al fallecimiento del afiliado” (folios 12 y 13, cuaderno del Tribunal).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con esa decisión, la demandante interpuso el recurso extraordinario (folios 7 a 22 cuaderno 3), que fue replicado (folios 29 a 32, ibídem), en el que le pide a la Corte que case la sentencia acusada, para que en instancia, confirme el fallo del juzgado. Con ese específico propósito, le formula dos cargos, que la Corte estudiará conjuntamente junto con lo replicado, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto y del conjunto normativo propuesto como violado.

PRIMER CARGO: Acusa la violación indirecta por aplicación indebida de “los artículos 13, literal c, 15 numeral 1, 17, 18, 20, 22, 23, 24, 31 de la Ley 100 de 1993; 17, 19, 20, 21, 23, 27 y 28 del Decreto 692 de 1994, 8, 11 y 13 del decreto 1661 de 1994, 1, 2 y 5 del D.R. 2633 de 1994, 8 y 21 del decreto 1818 de 1996 y Art. 39 del Decreto 1406 de 1999 en relación con el artículo 46, 47 y 73 de la ley 100 de 1993” (folio 10, cuaderno 3).

Violación que encuentra fundada en los siguientes errores de hecho: “1o. No dar por demostrado, estándolo, que el afiliado GONZALO ARCE cotizó a BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, más de 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte. “2o. Dar por establecido, sin ser ello cierto, que las cotizaciones efectuadas en los meses de junio a diciembre de 1999 carecen de eficacia por ser extemporáneas” (folio 10, cuaderno de la Corte).

Errores que considera producto de la equivocada apreciación de la certificación de folio 109 a 110; y por la falta de apreciación de la prueba calificada de folios 8 a 18; e igualmente de la falta de apreciación de la confesión ficta contenida en el interrogatorio de parte formulado por la demandante que obra a folio 90 y así declarada por el juzgado mediante providencia de 31 de enero de 2003, de folio 95.

Sostiene que la certificación de folios 109 a 110 resulta contradictoria por cuanto en el folio 109, afirma que el afiliado GONZALO ARCE mantuvo relaciones laborales, primero, con la Sociedad Vargas Quintero desde el 1º de agosto de 1998 al 31 de enero de 1999 y, segundo, con el empleador Méndez Rosales S. de H, desde el 7 de junio de 1999 hasta el 11 de abril de 2000, lo cual significa, que la última afiliación, que es la que interesa al caso, “estuvo vigente por 10 meses y 4 días, o lo que es lo mismo, por 304 días que equivalen a 43 semanas” (folio 12, cuaderno 3).

Igualmente sostiene, que en franca contradicción con lo aseverado anteriormente, en la página 110 aparecen los pagos efectuados por la sociedad Méndez Rosales S. de H., registrándose únicamente los meses de junio a noviembre de 1999, para un total de 180 días, que equivalen a 25.7 semanas, no las 24 contabilizadas por el Tribunal; pero considera que la información allí contenida resulta sesgada, por cuanto habiéndose aceptado que la afiliación duró mas de 10 meses, posteriormente se refiere únicamente a 6 meses de cotización por parte de la mencionada sociedad; permitiéndole concluir, que la información es acomodada, no obstante es evidente, “que el número de semanas allí contenidas son ligeramente inferiores a las 26 semanas exigidas por el b) del artículo 46 de la ley 100 de 1993” (folio 13, cuaderno 3).

Con base en las autoliquidaciones de aportes que reposan en los folios de 8 a 18 del cuaderno principal, asevera, que lo establecido por el Tribunal no corresponde a la realidad, “por cuanto los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 1999 y enero, febrero, marzo y abril de 2000 fueron cancelados el día 3 de mayo de 2000, en ‘Granahorrar’” (folio 13, cuaderno 3).

Según la recurrente, lo anterior la lleva a concluir que sí incurrió el ad-quem en el primer error endilgado, por cuanto de los documentos analizados se desprende, que el afiliado GONZALO ARCE superó con creces las 26 semanas mínimas exigidas por el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. En relación con la extemporaneidad de las cotizaciones expresa, que “si bien es cierto, que éstas se cancelaron el 3 de mayo de 2000, esto es con posterioridad a la muerte del señor ARCE, las mismas se pagaron con los intereses moratorios señalados tanto por el art. 23 de la ley 100 de 1993 como por el 28 del decreto 692 de 1994, cumpliéndose con ello el deber especial del empleador, establecido tanto el artículo 18 del decreto 1818 de 1996 como el 39 del decreto 1406 de 1999” (folio 14, cuaderno 3); considerando, que el castigo del empleador moroso, es la cancelación de los intereses, no el de responder por las prestaciones económicas; por cuanto resulta más seguro para el trabajador, que dichas obligaciones estén en cabeza de la entidad y no en el propio empleador; ya que el sentido de la seguridad social, en solidaridad con el Estado, es la protección del afiliado.

