CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.24297 JOSÉ LUIS ROLDAN AVENDAÑO VS. EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.24297 Acta No.51 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ LUIS ROLDÁN AVENDAÑO contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por el recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E. S. P.

ANTECEDENTES Solicitó el accionante que se condene a la empresa demandada a reconocerle una pensión vitalicia de jubilación, equivalente al 90% del promedio de lo que devengó en el año de servicios inmediatamente anterior a la adquisición del derecho pensional, situación acaecida al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; los incrementos por atención en salud, de conformidad con el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, los aumentos previstos en las leyes 4ª de 1976, 71 de 1988 y la citada 100 de 1993; que además de las mesadas pensionales causadas, se le deben sufragar las sumas insolutas, derivadas de la subrogación ilegal e irreglamentaria del riesgo, ordenada por la entidad, cuya cesación reclama el actor, junto con la declaración de poder percibir simultáneamente los dos derechos, uno a cargo del ISS, y el otro de la accionada; que se le reconozca la actualización de los factores salariales con el IPC, más los intereses moratorios máximos.

En subsidio solicitó condenar por cada pretensión en las condiciones en que resulte probada, de conformidad con la ley correspondiente. El demandante señaló que laboró por más de 20 años para la demandada, cumplidos al entrar a regir la Ley 100 de 1993; que su vinculación inicialmente se rigió por un contrato de trabajo; que cumplió 60 años de edad el 15 de diciembre de 1998, por lo que considera que adquirió el derecho, de conformidad con aquella legislación, y con fundamento en el Acuerdo 82 de 1959, según el cual el derecho a la pensión se causó por el tiempo de labores superior a 20 años e inferior a 25 y 60 de edad; que el 1 de enero de 1967 la empresa afilió a todos sus servidores activos al Instituto de los Seguros Sociales, y que alegaba su condición de afiliados forzosos, por lo cual las pensiones estaban a cargo de la entidad de seguridad social; que la afiliación duró hasta el 30 de junio de 1987, cuando se ordenó, por la Junta Directiva, la desafiliación masiva, para asumir directamente todos los riesgos y prestaciones, tanto económicas como asistenciales; que, como consecuencia de lo anterior, la entidad no cotizó luego suma alguna por ninguno de sus servidores; que las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN le reconocieron pensión de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, de la cual disfruta actualmente; que también el ISS otorgó la prestación por vejez, y la demandada se declaró parcialmente subrogada, y dispuso la compensación entre la pensión que voluntariamente reconoció, y la de vejez a cargo del ISS, y que paga sólo la diferencia entre ellas; pero que tal compensación es contraria a la ley y a los reglamentos; que debió suscribir contrato de mutuo y una autorización para que la empleadora recibiera las sumas pensionales que correspondían al accionante, provenientes del ISS.

En la respuesta a la demanda, la empresa se opuso a las pretensiones; pidió la prueba de los hechos en general; explícitamente se refirió al reconocimiento de una jubilación al actor, desde diciembre de 1989; adujo las excepciones de inaplicabilidad de los Acuerdos Municipales e irretroactividad de la Ley 100 de 1993; falta de integración del contradictorio con el ISS; pago, prescripción trienal; subrogación del riesgo (folios 56 a 59).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de enero de 2004, declaró probadas las excepciones de subrogación e inaplicabilidad de los Acuerdos Municipales; absolvió de todas las pretensiones y condenó en costas a la actora (folios 124 a 132). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al definir la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, el ad quem la confirmó, sin costas (folios 171 a 189).

El Ad quem señaló que, según sus propias sentencias y las de la Corte Suprema, en casos como éste, el actor no había consolidado un derecho pensional antes de la Ley 11 de 1986, y por ello se excluye la aplicabilidad de los Acuerdos Municipales, máxime si se tiene en cuenta que no tenía 60 años de edad para la fecha en la que rigió esa ley; en su sustento transcribió apartes de una sentencia del 5 de abril de 2000, en un proceso adelantado contra la misma demandada, acerca de la inaplicabilidad de las preceptivas municipales a los trabajadores de esa entidad y sobre la falta de aplicación de la Ley 100 de 1993, en tanto ya con antelación habían perdido vigencia las disposiciones locales.

Añadió que carece de fundamento jurídico la pretensión de obtener simultáneamente 2 pensiones de la misma naturaleza, es decir, de jubilación, por resultar incompatibles en el sector oficial, excepto en el caso de los maestros; agregó que el accionante no tenía 10 años para la fecha en la cual se produjo la inscripción al ISS, por lo que esta entidad sustituyó al empleador de acuerdo con los Decretos 3041 de 1966 y 758 de 1990, arts. 10 y 12.

Que según la resolución de folios 91 y 92, la pensión que reconoció la accionada fue de origen legal, con la condición de ser compartida con la de vejez a cargo del ISS; que de no haber sido compartida la pensión del accionante “ el ISS no habría otorgado la pensión de sobrevivientes ”. Precisó que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante el Decreto 3041, así como los preceptos del Decreto 2879 de 1985 y 758 de 1990, regularon compartibilidad pensional; que las pensiones oficiales de las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985, y la de vejez atienden el mismo riesgo y por ello no son acumulables, ni compatibles, en tanto el trabajador estuvo afiliado al ISS.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo formuló la demandante, fue concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte; se procede a resolver, junto con la réplica. Aspira el recurrente a que se case totalmente la sentencia, y que revocada la de a quo, se acojan las pretensiones de la demanda, con costas a la accionada. Con fundamento en la causal primera de casación, el impugnante presenta dos cargos, que se estudian en su orden.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria por interpretación errónea de los artículos 11, 14, 141 a 143, 146 y 150 de la Ley 100 de 1993; 1 y 9 de la Ley 71 de 1988; 4 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989; 53, 115, 123, 228 y 311 a 313 de la Constitución Política de Colombia; 4, 177 y 187 del C. de P. C., aplicables por remisión del artículo 145 del C. P. del T.; 38, 39, 41, 68, 85, 87, 93-4 y 104 de la Ley 489 de 1998; 91 y 190 de la Ley 136 de 1994, y por aplicación indebida, acusa los artículos 41, 42 y 43 de la Ley 11 de 1986, de los artículos 637 y 641 del Código Civil y 98 del Código de Comercio.

La acusación se refiere a temas como las disposiciones territoriales en las Constituciones de 1886 y 1991; en la Ley 6ª de 1945 y en el Decreto 2767 del mismo año; aquellas preceptivas y sus relaciones con la Ley 11 de 1986; la constitucionalidad de ella; la prevalencia entre esa Ley y el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; la relación de los mismos preceptos territoriales con ésta última normatividad; las entidades descentralizadas en el derecho público -en la Constitución, en la Ley 489 de 1998, en las “ Leyes de carácter administrativo ”, así como el desarrollo de temas en la jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema, como del Consejo de Estado-; finalmente el punto referente a cuál entidad se dirigen los Acuerdos Municipales.

En lo que puede extraerse del cargo, el impugnante argumenta que el Tribunal incurre en la exégesis equivocada del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y por ello solicita la “ RECTIFICACIÓN DOCTRINARIA ”; alude al contenido de distintas disposiciones constitucionales, con sus modificaciones y enmiendas, para asegurar que no tocaron el tema prestacional de los servidores públicos, las que real y efectivamente no resultan infringidas por la norma legal; que el Tribunal sostiene como razón para no aplicar el anterior precepto legal, que los Acuerdos Municipales no estuvieron facultados para expedir normas que establecieron prestaciones sociales en beneficio de los servidores; agrega que tal violación además se produce porque el sentenciador señaló que sólo la Ley, y no los Concejos Municipales, tiene facultad para establecer el régimen prestacional, y se refiere al principio de prevalencia normativa previsto en el artículo 9° del Decreto 2767 de 1945; indica que aquel régimen sólo se consagró en la Ley 6ª de 1945; que en todo caso el Tribunal olvidó que los Acuerdos se ajustaron, en todo, a la normatividad constitucional y legal vigente; que no se le debió aplicar, a la situación fáctica de autos, la Ley 11 de 1986, porque no tiene unidad de materia, y sus mandatos son incompatibles con la Constitución. Expresa que también fueron interpretados erróneamente los artículos 41 y 43 de la citada Ley 11; y asegura que, como la Ley 100 es posterior a esa, y tiene carácter especial, en tanto reguló pensiones especiales extralegales, debe aplicarse; que el régimen prestacional extralegal no fue derogado tácita ni expresamente; objeta la conclusión del ad quem en el sentido de que los Acuerdos Municipales, en los que se apoya la demanda, no son aplicables al actor, sino únicamente a los trabajadores del Municipio de Medellín, pues al acoger la tesis de la Corte, según la sentencia a que se remite, incurre en la violación denunciada, porque esa aplicación de los Acuerdos se dirige a la entidad descentralizada, que por ser tal, no deja de pertenecer a la entidad oficial en la cual fue organizada, esto es, el Municipio de Medellín; que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 sí establece expresamente a cargo de las entidades descentralizadas territoriales la obligación de reconocer y pagar las pensiones extralegales de jubilación establecidas por las normas departamentales y municipales; que un entendimiento como el que plantea, es el que dio la Corte Constitucional, en sentencia de exequibilidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, radicado 410 del 28 de agosto de 1997 y los conceptos del Consejo de Estado, números 720 y 790 de 1995 y 1996, respectivamente, reiterados en los números 827 y 955 de 1996 y 1997.

Que tanto los servidores de la demandada como los del Municipio de Medellín son servidores públicos, que se rigen por las mismas normas; que idéntica situación se presenta en la Ley 489 de 1998 que desarrolló el artículo 209 Superior, pues al tenor de los artículos 39 y 68, municipio y empresas no son personas diferentes; que el argumento de que la demandada y el Municipio de Medellín no son distintos, lo refuerza el artículo 87 de la misma Ley 489, así como el hecho de que la demandada está sometida al control administrativo del ente territorial; que los artículos 91, 165, 190 de la Ley 136 de 1994 también sustentan la tesis de que municipio y entes descentralizados, como la demandada, son una misma entidad estatal, máxime si uno y otra constituyen el Estado para el propio legislador, como también lo ha entendido la jurisprudencia de los altos Tribunales del país; para sustentarse, reseña una serie de sentencias, que, dice, constituyen doctrina probable, la cual estima variada sin exposición de las razones ni fundamentos jurídicos; que de los artículos 312 y 313 de la Constitución Política se desprende también aquella afinidad de las entidades.

Agrega que es un hecho notorio, que los Alcaldes “ manejan a su antojo las Entidades Descentralizadas ” y que por ello contraría “ el sentido común ”, una decisión que se afirme que Municipio y EPM, sean entidades distintas. LA RÉPLICA Señala que la Ley 11 de 1986 concedió exclusivamente al legislador nacional la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados; que la Ley tiene rango superior frente a Ordenanzas y Acuerdos; que aquellos estatutos locales dejaron de regir y perdieron aplicabilidad a partir de la vigencia de la Ley 11, por ser contrarios a sus mandatos; que así ocurrió con el Acuerdo 82 de 1959, en cuyo texto fundó su reclamo pensional el demandante, ya que su simple antagonismo con lo dispuesto en la Ley 11 lo dejó definitivamente fuera del derecho positivo; que como lo tiene enseñado esta Sala, los Acuerdos expedidos por el Concejo de Medellín no le son aplicables automáticamente a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín, por ser ésta una persona jurídica independiente de ese Municipio; que como el actor fue un trabajador de las Empresas y no del Municipio, carece de derecho a la pensión extralegal creada por el Concejo de Medellín solamente para los servidores municipales; que lo previsto en el artículo 146 de la Ley 100 no revive la vigencia de las Ordenanzas y Acuerdos extinguidos o abolidos por virtud de lo dispuesto en la Ley 11 de 1986; que el principio de favorabilidad no es aplicable, porque presupone la vigencia simultánea de dos estatutos legales, para que el fallador de la causa pueda juzgar cuál de ellos es más favorable al trabajador; que “.. es jurídicamente imposible que el Tribunal ad quem hubiese cometido los errores de hecho acusados sin fundamento legal y fáctico alguno en este ataque..”.

SE CONSIDERA El recurrente no objeta la conclusión del juzgador conforme a la cual, el accionante no completó el requisito de la edad exigida en los Acuerdos locales, cuya aplicación reclamaba, y por ello sólo tenía una expectativa, a la fecha en la que rigió la Ley 11 de 1986, que dejó sin vigencia aquellas preceptivas municipales. Adicionalmente, en el fondo, lo que pretende el cargo es la aplicación de esas disposiciones, y frente al punto la Sala reitera lo definido frente a un caso similar, por no existir motivo alguno para modificar el criterio.

De allí que corresponda remitirse en todo caso a lo establecido frente al mismo tema, por ejemplo en la sentencia 18879 del 11 de diciembre de 2002, en la cual se expuso que: “La Corte, como lo ha hecho en número plural de decisiones anteriores, con ocasión de planteamientos similares a los aquí expuestos por el recurrente, reitera que los acuerdos municipales que establecieron o que establezcan prestaciones en favor de los trabajadores del Municipio, no son aplicables a los empleados de las entidades descentralizadas, pues si bien están adscritos o vinculados a la entidad territorial, la ley les reconoce independencia jurídica, la cual se concreta en la personería propia y en la autonomía de su patrimonio.

Ninguna norma constitucional o legal autoriza extender a los servidores de las entidades descentralizadas de los municipios, las disposiciones que en materia prestacional se establezcan para las personas directamente vinculadas con la entidad territorial. “Así las cosas, se tiene que el Tribunal no pudo incurrir en ningún yerro jurídico cuando no aplicó al presente caso el artículo 146 de la ley 100 de 1993, pues, para que operara en el asunto que nos ocupa la protección de los derechos adquiridos que tal disposición salvaguarda era imprescindible que al demandante lo cobijaran los Acuerdos Municipales invocados como fundamento de la pensión pretendida, lo cual, como ya vimos, no es así, toda vez que tales disposiciones no le son aplicables a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín. “En efecto, ha dicho la Corte en todas las sentencias proferidas en casos similares al que aquí nos ocupa, entre otras, en las del 20 de octubre de 1998 (radicación 11157), 5 de abril de 2000 (radicación 13216), 28 de junio de 2001 (radicación 15955), 14 de agosto 2001 (radicación 15912), 12 de diciembre de 2001 (radicación 17130), febrero de 2002 (radicación 17778), junio de 2002 (radicación 18330), que: ‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida a favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a la Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios.’” Por tanto, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Por vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 12 de la Ley 6ª de 1945, 19 y 259 del C. S. del T., 33, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758; 13, 29 y 228 a 230 de la C. P.; y 8 de la Ley 153 de 1887; exégesis equivocada que dice llevó al juzgador a concluir que todos los casos referentes a la subrogación del riesgo de vejez por el ISS están comprendidas en las normas reseñadas, no obstante que la situación fáctica de este caso no se incluye en ellas.

Previo al extenso escrito, recuerda la función unificadora de la Corte y la garantía de la seguridad jurídica, para lo cual considera es pertinente el criterio de la Corte Constitucional expuesto en sentencias de tutela; luego, en lo que puede desprenderse del alegato del recurrente, previo al título correspondiente a la “ DEMOSTRACIÓN DEL CARGO ”, (en aproximadamente 40 folios), se tiene que en síntesis aduce que es expresa la consagración legal de la subrogación de riesgos en el sector particular, sin que exista, en el oficial; luego realiza un bosquejo frente a unas disposiciones de la Ley 90 de 1946 y resalta que la pensión de jubilación no fue reemplazada en modo alguno, sino hasta la vigencia del Acuerdo 029 de 1985; se refiere además a las distintas clases de pensiones, y concluye que la compensación entre la jubilación legal y la de vejez opera bajo condición de que el empleador continúe cotizando a la seguridad social, caso que dice, es distinto al analizado.

Respecto del último punto, advierte la existencia del Acuerdo 044 de 1989 y asegura, que sólo con la continuidad de las cotizaciones se presenta la compartibilidad pensional. Expone, de otro lado, las diferentes formas de afiliación al ISS, para determinar los efectos de validez o no, de la efectuada en casos como éste; advierte que por analogía deben aplicarse las reglamentaciones del ISS y que así, para los servidores con más de 10 años al iniciarse la cobertura de ese Instituto, no había subrogación, pero que el empleador que reconoce la pensión debe continuar cotizando al régimen para poder compensar los derechos; que el llamado obligatorio a afiliarse fue para entidades particulares y no para las oficiales y que por excepción se permitió continuar cotizando desde la expedición del Decreto 1650 de 1977.

Que el régimen de transición del art. 36 de la ley 100 de 1993 y 45 del Dec. 1748 de 1995, asimiló a los empleadores del sector oficial, con los del particular y dispuso la aplicación del art. 5° del Decreto 813 de 1994 y que no habría lugar a expedir bono tipo B. Y, en lo que denomina “ DEMOSTRACIÓN DEL CARGO ”, se ocupa de los mismos temas ya señalados y recalca la diferencia entre el régimen de los Seguros Sociales en el sector particular y en el oficial.

LA RÉPLICA Afirma que desde la expedición de la Ley 6ª de 1945, que sentó el principio universal de que el régimen de prestaciones a cargo de patronos y empresarios solo tendría vigencia hasta que el sistema de la seguridad social fuera asumiendo los distintos riesgos laborales, las entidades públicas fueron quedando paulatinamente subrogadas por las entidades oficiales de previsión social en la atención de los riesgos laborales de sus servidores.

Igualmente refiere que la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio y encargó de su administración al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, para que fuera asumiendo paulatinamente la atención de los riesgos laborales de los trabajadores colombianos, entre los que incluyó a los trabajadores oficiales. Encuentra así que, conforme a lo expuesto, es claro que legalmente era procedente afiliar a los trabajadores de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN al Instituto de Seguros Sociales a partir del 1° de enero de 1967 cuando esa entidad asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la ciudad de Medellín. Expone que el Instituto de Seguros Sociales subrogó a la demandada en la atención del riesgo de vejez del demandante, porque es obvio que éste reunió la densidad de cotizaciones exigidas y demás requisitos necesarios para el otorgamiento de la pensión de vejez, porque de no ser así esa entidad no le habría reconocido esta prestación al actor y que al habérsela otorgado, resulta palmaria la subrogación y la falta de derecho del demandante a reclamarle simultáneamente la pensión de jubilación a las Empresas que, como entidad subrogada por el ISS, quedó libre de atender el riesgo de vejez del demandante al haberle reconocido la pensión de vejez, desde el día en que finalizaron sus servicios a las Empresas.

SE CONSIDERA Acerca del tema propuesto en este cargo resulta pertinente rememorar lo establecido en la sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicado 18879, así: “La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente.

En esta última expresó: ‘Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.’” Los cargos no prosperan. Las costas en casación, a cargo del recurrente, por no haber prosperado su demanda y haberse replicado por la entidad accionada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 23 de marzo 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por JOSÉ LUIS ROLDÁN AVENDAÑO contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Costas por el recurso a cargo de la parte demandante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICARTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 21