21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 24340 Esther Cecilia Moscarella de Núñez Vs. Banco Central Hipotecario S.A. En Liquidación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 24340 Acta No. 100 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO S. A. - EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 11 de diciembre de 2003, aclarada el 3 de febrero de 2004, en el juicio que adelanta en su contra, y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ESTHER CECILIA MOSCARELLA DE NUÑEZ.

ANTECEDENTES ESTHER CECILIA MOSCARELLA DE NUÑEZ demandó al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO S. A. - EN LIQUIDACIÓN y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fueran condenados a pagarle a partir del 5 de noviembre de 2000, la pensión plena de jubilación prevista en el artículo 1o de la Ley 33 de 1985, en cuantía no inferior al 75% del salario promedio del último año de servicio; la indexación; lo que resulte extra y ultra petita; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones básicamente en que el BCH es una sociedad de economía mixta, en la cual el aporte de la Nación y entidades oficiales, es superior al 90% del capital social; que trabajó para la demandada, como trabajadora oficial, entre el 13 de agosto de 1969 y el 25 de febrero de 2000; que el último año de servicio devengó un promedio mensual de $1.310.837.00; que nació el 5 de noviembre de 1950; en la fecha que terminó su contrato de trabajo, tenía más de 20 años de servicio; que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, cumplía los requisitos necesarios para que se le aplicara el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que tiene derecho a la pensión de jubilación a los 50 años de edad, por encontrarse, a su vez, dentro del régimen de transición de la Ley 33 de 1985; durante la existencia del contrato de trabajo, estuvo afiliada al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 111 - 119), la accionada Banco Central Hipotecario, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la relación laboral, sus extremos y la afiliación de la actora al ISS, no obstante, adujo, que al momento de la terminación del contrato de trabajo, la demandada ostentaba la calidad de trabajadora particular, porque, a partir de 1992, el porcentaje del aporte oficial de su capital social es inferior al 90%.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de obligaciones, pago, compensación, prescripción y cosa juzgada. Igualmente, el BCH propuso demanda de reconvención, con el objeto de que la demandante le pagará la suma que le entregó en diligencia de conciliación. Por su parte, el ISS, al dar respuesta a la demanda (fls. 123 -125), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, sólo reconoció la naturaleza jurídica del BCH y que la actora había agotado la vía gubernativa, lo demás no le consta.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de noviembre de 2002 (fls. 258 - 261), absolvió al Banco Central Hipotecario de las pretensiones de la actora; declaró probada la excepción de petición antes de tiempo, respecto a la pensión de vejez a cargo del ISS; no impuso costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo del 11 de diciembre de 2003 (fls. 293 - 307), aclarado el 3 de febrero de 2004 (fls. 313 - 316), revocó el del a quo y, en su lugar, condenó al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar a la demandante " la pensión plena de jubilación debidamente indexada en su primera mesada pensional a partir de que la actora haya adquirido la edad requerida para acceder a dicha pensión, correspondiéndole al Banco demandado asumir el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación aquí reconocida y la pensión de vejez que le reconozca el ISS una vez reunidos los requisitos para acceder a la misma ".

Así mismo, absolvió al ISS de las pretensiones de la actora y condenó en costas a la parte vencida. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por relacionar los fundamentos de la decisión de primera instancia, en cuanto allí se consideró que las partes terminaron su relación laboral de mutuo acuerdo el 25 de febrero de 2000, en cuyo momento el banco pertenecía al sector privado desde el 1 de diciembre de 1992, como consecuencia de la variación de la composición de la estructura de capital, período " en que la actora laboró en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado por espacio de 8 años, por consiguiente pertenece al régimen del Código Sustantivo del Trabajo y consecuencialmente cobijada por el régimen de la seguridad social." Argumentación sobre la se pronunció de la siguiente manera: "Sobre el anterior particular es del caso señalar que pese a los cambios de naturaleza jurídica experimentado [s] por el demandado no alcanza en ningún caso a afectar los derechos y situaciones jurídicas que se hayan consolidado bajo la vigencia de la ostentación de la calidad de trabajador oficial y, menos aún, cuando el trabajador a -sic- adquirido el derecho a la pensión de jubilación por haber completado cabalmente los requisitos exigidos en las normas legales especiales que rigen para los trabajadores oficiales " Posición que apuntala con la jurisprudencia de esta Sala, contenida en la sentencia del 16 de febrero de 2001, la cual transcribe parcialmente, para luego señalar: "Para la Sala es claro que la señora ESTHER CECILIA MOSCARELLA DE NUÑEZ laboró para el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO desde el día 13 de Agosto de 1.969 hasta el 25 de febrero del 2.000 (fl. 6, 18).

