Proceso No 24333 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar a las personas mencionadas en esta decisión, fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, por orden expresa en la decisión del 30 de septiembre de 2015, para que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la Constitución y demás derechos fundamentales que puedan resultar afectados.

MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA N° 18 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero del dos mil seis (2006). VISTOS En sentencia del 30 de enero del 2004, el Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá condenó a H.A.O.V, W.O.V y G.O.V a la pena principal de 72 meses de prisión y multa de $50.000, como coautores de los delitos de estafa y captación masiva y habitual de fondos.

En razón de la apelación del fallo presentada por los defensores y el representante del Ministerio Público, el Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 7 de septiembre del 2004, confirmó la sentencia con algunas modificaciones. Los defensores de los condenados interpusieron recurso de casación y presentaron las demandas de sustentación. Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la posibilidad de admitirlas.

ANTECEDENTES Los hechos tuvieron ocurrencia en el año 1997, cuando la familia O.V, dueña de una empresa destinada a la finca raíz, se dedicó a recolectar dinero de muchas personas, con la promesa de un rendimiento superior. La devolución de la suma recibida se garantizaba con la emisión de títulos valores, cheques, letras de cambio o pagaré. Durante un tiempo se cumplió con el pago del dinero, pero en octubre de 1997 se presentó un incumplimiento general por la insolvencia de la empresa y de los socios.

Los títulos entregados no fueron pagados por carencia de fondos. Los afectados con la negociación presentaron denuncia contra los hermanos O.V por el delito de estafa. La fiscalía calificó el sumario el 22 de enero del 2002, con resolución de acusación, pliego confirmado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 24 de septiembre del mismo año. LAS DEMANDAS Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE Demanda presentada a nombre de G.O.V Dos cargos se formulan contra la sentencia del tribunal, al amparo de la causal primera de casación, contemplada en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal.

Primero En la sentencia de segunda instancia se incurrió en violación directa de la ley sustancial, al aplicarse en forma errada el numeral 3° del artículo 208 del Decreto 663 de 1993, cuando la conducta desplegada por la condenada no encaja en tal precepto. De la transcripción de los artículos 208 del Decreto 663 de 1993, y 1° del Decreto 3227 de 1982, modificado por el artículo 1° del Decreto 1981 de 1988, se desprende que para la estructuración del delito es requisito indispensable que el pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de 20 personas, es decir, que si no concurre ese presupuesto no se puede hablar de delito, como ocurre en este caso.

Contrario a lo pregonado por el fallador de segunda instancia, dentro del proceso no se acreditó la existencia de acreencias con ese número de sujetos. El actor relaciona las personas con las cuales se realizaron las negociaciones y afirma que en la lista de denunciantes se incluyeron a quienes realmente no lo eran. Se refiere a cada uno de los casos.

Como solamente existían 19 obligaciones en cabeza de los procesados, no se cumple el requisito de la norma inicialmente mencionada. También se aplicó en forma errada el artículo 356 del Código Penal que describe el delito de estafa, porque la conducta no se adecua a ese tipo. En el presente caso, contrario a lo argumentado por el Tribunal, el actuar de G.O no encaja en el artículo porque no indujo en error.

Además, como se demostró en el proceso que en principio se pagaron los intereses adeudados durante un tiempo, se concluye que no tuvo la intención de apropiarse de los dineros entregados. La sentencia se refiere a las pruebas aportadas y llega a unas conclusiones alejadas de la realidad, porque en verdad G.O era socia de la inmobiliaria. Por lo tanto, no hubo ardid o engaño. No se puede pregonar que la sociedad tuviera un capital irrisorio, porque para la época en que se creó, la cuantía de sustento era considerable.

La sentencia no tuvo en cuenta que los procesados, por los tiempos en que celebraron los contratos de mutuo, tenían respaldo económico para responder por el dinero. Estos aspectos descartan el dolo en el actuar de la señora O. Se considera El libelista enuncia violación directa de la ley sustancial. Sin embargo, los argumentos que utiliza para demostrarla evidencian una crítica constante a los razonamientos del sentenciador sobre los hechos que dio por probados, y enseña reproches seguidos a la valoración del material probatorio que hiciera la justicia. Y aunque se excusa en una decisión de la Corte que da licencia para que en este tipo de acusaciones se realice análisis de la prueba, es claro que se trata de una interpretación equivocada del texto de la sentencia, pues la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada en cuanto si se formula un cargo por violación directa de la ley sustancial, no se admiten cuestionamientos a las consideraciones de la sentencia impugnada.

El censor tiene, entonces, el deber de acatar los hechos declarados y el examen de la prueba. Como desconoce el estudio probatorio del Tribunal y ensaya el suyo, se aleja bastante de la técnica y de la lógica de la causal aducida. El cargo, por supuesto, será inadmitido. Segundo Violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho consecuencia de errónea valoración que llevó a la inaplicación del numeral 2° del artículo 38 de la ley 599 del 2000.

De acuerdo con ese artículo, son dos los presupuestos para que la pena privativa de la libertad que se ha impuesto pueda ser cumplida en la residencia del sentenciado y no en una cárcel: uno de carácter objetivo y otro de carácter subjetivo. El primero tiene que ver con el quantum de la pena, que en el presente caso se cumple sin ninguna duda; el segundo comprende la valoración que se debe hacer del desempeño laboral, familiar y social del condenado, del que se deduce o no que este no pondrá en peligro a la sociedad y no evadirá el cumplimiento de la pena.

La sentencia consideró que su representada sí colocaría en peligro a la comunidad y que evadiría el cumplimiento de la pena. Luego de transcribir algunos apartes de las palabras del Tribunal, explica que esas apreciaciones son genéricas y en el caso concreto erróneas, porque la procesada carece de antecedentes penales, lo que conduce a pensar que su desempeño personal anterior a los hechos estuvo dentro de los parámetros sociales.

Se sabe que todo acto contrario a la ley es violatorio de los intereses jurídicos, razón por la cual se le considera grave. Pero por ello no se puede decir de manera enfática que la señora O.V carezca de principios éticos, pues de ello no hay prueba. Agrega que su representada siempre ejerció su profesión de abogada con honestidad y pulcritud y que es inaceptable afirmar que sus valores familiares no son buenos por el hecho de haber sido condenada con dos de sus hermanos, porque en el expediente no aparece la demostración de que ella fue la que incitó a sus familiares a actuar de la manera que lo hicieron.

Aceptar los planteamientos del Tribunal, daría lugar a que nunca se pudiera conceder la detención domiciliaria, porque siempre se va a lesionar un interés jurídico con un comportamiento contrario a la ley, y los principios éticos se dejan de lado. En casos como estos se debe tener en cuenta la finalidad de la pena relacionada con la prevención general y la retribución justa.

El error del Tribunal al valorar los requisitos previstos en el numeral 2° del artículo 38 del Código Penal produjo la revocatoria del beneficio y generó una mayor drasticidad en la sanción impuesta. Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y proferir el fallo sustitutivo en el que se absuelva a G.O.V por atipicidad de la conducta y, en subsidio, que se case parcialmente la decisión de revocar la sustitución de la prisión domiciliaria.

Se contesta La falta frente a la casación es grave. Se alude a error de derecho pero en el fondo se pregona equivocada apreciación o valoración de la prueba atinente a los requisitos de la norma que regula lo referente a la prisión domiciliaria. El desajuste es grande porque, como es obvio, si se apunta a la violación indirecta por error de derecho es imprescindible demostrar que se ha incurrido en falso juicio de legalidad o en falso juicio de convicción, tarea que no desplegó en parte alguna el censor, razón potísima para inadmitir el escrito sustentatorio también por este cargo.

Demanda presentada a nombre de W.O.V El defensor formula cinco cargos, los dos primeros con base en la nulidad originada en irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. En el primero denuncia falta de motivación del proceso de dosificación punitiva realizado en la decisión del juez de primera instancia, confirmada después por el Tribunal.

En el segundo afirma que ante la falta de motivación, la defensa no pudo rebatir con mayores elementos de juicio la decisión, razón por la cual se limitó a expresar su inconformidad. Sin embargo, el Ad quem nada dijo sobre el punto y se redujo a confirmar la providencia en los demás aspectos impugnados. Por eso, además, la sentencia de 2ª instancia vulneró la garantía fundamental del debido proceso, pues cercenó la doble instancia. Como los dos cargos cumplen los requisitos mínimos establecidos por la ley, serán admitidos.

Tercero Violación directa de la ley sustancial, porque se aplicaron erradamente el numeral 3° del artículo 208 del Decreto 663 de 1993, y el artículo 29 de la Ley 599 de 2000, que aluden a la coautoría. Describe los delitos imputados y afirma que es un requisito del ilícito que el pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de 20 personas y, por tanto, si no se excede este número, no se puede pregonar la vulneración de la norma.

En este caso, contrario a lo señalado por el sentenciador, dentro de la actuación no se demostró la existencia de las acreencias con ese número de personas, las de W.O fueron menores a 20, pero se utilizó la figura de la coautoría para completarlas. A más de ello, ninguno de los presupuestos de la coautoría está acreditado en el proceso. Desde su indagatoria el implicado ha sostenido que no realizó contrato de mutuo con todos los que aparecen como denunciantes, sino con algunos de ellos, lo que permite concluir que su representado no infringió la norma citada inicialmente.

Agrega que no hay prueba que demuestre que W.O se hubiera concertado con sus hermanos para adquirir préstamos de la mayor cantidad de personas posibles y que su aporte hubiera estado dirigido a la obtención de un provecho, para que se le pueda incriminar bajo la regla de la coparticipación. Su actuación no puede ser considerada como división de trabajo por un acuerdo común. Se considera Como la imputación en su desarrollo se aleja totalmente de los requisitos de la causal seleccionada, será inadmitida.

En efecto, en contra de la ley y de larga y reiterada jurisprudencia, esboza violación directa y toma el rumbo de controvertir la prueba, es decir, de mostrar su desacuerdo con los análisis que de la misma hizo la justicia. Para que fuera lógico en casación ha debido respetar la construcción de los hechos y el examen probatorio realizados por los jueces.

Cuarto Violación directa de la ley sustancial, porque se aplicó en forma errada el numeral 3° del artículo 208 del Decreto 663 de 1993, toda vez que la conducta de su representado no encaja en tal precepto. Este cargo se formuló y sustentó con los mismos argumentos utilizados en el primer cargo de la demanda presentada a nombre de G.O. Por tal razón, a ellos se remite la Sala, como también a las consideraciones que se hicieron para inadmitir el cargo.

Quinto cargo Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho debido a falso juicio de identidad que condujo a que fuera revocada la prisión domiciliaria otorgada en la 1ª instancia. El actor se refiere a los dos presupuestos del instituto para afirmar en relación con el segundo que el Tribunal consideró que el condenado colocaría en peligro a la comunidad porque desde su lugar de residencia podía atentar contra la paz y la tranquilidad de la comunidad, además de sustraerse al cumplimiento de la pena.

Estima que esas apreciaciones son genéricas y para el caso concreto erróneas, pues el señor O carece de antecedentes penales, de donde se deduce que su comportamiento anterior estuvo dentro de los parámetros sociales. Agrega que el Tribunal no puede afirmar que el procesado carece de principios éticos y morales, pues en el expediente no hay prueba que lo demuestre.

Adicionalmente, su actividad laboral estaba circunscrita al desarrollo de su profesión como administrador hotelero y la investigación penal no tuvo ninguna relación con el ejercicio de su profesión. Culmina diciendo que al errar el Tribunal en la valoración de los requisitos establecidos en el numeral 2° del artículo 38 del Código Penal y del material probatorio existente en la actuación, produjo la revocatoria del beneficio.

Se considera En realidad, a pesar de enunciar falso juicio de identidad, el censor se dirige a demostrar un error de hecho por falso juicio de existencia, consistente en añadir medios de convicción que no aparecen en el proceso. De otra parte, si se trataba de falso juicio de identidad, le correspondía comprobar que la justicia había tergiversado, desdibujado o distorsionado la prueba, labor que no realizó. Suficiente para rechazar el reproche.

Demanda presentada a nombre de H.A.O.V Su defensor formula siete cargos. Primero Causal tercera de casación, nulidad, porque no se concedió al procesado H.O.V el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación, con lo cual se vulneró el debido proceso. Pide decreto anulatorio desde la resolución del 2 de abril del 2002, mediante la cual la Fiscalía 137 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá concedió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación sólo a dos de los tres procesados, a pesar de que el recurso se presentó y sustentó dentro de los términos legales.

Se considera El cargo cumple con los requerimientos técnico-formales mínimos del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, por lo que será admitido. Segundo Con fundamento en la causal tercera de casación, se solicita la declaratoria de nulidad de la actuación desde la resolución por medio de la cual se confirmó la resolución de acusación, porque pese a que los procesados fueron apelantes únicos, se les agravó su situación, en razón a que se atribuyó la agravante de la cuantía para el delito contra el patrimonio económico.

Además, de un solo delito de estafa, se pasó a un concurso homogéneo de estafas, agravada cada una por la cuantía. Con esta actuación se lesionó el artículo 31 de la Constitución Política, desarrollado en los artículos 18 y 204 del Código de Procedimiento Penal. Se desprende de la lectura de las providencias, que la fiscalía de primera instancia impartió resolución de acusación solamente por un delito de estafa, en concurso heterogéneo con los delitos de captación masiva y habitual de fondos y concierto para delinquir.

Sin embargo, la fiscalía delegada ante el Tribunal dedujo concurso homogéneo de estafas y al señalar que cada una era agravada por la cuantía, hizo más gravosa la situación de los procesados, incluyendo a H.O.V. Solicita a la Sala decrete la nulidad de todo lo actuado desde el fallo de primera instancia, con el fin de que se vuelva a redosificar la pena, sin tener en cuenta el concurso homogéneo de estafas, ni la agravante por la cuantía. Se responde En esencia, cuando se denuncia la vulneración del principio de prohibición de la reformatio in peius, se debe hacer bajo el amparo de la primera parte de la causal primera de casación, violación directa de la ley sustancial, como reiteradamente lo ha expresado la Sala, por ejemplo, en la sentencia del 21 de enero del 2004, dentro del radicado número 19652.

No obstante, si se atiende a la finalidad buscada, no es enteramente reprochable la formulación con base en la causal de nulidad pues, de una parte, se estaría ante la vulneración de un derecho fundamental y, de otra, en estricto sentido, en caso de que prosperara la censura, resultaría afectada la sentencia pues bastaría hacer la reducción correspondiente a la imputación. El cargo, así, será admitido.

Tercero Violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 64 numeral, 1º, y 67 del decreto ley 100 de 1980, que dio paso a la imposición incorrecta de la pena privativa de la libertad. En la sentencia de primera instancia, confirmada por el Tribunal, se desconocieron esos preceptos, pues en el acápite de la punibilidad nada se dijo sobre la inexistencia de antecedentes penales de su representado, lo que equivale a una buena conducta anterior, para efectos de la determinación de la pena a cada uno de los imputados.

Esta circunstancia llevó a que se dejara de aplicar el artículo 67 del Código Penal, que obligaba a la imposición de la pena mínima, porque no se imputó a los implicados alguna circunstancia de agravación. Como se cumplen los requisitos mínimos, se admitirá el cargo. Cuarto Violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 3, 4, 59, 60 y 61 de la ley 599 de 2000, lo que originó la imposición incorrecta de la pena privativa de la libertad.

Considera acertada la decisión del fallador de tener en cuenta la pena principal contenida en las normas vigentes al momento de la comisión del hecho, esto es, el decreto 663 y el decreto ley 100 de 1980, en aplicación del principio de favorabilidad. Pero erró el sentenciador al aplicar las normas relacionadas con la determinación de la pena, pues estas ya habían dejado de tener operancia y no reportaban ningún beneficio para el implicado.

Los artículos que debían ser aplicados eran los contenidos en la Ley 599 del 2000, porque consagran con mayor claridad la forma en que se debe proceder para establecer la pena. Como el cargo atiende atiende los lineamientos formales mínimos del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, será aceptado. Quinto Infracción directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 106 y 107 del Código Penal anterior, lo que dio lugar a la imposición de condena al pago de perjuicios en suma mayor a la legalmente permitida.

Previo al desarrollo del cargo manifiesta que aún cuando la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que para que un cargo pueda ser formulado en sede de casación, es requisito que tal aspecto haya sido alegado en la segunda instancia, lo que no ocurrió en este caso, resulta que la estrategia de la defensa se encaminaba a obtener la absolución del procesado, lo que incluía la condena al pago de perjuicios.

El punto no fue objeto de pronunciamiento por el sentenciador de segunda instancia, pero se considera que los dos fallos se integran como si fuera uno solo y se complementan. Señala que en 1997 regían los artículos 106 y 107 del Código Penal, y aunque el juez de primera instancia estableció que tendría en cuenta esos artículos, no lo hizo así porque realizó una operación matemática para cada uno de los presuntos ofendidos y estipuló el monto individual de los daños y perjuicios y fijó una cifra muy superior a la que correspondía. Respuesta El recurrente está legitimado, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, por ejemplo, la decisión del 2 de junio del 2004, dentro del radicado número 20116.

Formalmente se cumplen los requisitos mínimos establecidos en la ley. Por ello el cargo será asumido. Sexto Violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del inciso 2° del numeral 1° del artículo 1617 del Código Civil, que generó imposición de condena al pago de perjuicios en suma mayor de la legalmente permitida. El artículo citado consigna el interés anual que debe ser tenido en cuenta para efectos indemnizatorios.

Y aunque el juez anunció la aplicación de las normas correspondientes del Código Civil, dejó por fuera el artículo 1617 y determinó un interés mensual superior al previsto en la norma, motivo por el cual en cada uno de los casos se produjo una condena muy superior a la que correspondía. La enunciación de la causal y la sustentación del cargo, atiende a los lineamientos del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal.

Se admitirá. Séptimo Violación indirecta de la ley sustancial, debido a un error de hecho por falso juicio de identidad, que llevó a la inaplicación del numeral 2° del artículo 38 de la ley 599 de 2000. Los argumentos y razonamientos del censor, guardan similitud con los expresados en el quinto cargo de la demanda presentada a nombre de W.O. La Sala se remite a ellos y a las consideraciones allí expresadas para inadmitir el cargo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de G.O.V. 2. Inadmitir los cargos tercero, cuarto y quinto formulados en la demanda de casación presentada a nombre de W.O.V. 3. Declarar ajustados los cargos primero y segundo propuestos en la demanda confeccionada a nombre de W.O.V. 4.

Inadmitir el séptimo cargo formulado en la demanda de casación presentada a nombre de H.A.O.V. 5. Declarar ajustados los primeros seis cargos formulados en la demanda a nombre de H.A.O.V. En relación con los reparos admitidos, correr el traslado de ley a la Procuraduría Delegada para la Casación Penal, con el fin de que emita su concepto.

Contra la anterior decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y Cúmplase MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA O TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria