CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 24.340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación No. 24.340 HUGO ZULUAGA JARAMILLO Corte Suprema de Justicia Proceso No 24340 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 80 Bogotá D. C., veinte de octubre de dos mil cinco.

V I S T O S Conforme a lo normado en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, examina la Corte la admisibilidad de la demanda de casación propuesta por la defensora de HUGO ZULUAGA JARAMILLO, respecto de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia el 25 de mayo de 2005, mediante la cual se revocó parcialmente la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, y en su lugar se condenó al procesado en cita como autor del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, confirmando la absolución por el delito de falsedad en documento público.

HECHOS De acuerdo con lo reseñado en la sentencia, los hechos objeto del proceso fueron denunciados el 22 de octubre de 2001 por el señor Jorge Humberto Rúa Restrepo, quien señaló que el señor HUGO ZULUAGA JARAMILLO venía comercializando el juego de chance en la región del oriente antioqueño, sin contar con la autorización debida de la Beneficencia de Antioquia y valiéndose de una firma conocida como “Apuestas Permanentes”.

Por tales hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó a ZULUAGA JARAMILLO como presunto autor de los delitos de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico y falsedad material en documento público, según resolución del 9 de abril de 2003. El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, despacho que una vez rituado el trámite pertinente, dictó sentencia de primera instancia el 16 de febrero de 1995, absolviendo a HUGO ZULUAGA JARAMILLO de todos los cargos imputados por la Fiscalía General de la Nación. El fallo fue impugnado por quien figura como apoderado de la parte civil, dando lugar a la sentencia del 25 de mayo del año en curso, mediante la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, revocó parcialmente la absolución dictada por el Juzgado de primera instancia, y en su lugar condenó al procesado a la pena principal de 3 años de prisión y multa por 100 salarios mínimos mensuales, como autor del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico.

LA DEMANDA Dentro del término legal, la defensora del procesado HUGO ZULUAGA JARAMILLO presentó demanda de casación aduciendo la vía discrecional, en la cual presenta tres cargos, dos de ellos al amparo de la causal tercera, y un cargo al amparo de la causal primera, cuerpo primero, los cuales bien pueden resumirse de la siguiente manera: Primer cargo Según la demandante la sentencia de segunda instancia fue dictada en un juicio viciado de nulidad, pues quien actuó como parte civil no estaba legitimado para representar la Beneficiencia de Antioquia y por lo tanto el poder que otorgó al abogado que apeló la sentencia absolutoria de primera instancia carece de valor.

En orden a demostrar su pretensión esgrime que al proceso nunca se arrimó la prueba de que el señor Jorge Mario Uribe Vélez fuese el gerente y representante legal de la Beneficiencia de Antioquia y que por lo tanto estaba legitimado para constituirse, a través de apoderado, como parte civil en el proceso. Cita el artículo 639 del Código de Procedimiento Civil en cuanto establece los presupuestos exigidos para legitimar la representación de las personas jurídicas, condiciones que al no ser acreditadas mal podía el señor Jorge Mario Uribe Vélez otorgar poder especial al abogado que actuó como apoderado de la Beneficencia de Antioquia.

Agrega que los actos desarrollados en ejecución del “invalido mandato” son igualmente inválidos, y habiendo sido dicho apoderado el único apelante de la sentencia de primera instancia que absolvió a su poderdante HUGO ZULUAGA JARAMILLO, mal puede predicarse validez de la sentencia de segunda instancia surgida como consecuencia de su actuación. En tales condiciones, es claro para la demandante que se ha vulnerado de manera flagrante el debido proceso de su representado, pues se adelantó una actuación en su contra a instancias de un acusador que no estaba facultado para ello.

Sostiene que la titularidad de la acción penal corresponde al Estado a través de la Fiscalía General de la Nación, sin que en este caso estuviera legitimado la parte civil para concitar la acción penal. Segundo cargo En este cargo la demandante aduce que la sentencia impugnada desconoce el principio de favorabilidad, toda vez que impuso a su representando una multa de 100 salarios mínimos legales mensuales, cuando para la fecha en que fue presentada la denuncia contra su representado ZULUAGA JARAMILLO, esto es, el 22 de octubre de 2001, se encontraba vigente el decreto 100 de 1980, adicionado por el artículo 1º de la Ley 57 de 1993, que establecía una pena de 3 a 5 años y multa de 10 a 100 salarios mínimos mensuales para el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, norma favorable frente a la punibilidad señalada en el artículo 312 de la Ley 599 de 2000 que establece prisión de 3 a 5 años y multa de 100 a 400 salarios mínimos mensuales.

Agrega que el Tribunal partió de la pena mínima señalada en la última normatividad, cuando debió partir de la pena mínima señalada en la norma más favorable, esto es la que señala una pena de multa de 10 a 100 salarios mínimos mensuales. El desconocimiento de la favorabilidad conllevó la violación del debido proceso, lo cual debe conllevar a que la Corte case de manera excepcional o discrecional el fallo impugnado.

Tercer cargo Según la demandante, la sentencia es violatoria de la ley sustancial por “ errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas”. En orden a sustentar el cargo aduce que el delito imputado a su mandante surge como consecuencia de la explotación del sistema de apuestas permanentes o “Chance”, explotación que se materializa mediante el perfeccionamiento del contrato de apuestas en virtud del cual una de las partes es el jugador, y la otra, quien acepta y asume el riesgo de la apuesta, que para el efecto se denomina el operador.