Es decir, que la demandante prestó sus servicios al banco por espacio de 30 años, 6 meses, 12 días y que cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985 llevaba más de 15 años como trabajadora oficial, cobijándola por lo tanto el derecho a adquirir una pensión al cumplir 50 años de edad o sea, a partir del 5 de noviembre de 2000 (fl. 19 y 20)." Concluye de lo anterior que el derecho a la pensión de jubilación por la actora fue adquirido como trabajadora oficial, por lo que, dice, la normatividad aplicable es el "Decreto 33 de 1985" -sic-, del cual transcribe el inciso primero de su artículo 1o, que corresponde al mismo de la Ley 33 de 1985.

Señala que el parágrafo segundo de esa disposición, conservó a quienes a su vigencia hubieren cumplido 15 años de servicios, la edad de jubilación de 50 años para las mujeres. Definido que la actora goza del anterior beneficio pensional, acomete el Tribunal el estudio de si, para el caso debatido, se presentó la subrogación de la pensión de jubilación, por haber estado la actora afiliada al ISS, toda vez que, señala, el artículo 1o del "Decreto 33 de 1985" -sic- estableció que la pensión debe ser concedida por la respectiva Caja de Previsión, para lo cual transcribe parcialmente la sentencia de esta Sala del 6 de julio del año 2000, de lo cual concluye: "Así las cosas de acuerdo con la providencia trascrita le corresponde inicialmente al Banco demandado pagar la pensión de jubilación como lo dispone el artículo 75 del decreto 1848 de 1969 y cuando se reúnan los requisitos de edad y cotizaciones exigidas por el ISS, esta entidad debe otorgar la pensión de vejez, correspondiéndole desde ese momento sólo al Banco demandado el mayor valor entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez.

Por lo anterior no queda otro camino que revocar el fallo apelado debiendo condenar al Banco Central Hipotecario al pago de la pensión de jubilación solicitada en el acápite de la demanda." Procede luego a definir lo relativo a la indexación de la primera mesada, lo cual resuelve positivamente, con base exclusivamente en la sentencia de esta Corporación del 7 de marzo de 2003 (Rad. 19327), de la cual transcribe algunos apartes.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - EN LIQUIDACIÓN, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y, una vez constituida en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, de los cuales se estudiará el segundo que es el llamado a prosperar.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir directamente, por interpretación errónea, los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Violación que, dice, condujo a la infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193 y 259 del C. S. del T.; 12 de la Ley 6 de 1945; 1 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, en particular los artículos 6, 7, 11, 13 a 15; 17 a 25, 36, 37 y 43 del Decreto 1650 de 1977; 1 del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 del mismo año, artículo 5; 1 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, artículo 18; 40 y 48 del Decreto 692 de 1994; 3 a 13, 31 a 36, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1 a 4 del Decreto 813 de 1994; 2 del Decreto 433 de 1971; y 1 del Decreto 2282 de 1991.

En la demostración, luego de transcribir el aparte de las consideraciones del Tribunal, en donde relacionó los fundamentos del fallo de primera instancia, dice que éste concedió la pensión con base en la Ley 33 de 1985, aplicable a los trabajadores oficiales, " siendo que expresamente consideró que a la demandante le eran aplicables normas del sector privado."; que esta Corporación en sentencia del 10 de noviembre de 1998 (Rad. 10876), definió que " para otorgar la pensión de jubilación solicitada es necesario dilucidar cuáles son las normas aplicables a la fecha de desvinculación del actor." Señala el censor que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, establecieron la sustitución de los empleadores por el ISS, en la pensión de jubilación y que el artículo 75 ibídem dispuso que la pensión de vejez a cargo del ISS, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior; que tales disposiciones son similares a los artículos 193 y 259 del C. S. del T., que disponen que los empleadores están obligados a pagar las prestaciones allí establecidas, salvo que sean asumidas por el ISS; que el artículo 6 del Decreto 1650 de 1977 señaló quienes debía afiliarse al Seguro Social y sus artículos 13 y 14, expresó que es necesaria la afiliación para que ese instituto asuma las prestaciones correspondientes.

Agrega que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es aplicable al presente asunto, toda vez que se dispuso en su inciso primero que para acceder a la pensión continuarían las edades de 55 años la mujer y 60 el hombre, con lo cual, arguye, se reiteran las regulaciones que sobre pensión se establecieron en los reglamentos del ISS, ya señalados en la proposición jurídica.

Concluye que: "Entonces, si el 25 de febrero de 2000, oportunidad en la cual se produjo el retiro de la actora, se le aplicaban las normas propias del trabajador particular y de conformidad con el artículo 1 del Decreto Extraordinario 433 de 1971 le es aplicable, se tiene que el ISS subrogó totalmente en el riesgo de vejez al BCH y, por lo tanto, se debe dar aplicación a las disposiciones legales que regulan el régimen de invalidez, vejez y muerte a cargo de esa institución." Agrega que si el Tribunal hubiere aplicado los artículos 72 y 75 de la Ley 90 de 1946; 193 y 259 del C. S. del T.; y 2 literal b) del Decreto 433 de 1971, habría concluido que el BCH no tiene la obligación de asumir la pensión de jubilación, sino directamente el ISS.

Se refiere luego a la sentencia de esta Sala del 14 de marzo de 2001 (Rad. 15100), para terminar concluyendo: "En consecuencia, se demuestra la interpretación errónea y la infracción directa de las normas denunciadas en el cargo y, por lo tanto, procede la casación del fallo impugnado en la forma solicitada en el alcance de la impugnación." CONSIDERACIONES DE LA CORTE En síntesis, lo que le endilga la censura al Tribunal, en ambos cargos, es el haber reconocido la pensión de jubilación a la actora, con base en una disposición que solo es aplicable a los trabajadores oficiales (Ley 33 de 1985), no obstante haber considerado que a ésta le eran aplicables las normas del sector privado.

Al respecto consideró el ad quem, que no obstante los cambios producidos en la naturaleza jurídica de la demandada, ellos no tenían la virtualidad de afectar los derechos y situaciones jurídicas ya consolidadas cuando se tenía la condición de trabajador oficial, ni, menos aún, cuando el trabajador adquirió el derecho a la pensión por haber completado cabalmente los requisitos exigidos bajo las normas especiales aplicables a los trabajadores oficiales.

Inferencia ésta que apoyó en la jurisprudencia de esta Sala, contenida en la sentencia del 16 de febrero de 2001, en la que se sostuvo que la condición de trabajador oficial, no podía variar por los cambios en la naturaleza jurídica sufriera su empleadora, con posterioridad a su desvinculación. Bajo esta perspectiva consideró que, como a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, la demandante ya llevaba más de 15 años como trabajadora oficial, adquirió el derecho a pensionarse cuando cumpliera la edad de 50 años, el 5 de noviembre de 2000.

Este punto específico del debate, ya ha tenido oportunidad de dilucidarlo la Corte, en casos de elementos fácticos similares a los enunciados, en donde ha sido la misma entidad demandada, como lo es la sentencia del 25 de mayo del presente año (Rad. 25030), que ratificó lo ya dicho en la sentencia del 28 de junio de 2001, (Rad. 15847), en los siguientes términos: "El punto central de la presente controversia es determinar la legislación aplicable al actor en cuanto al derecho a la pensión de jubilación reclamada.

"Son varios los casos en los cuales esta Sala ha definido el tema de la calidad de los servidores del Banco demandado y las normas aplicables en tratándose de la pensión de jubilación de quienes se encuentran en circunstancias similares a la del reclamante. "Por cuanto en el sub examine no se han presentado argumentos que justifiquen un viraje en la jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema, basta citar apartes de algunos de esos fallos, en que se dijo textualmente: “En efecto, si bien es cierto que antes de la vigencia del Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991 era indiferente entrar a determinar la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, en virtud a que pese a ser una sociedad de economía mixta el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991, también lo es que con posteridad a la expedición del aludido decreto 2282 de 1991 que en su artículo 1° suprimió la parte pertinente donde se disponía el sometimiento de la entidad bancaria demandada al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya se hace necesario dilucidar el aporte estatal en atención a lo que establecen los artículos 2° y 3° del Decreto extraordinario 130 de 1976.(Rad. 10876 – 10 de noviembre de 1.998).

“Definidos los pilares fácticos sobre los que se encuentra cimentada la sentencia acusada y respecto de los cuales no existe discusión alguna, resulta oportuno recordar que la Corte ha dicho en otros casos similares a este, entre ellos los decididos a través de las sentencias 10876 de 1998 y 15100 de 2001, que el régimen pensional aplicable a trabajadores como la aquí demandante depende de la naturaleza jurídica que ostente la entidad bancaria demandada al momento de suscitarse su retiro del servicio, pues si para esa fecha la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial y, por ende, le resulta aplicable la normatividad que regula los derechos prestacionales de tal clase de trabajadores estatales; pero si para el momento de la desvinculación del trabajador, como es el caso de la actora, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como resultado de la variación en la composición de su estructura de capital, el empleado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y, ello, indefectiblemente, conlleva a que el régimen de seguridad social que lo cobije sea el propio de su condición. Así las cosas, se tiene que la Ley 33 de 1985 no resulta aplicable a la demandante porque al finalizar sus servicios con el Banco Central Hipotecario -29 de Mayo de 1994 - no tenía la condición de trabajador oficial, toda vez que desde el año de 1991 dicha entidad crediticia pasó a ser una sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, por lo que para esa fecha la accionante tenía el carácter de trabajador asimilado en lo laboral a particular.”(Rad.15847 – 28 de junio de 2.001).

De acuerdo a lo anterior, como es un hecho cierto no discutido en el proceso y que tuvo en cuenta el Tribunal para sustentar su decisión, el que la demandante se desvinculó de la demandada, el 25 de febrero de 2000, cuando el régimen aplicable a los trabajadores de ésta era el privado, es evidente el yerro jurídico en que incurrió el fallador, al aplicar equivocadamente unas normas jurídicas a una situación dada, con base al entendimiento equivocado que le dio a la jurisprudencia de esta Sala, por lo que el cargo es fundado y, en consecuencia, prospera.

En instancia, baste señalar que, como al momento de retirarse del servicio, la demandante estaba sometida al régimen privado y como se manifestó en la demanda que, durante toda la relación laboral, estuvo afiliada al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no podía aplicársele el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues éste régimen es propio de los servidores públicos, por lo que las pretensiones de la demanda son improcedentes.

El régimen pensional, entonces, al cual se encuentra sometida la actora es el del Seguro Social, por lo que podrá acceder a la pensión de vejez, conforme a sus reglamentos y, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por serle aplicable el régimen de transición allí establecido. Pensión ésta última que no fue la solicitada en este proceso, toda vez que si se llamó a responder al ISS, lo fue por la pensión establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que, como se dijo, no es aplicable en este caso.

En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia. Por no haberse causado, no se condenará en costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2003, aclarada el 3 de febrero de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta ESTHER CECILIA MOSCARELLA DE NUÑEZ al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia, se confirma la sentencia proferida en este asunto, el 19 de noviembre de 2002, por el Juez Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla.

No se condena en costas en segunda instancia, ni en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 19