Casación 24229 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 57 RADICACIÓN No. 24339 Bogotá D.C. catorce (14 ) de junio de dos mil cinco (2005) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA CONCEPCIÓN MALDONADO DE LA HOZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 18 de febrero de 2004, dentro del proceso ordinario seguido por la recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES. 1. El proceso fue promovido con el fin de obtener la demandante el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que le corresponde como consecuencia de la muerte de su cónyuge Jorge Alberto de la Hoz González. Como sustento fáctico de sus pretensiones expuso lo siguiente, resumido del libelo: 1) Que el día 5 de abril de 1998 falleció su esposo Jorge Alberto de la Hoz González, quien prestó sus servicios a la empresa Servinorte Ltda y venía cotizando a la seguridad social al momento de su muerte, alcanzando una densidad de 32 semanas; 2) Que el Seguro Social negó la pensión aduciendo insuficiencia de semanas de cotización. 2.

Se opuso el demandado a las pretensiones de la actora y adujo las excepciones de inexistencia de las obligaciones y prescripción. No aceptó ninguno de los hechos de la demanda y pidió que se llamara en garantía al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, toda vez que el causante se trasladó a ese fondo desde el 1 de julio de 1994. 2.1. El llamado en garantía manifestó que el causante estuvo afiliado a esa entidad únicamente en el período correspondiente a diciembre de 2005; que además en reunión celebrada con participación del ISS el 20 de febrero de 2001 se dirimió la multiafiliación del señor De la hoz González, en virtud de la cual Porvenir devolvió el aporte que había recibido al ISS y canceló la cuenta de la mencionada persona. 3.

En audiencia celebrada el 5 de agosto de 2003 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla condenó al ISS pagar a la demandante pensión de sobrevivientes a partir del 5 de abril de 1998 en un monto no inferior al salario mínimo legal, con los reajustes legales respectivos. II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el ISS, el Tribunal Superior de Barranquilla mediante la sentencia ahora impugnada revocó la de primer grado y en su lugar absolvió de las pretensiones de la demanda.

El ad quem empieza por asentar que al encontrarse demostrada y no discutida la multiplicidad de afiliaciones al sistema general de pensiones que presentó el causante, se hacía necesario entrar a dilucidar a quien corresponde el cubrimiento de la pensión reclamada. En ese orden de ideas, precisa el Tribunal que según las pruebas de folios 5, 17, 12, 30, 53, 54, 66, 71 y 82 a 85 el trabajador De la hoz González se trasladó al fondo de pensiones Porvenir el 1 de julio de 1994, entidad que gestionó el bono pensional ante la oficina respectiva del Ministerio de Hacienda, pasándose posteriormente al ISS donde efectuó cotizaciones para pensión a partir de enero de 1996 hasta el 10 de febrero de 1998 bajo el patronal Misión Laboral, circunstancia que ocasionó un conflicto entre las mencionadas administradoras de pensiones.

Afirma que la anterior situación es regulada por el Decreto 692 de 1995, del cual transcribe sus artículos 3, 11, 15, y 17, concluyendo que de conformidad con tales normas y las pruebas allegadas “ …el causante se hallaba antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 vinculado al régimen solidario de prima media con prestación definida…y, en ejercicio de la facultad conferida por el art. 11 del Decreto 692 de 1.994 el afiliado decidió por primera vez trasladarse al Régimen de ahorro individual con solidaridad que administra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a partir del 1 de julio de 1.994, pero como posteriormente en contravención a la prohibición contenida en el art. 17 ibidem se traslado nuevamente al Régimen de prima media con prestación definida y efectuó cotizaciones al Seguro Social a partir de Enero de 1.996, es decir antes de que se cumpliera los tres años indicados en esta norma para hacerlo, resultó inválido este último traslado de régimen pensional, trayendo como consecuencia la obligación a cargo del Seguro Social de transferir a la Administradora llamada en garantía “Porvenir S.A.” la totalidad de los aportes efectuados irregularmente, dentro del plazo que tenga previsto la Superintendencia Bancaria.” Para reafirmar su posición el ad quem trae a colación el fallo de esta Sala del 13 de agosto de 2002 y remata con la siguiente reflexión: “ De lo anteriormente expuesto, emerge que la pensión de sobreviviente reclamada en el caso sub - examine no esta a cargo del demandado Instituto de Seguros Sociales, como erróneamente lo decidió el A quo, sino que corresponde a una prestación económica que debe definir la Administradora de Fondo de Pensiones Porvenir S.A. última entidad al cual se hallaba válidamente vinculado el causante al momento de muerte…” III.

RECURSO DE CASACIÓN. Lo interpuso la parte demandante, con la siguiente acusación: “… con la sentencia proferida por el Tribunal Superior…objeto del recurso de casación se ha violado las siguientes normas sustanciales. “El artículo 46 de la ley 100 de 1993. “El Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO.

Teniendo en cuenta que se desconoció por error de derecho la prueba del acta de acuerdo suscrita entre las dos entidades fondo de pensiones provenir S.A. Y el Instituto de Seguros Sociales, con mediación de ASOFONDOS.” En lo que se asume como sustentación del cargo, manifiesta el recurrente que la sentencia debe casarse porque desconoce lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia T–049 de 2002 sobre el carácter fundamental e irrenunciable del derecho a la pensión de sobrevivientes, el cual emana claramente del artículo 48 de la C.P., toda vez que su finalidad y razón de ser es la de ser un mecanismo de protección de los familiares del trabajador o pensionado ante el posible desamparo en que pueden quedar como consecuencia de la muerte de éste.

Asevera que el fallo impugnado desconoce ese derecho fundamental por el solo hecho de haberse trasladado el causante de entidad administradora, sin reparar que tenía reunidas al momento de su fallecimiento más de 26 semanas de cotización. La réplica arguye que la demanda adolece de serias e insuperables fallas de orden técnico, como quiera que carece del petitum o alcance de la impugnación; no señala cuál es la vía escogida, ni la causal del recurso extraordinario, ni realiza el planteamiento de la casación o principio de consistencia. SE CONSIDERA Pese a los innumerables defectos de orden técnico que exhibe el cargo, y que son puntualizados por el opositor, los mismos no tienen entidad suficiente que impida su estudio de fondo, como se verá a continuación. En cuanto al alcance de la impugnación debe decirse que si bien el planteamiento hecho no es un modelo de rigor técnico, de todas formas en la demanda se consignó: “… presento demanda de casación, contra la sentencia proferida por el Tribunal… para que mediante el trámite legal se revoque totalmente por ser violatoria a la ley sustancial y a la Constitución Política De Colombia, con relación al derecho que le asiste a mi poderdante de ser beneficiaria de la pensión de SOBREVIVIENTE, por la muerte o fallecimiento de su esposo Q.E.P.D…”., expresiones de las que puede colegirse, actuando con amplitud desde luego, que busca la anulación de la sentencia recurrida para que en sede de instancia se otorgue el derecho reclamado a la demandante, esto es se confirme el fallo de primera instancia. En lo que tiene que ver con la vía escogida y el concepto en que se produjo el quebranto es de anotar que como el cargo endilga de manera central al fallo impugnado la falta de estimación del acta de acuerdo suscrita entre Porvenir S.A. y el ISS con mediación de Asofondos, debe asumirse que el ataque se plantea por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que es la norma sustancial que regula el derecho en disputa, y que es el concepto en que de manera usual se produce este tipo de transgresión. Y en lo que respecta al planteamiento de la acusación, conviene anotar que si bien el censor se explaya en consideraciones que no vienen al caso, sin embargo no por ello deja de atacar lo que a su juicio constituye el yerro fundamental del fallo atacado, consistente precisamente en la falta de estimación del documento atrás referido.

Dicha prueba, visible a folios 53 y 54, da cuenta de que el día 20 de febrero de 2001 se reunieron representantes del ISS y de Porvenir S.A. “ para la resolución individual de conflictos de multiafiliación entre el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y el ISS sobre afiliados al Sistema General de Pensiones, los cuales presentan una reclamación de pensión, un requerimiento ante la Superintendencia Bancaria o un derecho de petición ”.

Consta en el acta que en esa sesión se estudió el caso del señor Jorge Alberto De la hoz González (renglón cuarto) y se convino en que se le tendría como afiliado al ISS, para lo cual Porvenir devolvería los aportes irregulares que se habían hecho a su favor, actividad que se realizó como se desprende de las pruebas obrantes a folios 69 y 70.

Evidentemente de haber tenido en cuenta el ad quem la anterior probanza habría arribado a una decisión totalmente contraria a la que llegó, pues habría reparado que el conflicto originado en la supuesta afiliación múltiple había sido resuelto por los propios interesados, y por lo mismo era inexistente, en ese sentido resultaba innecesario hacer el análisis probatorio y jurídico desplegado en el fallo recurrido por cuanto el examen de tal prueba era suficiente para concluir que la obligación estaba a cargo del ISS.

Cabe tener presente que según el parágrafo del artículo 17 del Decreto 692 de 1994 “ Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones ”, de suerte que la posibilidad de que las propias administradoras definan los conflictos de afiliaciones plurales tiene fundamento en un imperativo legal y no le está permitido a los jueces apartarse de estas soluciones a que lleguen las administradoras, generando conflictos inexistentes o sacando a flote incógnitas que en verdad están resueltas.

De manera que el cargo es fundado y ello acarrea la nulidad de la sentencia acusada. En sede de instancia, se observa que Jorge Alberto de la Hoz González falleció el 5 de abril de 1998 (folio 16); contrajo nupcias con la demandante el 25 de septiembre de 1977 (folio 15) y durante el año anterior a la muerte cotizó más de 26 semanas (folios 5 y 6), de donde se sigue que acertó el a quo cuando impuso la obligación al ISS.

Por ello, sin más consideraciones se confirmará el fallo de primer grado, con la precisión de que la pensión será equivalente al salario mínimo legal. Debe aclararse que no se toman en cuenta las certificaciones de folios 46, 50, 51 y 52 dado que están absolutamente ilegibles. No se imponen costas en casación, ni en la segunda instancia. Las de primera son a cargo del demandado.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla el 18 de febrero de 2004 en el proceso adelantado por MARÍA CONCEPCIÓN MALDONADO DE DE LA HOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, confirma el fallo proferido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla el 5 de agosto de 2003, con la precisión de que la pensión será equivalente al salario mínimo legal. Sin costas en casación ni en la segunda instancia. Las de primera, son a cargo del demandado. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de Origen.

CARLOS ISAAC NADER. GUSTAVO GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 12