A continuación cita la normatividad contenida en la ley 643 de 2001 que regula dicha actividad y afirma que el procesado HUGO ZULUAGA JARAMILLO nunca obró como jugador u operador del sistema de Apuestas Permanentes, pues las apuestas que por intermedio de sus oficinas y trabajadores se captaban, se entregaban a un operador que asumía el riesgo de las mismas, tal como se reconoce en la sentencia impugnada cuando sostuvo que: “El señor HUGO ZULUAGA JARAMILLO tenía toda una estructura física y humana para colocar apuestas permanentes al público que él mismo dirigía y con la cual sostenía las oficinas, los salarios de sus empleados y pagaba los premios.

Sólo que para efectos del sostenimiento económico y para no correr riesgos, él mismo volvía a jugar los números a los cuales les apostaban sus clientes, pero ante empresas que daban mejores incentivos y así obtener la ganancia que le permitía sostener la actividad”. Por lo tanto, agrega, su representado siempre obró como mediador entre el apostador y el operador, intermediación esta que no se tipifica como delito, pues de ser así, en él incurría cualquier vendedor de chance.

Además, dice, en el expediente quedó establecido que la actividad desarrollada se ejecutaba en la modalidad de “cuerda o pachanga”, sobre la que no ejerce control alguno la Beneficencia de Antioquia, tal como lo refirieron los testigos Jairo Alonso Ospina, Juan Fernando Gallego y Luis Carlos Rodríguez Murillo, todos ellos funcionarios de la institución. Sostiene que se incurrió en un error de hecho al apreciar la prueba, pues se tuvo como tipificada una conducta delictiva, cuando se reconoce en la misma sentencia que efectivamente dichas apuestas eran asumidas por un operador legitimado para ello.

El error recae en afirmar que se defraudó el patrimonio económico del Estado, sin considerarse que como se admite en la misma sentencia, el procesado “ volvía a jugar los números a los cuales les apostaban sus clientes, pero ante empresas que daban mejores incentivos”, con lo cual, esto es el volver a jugar esas apuestas, se pagaban las regalías al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 643 por parte del operador del sistema (empresario que daba mejor incentivos), siendo éste último empresario el que realmente desarrollaba la actividad que constituye el monopolio y, en consecuencia, el Estado no resultaba defraudado.

A pesar de que esos hechos fueron acreditados en el proceso y se dan por demostrados en las sentencias de primera y segunda instancia, el Tribunal incurrió en error de hecho “ al desconocer la prueba ” de ellos. Insiste en que su defendido nunca explotó el juego de apuestas permanentes y que los derechos de explotación de las apuestas que recibía de sus clientes siempre se cancelaron al Estado, al jugar esas mismas apuestas con un operador, sujeto a los términos de la citada ley 643.

Por lo mismo, su cliente nunca cubrió el plan de premios a que refiere el artículo 24 de la ley en cuestión, pues ello estuvo a cargo del operador, quien utilizó los formularios que para el efecto expidió la Beneficencia de Antioquia. Finaliza su demanda solicitando que se case el fallo impugnado y en su lugar se deje en firme la absolución proferida en primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque la recurrente no dedica un aparte especial del libelo a explicar las razones por las cuales se hace necesario que la Corte conozca por la vía excepcional de este recurso extraordinario, la Sala encuentra que de los argumentos esbozados en el mismo se infiere claramente que a ese propósito se dirige todo el contexto de la demanda, toda vez que los cargos presentados se centran en fundamentar la posible violación de las garantías fundamentales del procesado.

De acuerdo con la actual legislación procesal, la demanda de casación discrecional debe reunir los requisitos establecidos por el artículo 212 de la ley 600 de 2000, y, además, ha de expresar la necesidad de su admisión para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos constitucionales que hubieren sido transgredidos en el trámite ordinario del proceso, únicos motivos por los cuales puede ser admitida, correspondiéndole decidir a la Corte, en ejercicio de la discrecionalidad que la ley le otorga, si la admite o rechaza.

En el presente caso, los motivos esgrimidos por el actor con apoyo en la causal tercera, en cuanto ponen de presente que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso; en el primer cargo, por haberse incitado un recurso a instancias de quien no tenía legitimidad para ello y que precisamente generó la condena que se califica inválida, y, en el segundo, por la supuesta trasgresión del principio de favorabilidad en la tasación de la pena de multa, son motivos que en principio se acompañan de una aceptable fundamentación que hace necesario que la Corte verifique el fondo de tales aspectos para precaver la eventual trasgresión de las garantías fundamentales reputadas como objeto del presunto quebranto, y el efecto negativo que ello pudo haber tenido para los intereses del procesado HUGO ZULUAGA JARAMILLO.

Y en el tercer cargo aunque se evidencian imprecisiones técnicas en el enunciado del cargo, la demandante sí deja entrever con claridad cuál es su inconformidad con el fallo impugnado, a saber el reconocimiento de un hecho al que no se le da el alcance que de acuerdo al tipo penal imputado merecía, y que llevó a tener como delictivo un comportamiento que en su criterio no lo es.

En consecuencia, tenidos por satisfechos los presupuestos que tornan viable la casación discrecional, la Corte dispondrá que se surta el traslado al Procurador Delegado para que emita el concepto de rigor. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E: 1º. ADMITIR la demanda de casación por la vía discrecional, presenta por la defensora del procesado HUGO ZULUAGA JARAMILLO por los motivos expresados en la misma, y que dicen relación con la violación de las garantías fundamentales del debido proceso. 2º.

Correr traslado al Procurador Delegado por el término de veinte (20) días para que emita el concepto de que trata el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Contra este auto no procede recurso alguno. Cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ Cita medica TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria