Proceso Nº 15 Segunda instancia 24.339 ROBERTO JOSÉ CALDERÓN CALDERÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado: Acta No. 21 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo del dos mil seis (2006). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la apelación interpuesta por el defensor del doctor Roberto José Calderón Calderón contra la providencia del 20 de septiembre del 2005 –adoptada dentro de la audiencia preparatoria-, por medio de la cual el Tribunal Superior de Barranquilla no declaró la nulidad del trámite adelantado por la fiscalía.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En el Juzgado 3° Penal del Circuito de Barranquilla, a cargo del doctor Roberto José Calderón Calderón, cursaba una causa en contra de Giovanny Arjona Villamizar por el concurso de dos delitos de peculado por apropiación y cuatro de falsedad ideológica en documento público. El 24 de noviembre del 2001, el funcionario, al resolver una petición de la defensa, declaró la nulidad de lo actuado desde el cierre de la investigación, con el único argumento de que no fue ordenado un dictamen grafológico que fue solicitado oportunamente.

Como consecuencia, dispuso la libertad del procesado. La determinación fue recurrida por el delegado de la fiscalía. El 22 de enero del 2002 el Tribunal Superior de esa ciudad revocó el auto del juez y compulsó copias para que fuera investigado penalmente porque “ante la protuberancia del yerro, y dada la gravedad del hecho, es posible que se hubiera incurrido en una conducta punible”. 2.

El 17 de febrero del 2004 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a la que fue asignado el conocimiento, declaró cerrada la investigación que adelantó con base en esos hechos. A través de despacho comisorio, el procesado y su defensora fueron notificados personalmente. La citación del comisionado anunció que el acto por comunicar estaba fechado el 9 de febrero. 3.

Oportunamente, la apoderada presentó alegatos de conclusión, que no recibieron respuesta, porque equivocadamente el escrito fue anexado al cuaderno de copias, que el funcionario no revisó. 4. El 19 de abril del 2004 se acusó al procesado por el delito de prevaricato por acción, agravado por su posición privilegiada en la sociedad de Barranquilla (artículo 58.9 del Código Penal). 5.

La secretaría remitió despacho comisorio a su similar de Barranquilla para que la decisión fuera notificada al procesado y a su apoderada, lo que se hizo los días 6 y 12 de mayo. 6. La defensora interpuso recursos de reposición y apelación. El 8 de junio del 2004 (mediante providencia de “notifíquese y cúmplase”, orden que no fue cumplida) fue negado el primero y la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia ratificó el proveído el 28 de marzo del 2005, decisión que dispuso fuera notificada. 7.

Dentro del traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, el nuevo defensor (a quien la titular sustituyó el mandato) solicitó la invalidación del trámite, por faltas al debido proceso y al derecho a la defensa, porque: (i) La citación para notificar el cierre indicó que la resolución era del 9 de febrero del 2004, providencia inexistente, porque la que lo decretó era del 17 de ese mes.

(ii) El procesado no fue enterado personalmente de la acusación, a pesar de que se tenía conocimiento se encontraba en detención domiciliaria. Así, se le impidió ejercer su defensa material. (iii) La resolución acusatoria no dio respuesta, estando obligada legalmente a hacerlo, a los alegatos de conclusión, que fueron entregados oportunamente.

(iv) La providencia que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el calificatorio debió ser notificada personalmente, tal como fue ordenado, pero no se hizo. Esta omisión afectó el derecho a la defensa, porque fue cercenado el traslado de 3 días para adicionar los argumentos previos a decidir la alzada. (v) El 28 de marzo del 2005, el Fiscal Delegado ante la Corte ordenó notificar la providencia mediante la cual confirmó la acusación. El comisionado libró citación al sindicado, pero como éste se encontraba en detención domiciliaria, ha debido trasladarse a su residencia para comunicarle lo pertinente.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA Negó la nulidad porque: (i) El yerro en la fecha del citatorio para notificar el cierre de la investigación fue intrascendente, pues la defensa presentó estudios precalificatorios, esto es, se enteró de la resolución. (ii) Que no se hubiera dado respuesta específica a los alegatos de conclusión no significaba que no hubieran sido conocidos.

La acusación indica que no fueron compartidos y la segunda instancia se pronunció sobre ellos. (iii) Fueron realizadas las gestiones para enterar al acusado, quien no figuraba como detenido. Lo estaba por disposición de un proceso diferente, además de que nada le impedía, en su condición de abogado, estar al tanto del trámite del que tenía conocimiento.

(iv) La ausencia de comunicación del proveído que negó la reposición era una irregularidad formal que nada afectaba, porque no admitía impugnación alguna, además de que la defensa técnica siempre estuvo atenta al trámite. LA IMPUGNACIÓN El defensor afirmó: (i) Como el procesado se encontraba detenido en su domicilio no podía salir libremente y acudir al despacho para ser notificado de las providencias.

(ii) Respecto de la acusación, ni siquiera se expidió una citación para que se hiciera presente. (iii) Era un imperativo legal que el fiscal se pronunciara sobre los estudios precalificatorios y la segunda instancia no podía explicar lo que podría haber pensado o resuelto el A quo sobre ellos. (iv) La ausencia de notificación de la providencia que resolvió la reposición sí lesionó el derecho a la defensa, porque de ese acto dependía un traslado para adicionar argumentos, además de que ni siquiera se realizó la mínima gestión para intentarla.

LOS NO RECURRENTES Los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público solicitaron confirmar su determinación con argumentos similares a los del Tribunal. CONSIDERACIONES La Sala ratificará el auto recurrido por las siguientes razones: 1. Del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal deriva que la nulidad es un remedio extremo, por el que se puede optar excepcionalmente.

En efecto, de los “principios que orientan la declaratoria de las nulidades” previstos en la disposición surge que solo hay lugar a decretarla cuando no exista otra vía para corregir las irregularidades; o si la actuación de la parte perjudicada las convalidó; o si el acto cumplió la finalidad para la que estaba previsto, sin que se hubieran desconocido el derecho a la defensa y demás garantías debidas a los sujetos procesales, ni la estructura básica de un proceso como es debido; o si quien invocó el yerro coadyuvó a que se produjera. 2.

Dentro de ese contexto, ninguna irregularidad se estructuró a partir de que la citación para comunicar la resolución que cerró la investigación mencionara equivocadamente que ésta fue proferida el 9 de febrero del 2004, y no el 17 del mismo mes. Incontrastable resulta que solo se produjo un acto de cierre, el día 17. Por tanto, si el telegrama hizo alusión a ese tipo de providencia, resultaba irrelevante la referencia a la fecha.

Además, lo que importa y que fue desconocido por el impugnante es que su antecesora en la defensa presentó estudios precalificatorios, que demuestran que tuvo conocimiento de la decisión, circunstancia que subsanaría, por conducta concluyente, un posible yerro. Y no solo eso, sino que tanto ella como el sindicado fueron notificados personalmente de la determinación los días 20 de febrero y 6 de marzo, según se observa a folios 137 (o 159) vuelto y 143 (ó 165).

El derecho se garantizaba con el acto de enteramiento, no con el telegrama, y con aquel las partes tuvieron conocimiento preciso de que la resolución de clausura era del 17 de febrero. 3. Independientemente de que el sindicado en efecto se encontrase detenido en su domicilio por cuenta de un proceso diferente, lo que significaría que para este asunto no tenía esa condición, lo cierto es que la resolución acusatoria le fue notificada personalmente al doctor Calderón Calderón y a su apoderada los días 6 y 12 de mayo, respectivamente (véase folio 217 vuelto), situación que, unida a la anterior, parece indicar que las irregularidades denunciadas son producto de una mala revisión del expediente, pues no existieron. 4.

Lo que sí no admite discusión es que la resolución acusatoria no consideró los estudios previos de la defensa. Expresamente hizo referencia a los del Ministerio Público, en el entendido equivocado de que era el único sujeto procesal que se había pronunciado. La omisión desconoció la regla de un proceso como es debido, prevista en el artículo 398.4 de la Ley 600 del 2000, porque era un deber del fiscal explicar “las razones por las cuales comparte o no, los alegatos de los sujetos procesales”.

El yerro, no obstante, fue debidamente corregido, pues una vez el funcionario fue advertido del mismo (el anuncio de la apoderada llevó a la secretaria a constatar que había anexado el escrito al cuaderno de copias, que el fiscal no tuvo la precaución de revisar), al desatar el recurso de reposición se pronunció a espacio sobre las disquisiciones de la apoderada.

Lo propio hizo el fiscal Ad quem. En esas condiciones, los fiscales de primera y segunda instancia presentaron sus razones de hecho y de derecho por medio de las cuales concluyeron que no podían compartir las inquietudes de la abogada. Este proceder comportó que se hubiera dado cumplimiento al mandato legal, pues si en el acto calificatorio inicial se presentó la exclusión, el A quo la enmendó en la resolución del 8 de junio del 2004, mediante la cual resolvió la impugnación horizontal. 5.

La nulidad, como sanción procesal, pero también como instrumento para reparar los yerros judiciales, en este caso no cumpliría ninguna función, pues ésta apuntaría a que se diera respuesta al estudio precalificatorio. Si esto ya sucedió, ningún sentido tendría retrotraer la actuación. 6. Por regla general, la providencia que decide el recurso de reposición es inimpugnable.

Esta norma admite dos excepciones: (a) que el nuevo proveído se pronuncie sobre temas nuevos, respecto de los cuales las partes tienen derecho de controversia, y, (b) que por el sentido de la última determinación, las partes que estuvieron conformes con la inicial adquieran interés jurídico. Tratándose de estas dos salvedades, como se torna viable la interposición de recursos, la decisión que las contenga debe ser notificada.

En sentido contrario, cuando se procede por la hipótesis genérica (no se resuelve nada novedoso y la reposición se pronuncia en los mismos términos de la resolución atacada) no hay lugar a la notificación formal del proveído. En consecuencia, no existía el deber legal de notificar la resolución del 8 de junio del 2004, mediante la cual fue negada la reposición interpuesta contra la acusatoria.

Por lo tanto, la orden que en sentido contrario dio el funcionario solo se entiende como un exceso de garantías, cuya no concreción real no causó afectación alguna. Además, esa providencia fue proferida dentro de los términos previstos por el legislador procesal, circunstancia que exoneraba de la citación a las partes para que se enteraran de ella, porque como ya lo tiene dicho la Sala de Casación Penal, cuando el servidor judicial se pronuncia excediendo los lapsos de ley se le impone la carga de comunicar lo resuelto a las partes.

Como en el supuesto analizado la determinación fue adoptada dentro de los plazos, se imponía a los sujetos procesales el deber de estar atentos al devenir normal para, si era su anhelo, adicionar argumentos al escrito inicial para que fueran valorados por el Ad quem. 7. Si bien lo relacionado con la ausencia de notificación personal a la parte defendida de la resolución por medio de la cual la Fiscalía Delegada ante la Corte avaló el pliego de cargos no fue objeto de apelación (aunque sí de la petición inicial de nulidad), cabe señalar que el procesado y su abogada fueron citados, y no existe constancia de que no hubieran recibido los telegramas, circunstancia que permite inferir que se enteraron de su contenido.

Además, esa profesional se dirigió al juez sustituyendo el mandato a ella conferido, de donde surge incontrastable que fue enterada de la determinación aludida, al menos mediante el mecanismo de la conducta concluyente, porque es claro que el expediente únicamente podía cursar en el juzgado en el evento de que el pliego de cargos hubiera sido ratificado, esto es, que tuvo conocimiento preciso de esta situación. En este supuesto tampoco hubo quebranto de las garantías fundamentales.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Confirmar la providencia impugnada. Notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1