Señala que una mayor evidencia de la comisión de los dos errores, lo constituye la confesión ficta declarada por el juez, en la que de acuerdo con las preguntas 1, 2 y 4, se acepta, “que el actor estuvo afiliado desde junio de 1999 a abril de 2000 ( ) que efectivamente el señor Arce cotizó y pago para el riesgo de vejez, invalidez y sobrevivientes entre junio de 1999 y abril de 2000 ( ) que el actor jamás fue desafiliado del sistema por mora en el pago de los aportes” (folio 16, cuaderno 3).

Considerando demostrados los errores de hecho endilgados a la sentencia, termina su argumentación diciendo que el cargo debe prosperar, “por cuanto las cotizaciones hechas con posterioridad a la ocurrencia del riesgo, como se vio, tienen plena validez, y con ello el causante cumple los supuestos fácticos contenidos en el literal b) del artículo 46 de la ley 100 de 1993 para que el menor ALEXANDER ARCE puedan(sic) acceder a la pensión de sobrevivientes” (folio 16, cuaderno 3).

LA REPLICA Oponiéndose a los yerros endilgados a la sentencia, expone como razones que no es cierto que la certificación de folio 109 y 110, sea contradictoria por cuanto en ella se discriminan las cotizaciones efectuadas en tiempo, correspondientes a 24 semanas en el último año antes del fallecimiento del causante, “realizadas extemporáneamente por cuanto lo fueron el día 3 de mayo de 2000, fecha en la cual ya había fallecido” (folio 30, cuaderno 3).

Aduce que no encuentra contradicción con la documental de folios 8 a 18, señalada como no apreciada por el Tribunal, por cuanto ella aclara, que a pesar de haberse incluido al señor Arce en las autoliquidaciones de aportes, “éstas no fueron canceladas sino desde el día 3 de mayo de 2000, fecha en la cual ya había fallecido” (folio 30, cuaderno 3).

Así mismo aduce, que la confesión ficta, no analizada por el Tribunal, tampoco desvirtúa la certificación expedida por la demandada con fecha 3 de marzo de 2003, que demuestra la extemporaneidad de las cotizaciones, “que no pueden ser objeto de cómputo para el reconocimiento de tal derecho” (folio 30, cuaderno 3), porque, aun cuando aparezca claramente establecido que el causante estuvo afiliado desde junio de 1999 a abril de 2000, resulta igualmente claro, “que las cotizaciones correspondiente a los meses de Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 1999 se efectuaron el 3 de Mayo de 2000, o sea con posterioridad al fallecimiento del afiliado, es decir cuando ya había transcurrido el sinistro que trataba de cubrirse con esas cotizaciones” (folio 31, ibídem).

SEGUNDO CARGO Por la vía directa, acusa la sentencia de infracción directa de “los artículos 13 literal c, 15 numeral 1, 17, 18, 20, 22, 23, 24, 31 de la Ley 100 de 1993; 17, 19, 20, 21, 23, 27 y 28 del Decreto 692 de 1994, 13 del decreto 1661 de 1994 y 1º, 2º y 5º del D.R. 2633 de 1994, en relación con los artículos 46, 47 y 73 de la ley 100 de 1993” (folio 16, cuaderno 3).

Considerando inaceptable la postura del Tribunal en cuanto a la extemporaneidad de las cotizaciones de los meses de julio a diciembre de 1999, a sabiendas de que los fondos administradores cuentan con “una amplia gama de herramientas jurídicas” (folio 17, cuaderno 3) para hacer efectivo el pago; en síntesis de su argumentación, y después de referirse al contenido de los artículos 13, 15, 17, 18 y 21 de la Ley 100 de 1993, sostiene que fue equivocada la conclusión y por lo mismo incorrecta la decisión de negar la pensión de sobrevivientes, porque si bien la obligación de cotizar está en cabeza del empleador, previo descuento al trabajador, “es al fondo administrador a quien le corresponde garantizar la efectividad de los derechos de sus afiliados, mediante las pertinentes acciones de cobro conforme lo estatuye el artículo 24 ibídem, 13 del decreto 1161 de 1994 y 1º, 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994” (folio 18, ibídem).

Así mismo afirma que el castigo impuesto por el legislador al empleador moroso, fue el pago de los intereses causados, “pero bajo ninguna circunstancia, se reitera, quiso dejar que tales prestaciones económicas queden en cabeza del empleador” (folio 19, ibídem). Aun cuando manifiesta no desconocer que uno de los pilares que soporta el régimen integral de seguridad social, es el contributivo, afirma, que eso fue lo que tuvo en cuenta el legislador al darle la facultad de cobrar del total de las cotizaciones, un porcentaje por concepto de administración para la efectividad del sistema.

Y aceptando que el incumplimiento provino del empleador que no pagó a tiempo la cotización, pero lo hizo con intereses de mora, dice que igualmente incumplido fue el fondo administrador por su negligencia en no adelantar las gestiones de cobro, considerando que sería absurdo que el único perjudicado en este caso lo sea el menor Javier Alexis Arce Mina, y no el Fondo quien se vería beneficiado al desconocerse la prestación pensional.

Concluye su argumentación citando en su apoyo, lo que dice ser una aclaración de voto frente a las sentencias No. 19610 con reiteración en la 21967 del 24 de junio de 2004. LA REPLICA Al decir de la oposición el cargo debió orientarse por la modalidad de interpretación errónea porque a su entender, el Tribunal sin desconocimiento de los artículos 13 y 15 de la Ley 100 de 1993, lo que hizo fue una interpretación sistemática del artículo 41 de la misma ley y su decreto reglamentario, que de ninguna manera permiten, “que ocurrido un siniestro el empleador pueda cancelar con posterioridad al mismo las cotizaciones que pudieran dar el derecho a obtener el reconocimiento de dicha prestación por parte de un fondo de pensiones o una ARP” (folio 31, cuaderno 3).

Tal y como reiteradamente lo ha sostenido la Corte, en similitud de situaciones, de que, “cuando ocurre un siniestro y el trabajador no se encuentra bajo las condiciones establecidas en la ley para el reconocimiento del mismo respecto al número de cotizaciones, es imposible sanear esta actuación con una consignación extemporánea posterior a la ocurrencia del siniestro” (folios 31 y 32, ibídem), restándole validez a la explicación del recurrente, sobre que si el fondo acepta que el empleador se ponga al día mediante el pago con intereses moratorios, se podrían imputar dichas cotizaciones a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, siendo ello imposible, por cuanto ocurrido el siniestro, “el Fondo de Pensiones ha quedado exonerado del cumplimiento de la obligación de reconocer pensión de sobrevivientes al no existir el número de cotizaciones requerido por la ley para el reconocimiento de la misma, una vez ocurrido el fallecimiento del afiliado” (folio 32, ibídem).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para los fines del recurso cabe señalar que el juez de apelaciones en su convencimiento dio por establecido, con base en la certificación de folios 109 y 110 que al momento de su muerte, Gonzalo Arce “no se encontraba efectuando aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones” (folio 13, cuaderno del Tribunal), ubicándose así, en la situación del literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Aun cuando pudiera precisarse, en relación con el análisis probatorio, que en ningún error de valoración incurrió el ad quem y mucho menos en contradicción respecto de la misma prueba, por cuanto la certificación de folios 109 y 110 exactamente dice, lo que de allí extrajo como fundamento de la decisión, en cuanto a que “ al momento de fallecer el señor GONZALO ARCE no se encontraba efectuando aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones” (folio 13, cuaderno del Tribunal).

La certificación de folios 109 y 110, informa que el difunto GONZALO ARCE, estuvo afiliado al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por el BBVA, Horizonte Pensiones y Cesantías, mediante dos relaciones laborales, primero con la Sociedad Vargas Quintero cuya relación laboral se dio desde el 1º de agosto de 1998 hasta el 31 de enero de 1999, cuyos aportes fueron pagados con anterioridad a la ocurrencia del siniestro; y la segunda, con Méndez Rosales S de H, desde el 7 de junio de 1999 hasta el 11 de abril de 2000, con cotizaciones pagadas el 3 de mayo de 2000, es decir con posterioridad a la muerte del afiliado.

El anterior análisis demuestra, que ello no se contraviene con las afirmaciones del Tribunal por cuanto a pesar de estar afiliado al Sistema, no era cotizante del mismo, toda vez que desde su desvinculación de la Sociedad Quintero Vargas en enero de 1999, su posterior vinculación con la empresa Méndez Rosales S. de H., 7 de junio de 1999, hasta su fallecimiento 11 de abril de 2000, “GONZALO ARCE no se encontraba efectuando aportes al Sistema de seguridad Social en Pensiones” (folio 13, cuaderno del Tribunal), situación ésta que para el ad-quem, lo ubicaba en el supuesto del literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exige como requisito para el reconocimiento del derecho pensional, 26 semanas de cotización dentro del año inmediatamente anterior al siniestro.

Debe precisarse que, la alusión al pago de las cotizaciones originadas de junio 7 de 1999 al 11 de abril de 2000 (fecha de fallecimiento), cuyo pago como ya se anotó se efectuó en mayo de 2000, corresponde a una conclusión fáctica sobre las evidencias probatorias, pero que no significa que le estuviera dando validez a esas cotizaciones efectuadas con posterioridad a la muerte del afiliado; pues su verdadera conclusión respecto de la falta del requisitos de las 26 semanas cotizadas, la fundó en la no aceptación de los aportes por la extemporaneidad del pago; porque es innegable de acuerdo con la certificación analizada, que allí aparecen 6 períodos de cotización a razón de 30 días, que divididos entre los siete días de la semana, efectivamente resultan inferiores a las 26 exigidas por la citada norma; apareciendo además establecido, que tales cotizaciones, se efectuaron el 3 de mayo de 2000, es decir, con posterioridad al deceso del afiliado.

Lo anterior claramente demuestra, que para el Tribunal no pasó desapercibido que el trabajador estuvo afiliado al Sistema; pues el desconocimiento del derecho no derivó de la falta de afiliación, sino de la falta de cotización, ya que no siendo cotizante, la situación se enmarcaba dentro del supuesto b) de la norma, y por lo mismo debía demostrar las 26 semanas de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la ocurrencia del siniestro; lo que para el ad-quem no fue posible, por cuanto las cotizaciones tendientes a lograr el derecho, no se hicieron dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento del afiliado.

Sino en fecha ampliamente superior dada la de su muerte. Sin embargo, observa la Sala, que en este caso se encuentra plenamente establecido que GONZALO ARCE estuvo vinculado laboralmente a la sociedad Quintero Vargas entre el 1º de agosto de 1998 a 31 de enero de 1999, y que en vigencia de ese contrato fue afiliado y estuvo cotizando hasta enero de 1999; que a partir del 7 de junio de 1999, se vinculó con la empresa Méndez Rosales S. de H., hasta su fallecimiento, 11 de abril de 2000, fecha para la cual no estaba cotizando al sistema; dando como resultando, que en el año inmediatamente anterior a su muerte, no aparece efectuada cotización alguna.

En efecto, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, establece: “Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: “Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: “a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y “b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte” Es muy clara la norma cuando además de la afiliación al sistema, exige para el reconocimiento del derecho, que tal acto, esté acompañado de un verdadero ánimo de cotizar, dando a entender, como lo es, que para la obtención del derecho, además de la afiliación, se tiene la obligación de contribuir al sistema a través de unos aportes o cotizaciones para llegar al propósito de la prestación pensional; y es por ello, que la misma disposición, se refiere de manera diferente al afiliado cotizante y al no cotizante, pues no en vano se ha dicho insistentemente que una de las principales características del sistema de seguridad social, es la de cancelar los aportes a que esta obligado el vinculado al sistema, por tratarse de un régimen contributivo.

Siendo ello así, no puede resultar efectiva esa afiliación, --que en la vida real se tradujo en apariencia--, porque carece del cumplimiento de la obligación de los efectivos y oportunos aportes, por cuanto con ella no se lograría el propósito de la aseguración del riesgo; pues la fidelidad de las cotizaciones al régimen, es la que hace efectivo el derecho a la prestación pensional; dado que la afiliación por sí sola, no constituye derecho; solo un verdadero ánimo de afiliación, que es aquél que se acompaña con los aportes, es el que logra la finalidad de obtener el derecho al momento de presentarse la contingencia del riesgo asegurado.

En este caso, le asistía razón a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., al negar a la demandante como lo hizo, el pretendido derecho a la sustitución pensional, porque no hubo fidelidad en la cotización al no acompañarse su vinculación de una verdadera aportación, pues desde su afiliación al sistema y en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, no se obtienen las 26 semanas de cotización exigidas por la norma.

Las anteriores consideraciones que en este caso se ajustan a la situación aquí debatida, conllevan a la improsperidad de los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 26 de marzo de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso que AMANDA MINA, en representación de su hijo menor JAVIER ALEXIS ARCE MINA, promovió contra el BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia