CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No 24.292 BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación No 24.292 BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA Corte Suprema de Justicia Proceso No 24292 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 26 Bogotá, D. C., veintitrés de marzo de dos mil seis.

VISTOS Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 18 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, por medio de la cual confirmó con modificaciones el fallo dictado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, y en virtud del cual el procesado BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA quedó condenado a la pena principal de 26 años y 3 meses de prisión y a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 8 años, como autor del delito de homicidio.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En horas de la noche del 8 de julio de 2001, llegó a la residencia de BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA, situada en el barrio el Socorro de la ciudad de Cartagena, su ex compañera permanente Maritza Pérez Romero, quien llevaba de regreso como era habitual a los descendientes menores habidos en común, quien recriminó al primero por el castigo que propinó al varón de doce años por las quejas que le había puesto su hermanastra mayor Yoice Smith Mosquera Romero, lo que suscitó un enfrentamiento de palabras y golpes entre ésta y Maritza, motivando la intervención de BERNARDO, haciéndose éste a un arma de fuego que guardaba en una de las habitaciones, con la cual propinó dos disparos a su ex compañera, causándole heridas que le determinaron su muerte.

BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA se entregó a las autoridades policiales y puesto a órdenes de la Fiscalía Seccional de Cartagena se le vinculó mediante indagatoria a la investigación que inmediatamente se inició en su contra, siendo resuelta su situación jurídica en resolución del 23 de julio de 2001, en la que se le afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto autor del delito de homicidio agravado.

Cerrada la investigación, el mérito del sumario se calificó el 23 de octubre de 2001 con resolución de acusación por el delito de homicidio agravado por la causal del numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, por el aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima, decisión que adquirió firmeza en la primera instancia por no haber sido objeto de impugnación. El conocimiento del juicio correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, que después de agotados los trámites legales dictó sentencia de primera instancia el 30 de abril de 2002, por medio de la cual condenó al procesado BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA de conformidad con los cargos impuestos, a la pena principal de 30 años de prisión, la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por 8 años, y a la de carácter civil de pagar 150 salarios mínimos legales a favor de los hijos de la víctima por concepto de perjuicios.

Contra la sentencia, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación, dando lugar a la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena de fecha 18 de abril de 2005, mediante la cual confirmó la condena impuesta con la sola modificación de la pena de prisión que desminuyó a 26 años y 3 meses, tras la exclusión de las circunstancias de mayor punibilidad que tuvo en cuenta el Juzgado.

LA DEMANDA Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor de MOSQUERA MOSQUERA interpone el recurso extraordinario de casación con fundamento en tres cargos cuyos fundamentos bien pueden resumirse de la siguiente manera: Primer Cargo (Principal) Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, acusa la sentencia de violar de manera directa, por interpretación errónea, el artículo 57 del Código Penal de 2000, lo que llevó a negar la diminuente del estado de ira e intenso dolor.

En orden a fundamentar el cargo, sostiene el censor que aunque en ambas instancias se descartó la legítima defensa por ausencia de la agresión actual y de la proporcionabilidad, de todos modos se reconoció la existencia del comportamiento grave e injustificado de la propia víctima cuando se abalanzó contra la hija menor del procesado Joyce Smith Mosquera, así como también el deterioro de las relaciones entre ellos por los escándalos seguidos y fricciones “ incontenidas ”, según lo deduce el demandante de varios párrafos de los fallos de primera y segunda instancia que trascribe.

Empero, agrega, después de reconocer la existencia de la agresión injusta, termina desconociendo la atenuante de la ira, con el siguiente razonamiento: “ la referida diminuente no tiene aplicación en el presente caso, observándose de las constancias probatorias que la conducta del procesado estaba guiada además por un ánimo vindicativo por todos los escándalos y problemas continuos que la señora MARITZA generaba en su residencia desde que se separaron, no pudieron compararse el estado de ira e intenso dolor que conduce a la diminuente con el enojo o la rabia por un comportamiento, con la reacción iracunda por una ofensa” Califica de paradójica esta posición de los juzgadores, aduciendo que de un lado se reconoce la agresión ilegítima y grave de la víctima, pero se le niega la actualidad para efectos de la legítima defensa, y luego, para negar la atenuante de la ira e intenso dolor se niega la existencia de aquella agresión ilegítima y grave para simplemente sostener que “ había rabia en razón de los escándalos pasados”.

Para el demandante, la verdadera comprensión y alcance de la diminuente no está en distinguir o establecer diferencias entre ira y rabia, porque no la hay, ya que son estados del alma exactamente iguales. La verdadera y exacta distinción radica en que estos estados pasionales sean reacción humana frente a un comportamiento ajeno, grave e injustificado, como lo dispone la norma que lo tipifica.

En el caso presente, en las sentencias se admite el comportamiento ajeno, grave e injusto de la propia víctima, que motivó el actuar del procesado, por lo que se dejó de aplicar el artículo 57 del Código de Penal, por la errada interpretación de sus alcances y entendimientos acertados de su contenido milenario. Pide que se case la sentencia y se reconozca la diminuente alegada, con la consiguiente reducción de la pena.

Segundo cargo (Subsidiario). Al amparo de la causal tercera de casación penal, postula la nulidad parcial de la sentencia por ausencia de motivación en el proceso de dosificación de la pena de la circunstancia agravante del homicidio establecida en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, esto es, por haberse colocado a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o haberse aprovechado de esa circunstancia. Alega que la nulidad en la que se incurre viola el derecho de defensa y de manera indirecta el artículo 59 del Código Penal el cual exige que toda sentencia debe contener una fundamentación explicita sobre los motivos de la determinación cualitativa de la pena.

En torno al entendimiento de las circunstancias de agravación, dice que lo que quiso el legislador fue agravar la conducta de aquellos que se muestren mucho más habilidosos en el cuidado a seguro de sus malas intenciones, porque es una “ prevención fina ” el valerse de la posibilidad de no recibir una reacción defensiva de la víctima, pues habrá eventos en que el agente deja de actuar cuando sabe que puede ser a su vez agredido, lo cual ha llevado a los autores a unificar y explicar esta situación con el dolo deliberado o premeditado.

Sostiene que cuando el agente responde a una agresión injusta, lo hace con dolo de ímpetu, que puede no ser incompatible con algunas circunstancias de agravación como lo ha admitido la jurisprudencia de esta Corte. Afirma que por simple hecho matemático de resultar muerta una persona desarmada o indefensa no legitima la aplicación de la causal de agravación, y en este caso no le bastaba a los juzgadores considerar agravado el homicidio, sino que era menester la motivación o exposición de las razones por las cuales no disparó el acusado llevado por el drama de los hechos, tan sólo por aprovechar la situación de indefensión de su antigua compañera.

Solicita, en consecuencia, la supresión de la circunstancia agravante específica del homicidio. Cargo tercero (Subsidiario) Con fundamento en la misma causal tercera de casación, denuncia la nulidad de la sentencia por ausencia de motivación en la aplicación de las reglas genéricas de determinación de la pena previstas en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal.

Cita también como infringido el artículo 59 de la misma obra. Advierte que el penúltimo párrafo de la decisión de segunda instancia sólo señala que moviéndose en el primer cuarto, que va de 300 a 345 meses la pena se debía aumentar en 15 meses, pero no indica cuál fue el motivo escogido para ello entre las opciones del articulo 61 en comento y peor aún las razones para su aplicación, por todo lo cual considera que se violó el derecho de defensa de su representado.

Sostiene que la Ley no ha dejado al descubierto una zona libre y oscura en la que el juzgado pueda moverse sin razonar en modo alguno y quede exonerado de motivar su decisión, porque de las exigencias constituciones no puede extraerse excepción alguna. Solicita, por ende, que se reduzca el incremento que se aplicó sobre la pena mínima. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, recuerda en primer lugar cómo en reciente jurisprudencia la Corte ha convenido en que en el delito de homicidio puede concurrir la circunstancia de agravación fincada en el aprovechamiento del estado de indefensión o inferioridad de la víctima, con la diminuente punitiva del estado de ira e intenso dolor, “ siempre y cuando el agente conserve al momento de ejecutar el acto el grado de conciencia y lucidez para percibirse del modo y la forma de la agresión y del medio o instrumento utilizado para la comisión de conducta punible”.

Por lo tanto, no era constitutivo de ningún impedimento que el mayor interés jurídico de defensa prefiriera primero la eliminación de la circunstancia especifica de agravación punitiva de la indefensión o inferioridad de la víctima, y si prosperaba o no, en un segundo cargo aspirara al reconocimiento del estado de ira e intenso dolor en relación con el homicidio simple e incluso sobre el agravado, sobre todo porque así aún cuando en ambos casos la situación se resuelve con fallo de sustitución, en alguna forma se guardaba respeto por el principio de prioridad de la nulidad respecto de las otras causales de casación. Por lo tanto, el Procurador respetando esa última prioridad, entra a conceptuar sobre los cargos de la siguiente manera: Segundo Cargo (Subsidiario) Para el Procurador, la refutación de la existencia de la situación de indefensión de la víctima, más que un yerro por precariedad argumentativa del Tribunal, se debió demandar por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial.

Así, destaca cómo el juzgador luego de que precisó del acusado la acción consciente de matar, porque pudiendo comportarse de otra forma opto por esgrimir su arma para atemorizar a su víctima, pero con la clara intención de causarle daño, consideró que se estructuró la circunstancia de alevosía no por las varias oportunidades en que empleó el revólver, sino porque apuntó directamente contra la mujer y principalmente antes las mortales heridas propinadas por su espalda, lo cual era indicativo de que aquella se retiraba del lugar y su actitud agresiva ya había pasado.

En esa forma, dice, no se trató siquiera de una invención judicial, porque el propósito diáfano de imputar al procesado la circunstancia de agravación del homicidio fundada en la indefensión de la víctima venía dada desde la providencia acusatoria, que la incluyó de manera expresa por su nomenclatura legal, y con base en la declaración del menor que corroboraba el material probatorio, concluyó la manera en que el procesado se valió de la condición de indefensión de su víctima.

Por lo tanto, el simple hecho de hallarse desarmada la mujer no fue el que llevó al fallador a considerar la agravante del ilícito. Por el contrario, la idoneidad del medio empleado y forma de realización de la conducta homicida, a traición cuando la víctima había cesado en su lucha con la hija de su antiguo marido y estaba simplemente recostada en la pared, de espaldas a él, demostraban la limitación de sus posibilidades defensivas.

Su posición le impedía alguna prevención de su parte, y por haber terminado la contienda no podía presagiar que seguiría el ataque, menos por parte de otro, lo que continuamente generó el aseguramiento de la ejecución. Es estas condiciones, dice, no era indispensable que en este caso el procesado colocara a su ex – mujer en unas circunstancias de minusvalía, sino que tan sólo buscara como lo hizo, la situación favorable y se aprovechara que ella estaba de espaldas para accionar su arma.

Observa que el libelista simplemente propugna por la exclusión de la agravante insistiendo en un dolo de ímpetu que no es precisamente el que admite el juzgador, pasando por alto que tampoco el reconocimiento del estado de ira o intenso dolor es incompatible con la circunstancia de agravación por la indefensión, tal como lo reconoce la jurisprudencia de esta Corte de manera excepcional.

Primer cargo (planteado como principal) El Procurador encuentra que aunque en la demanda se afirma que las instancias reconocieron o admitieron la existencia de la agresión grave e injusta por parte de la víctima, la razón por la cual se negó la degradante de responsabilidad por el estado de ira e intenso dolor fue en forma clara y concreta porque la conducta del sentenciado estuvo guiada por un ánimo vindicativo por todos los escándalos y problemas continuos que su antigua mujer provocaba desde que se separaron en su residencia. Destaca que el demandante se refiere a la distinción del estado de ira y la “ rabia ” que achaca al Tribunal en forma que no responde a la realidad de las consideraciones del juzgador porque del verdadero contexto se desprende que simplemente el fallador arguyó que no podía compararse el estado de ira o intenso dolor que conduce a la diminuente con el enojo o la rabia por un comportamiento.

Advierte que a pesar de su intención de no debatir la forma como el juzgador da por establecido el contexto situacional, en el fondo el recurrente no acepta la forma como se determinó la situación subjetiva del ánimo del procesado. Según el Procurador, la postura defensiva en las instancias fue resaltar la conducta de la víctima para edificar la necesidad de defensa de un derecho ajeno por parte del enjuiciado ante el ahorcamiento del que era objeto su hija, y de manera residual y subsidiaria, tomarla como el origen de una alteración aguda en el ánimo de aquel que lo llevó impulsivamente a la conducta homicida.

Encuentra alejado de la realidad jurídica la afirmación del impugnante relacionada con lo paradójico del argumento del Tribunal al aceptar la agresión para desechar la defensa necesaria, pero negarla a fin de eliminarla como parte integrante del factor real modificador de los límites punitivos que añora, porque una lectura del fallo permite evidenciar que ante el enfrentamiento entre la víctima y la hija del procesado, precedido de los reclamos de ambos progenitores por la conducta y castigo de su hijo común, que ameritaron la intervención de aquel, se configuró la agresión grave e injustificada, sólo que no se la vio generadora de la alteración de su fuero interno que le impidiera tener el control sobre sus actos.

Destaca que la conducta del acusado se advirtió tardía para tenérsela como reacción defensiva, porque al momento en que accionó su arma ya el peligro había desaparecido, las mujeres se habían separado, al punto que su hija intentó controlarle el empleo del revolver cuando lo vio apuntado hacía su ex – compañera, para finalmente propinarle dos disparos por su espalda.

Al mismo tiempo, dice, el fallador no evidenció que la actitud del procesado demostrará un estado irascible, y menos, algún vínculo con la provocación, en otras palabras, su reacción emocional no la tomó como de entidad para que perturbara en un alto grado el control sobre su actuar, ni de los antecedentes problemáticos entre la ex pareja se podía configurar la gestación del estado emocional, por el contrario, por la forma como se desarrollaron los hechos advirtió el ánimo vindicativo.

El actor simplemente se opone a la negación de la atenuante, pero en su caso ni siquiera define con claridad suficiente, como estaba obligado, cuál a su juicio era la exégesis correcta del precepto cuyo quebranto directo denuncia por errada interpretación. Por lo tanto, concluye, el demandante no cumple con el rigor requerido para un cargo por violación directa y los defectos de desarrollo del mismo como la carencia de razón de la pretensión, la tornan impróspera.

Tercer cargo El Procurador encuentra razón al demandante cuando reclama porque la sentencia de segunda instancia, moviéndose en el primer cuarto del ámbito punitivo (de 300 a 354 meses), determinó aumentar el mínimo legal en 15 meses sin señalar cuál de los criterios establecidos en el inciso 3º del articulo 61 del Código Penal fue el motivo del incremento, esto es si la mayor gravedad de la conducta, el daño real o potencial, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan, la intensidad del dolo o la necesidad de la pena.

Recuerda que el juzgador colegiado únicamente había estimado la existencia de circunstancias de menor punibilidad y si bien el simple hecho de concurrir sólo circunstancias atenuantes, no le imponía la obligación indefectible de fijar el mínimo de la sanción, también tiene dilucidado la jurisprudencia que “ el mínimo de la pena solo es imponible cuando concurran atenuantes, y además, se esté en ausencia de cualquier circunstancia de agravación dosimétrica, y en ausencia de los otros criterios ( art. 61) que permitan al Juez moverse mas allá del extremo inferior”, por lo cual encuentra que efectivamente se transgredió el articulo 59 del Código Penal en cuanto exige que toda sentencia debe contener una fundamentación explicita sobre los motivos de la calificación cualitativa y cuantitativa de la pena, pues es evidente que no existió un razonamiento o ponderación de los múltiples aspectos que sirven de fundamento para la determinación de la pena en concreto.

Dice que el sentido de la explicación de la decisión judicial se constituye en el necesario correlato del derecho fundamental del condenado a impugnar la sentencia, ora como parte del debido proceso conforme la previsión del articulo 29 de la Constitución Política, bien como derecho autónomo consagrado en el articulo 31 del mismo texto superior, toda vez que los criterios plasmados permitirán su ataque igualmente argumentado en aras de establecer la respuesta correcta a lo debatido.

Por lo tanto, en su concepto, el cargo debe prosperar por cuanto se impone la intervención del órgano jurisdiccional de la casación para que se excluya el incremento de 15 meses inmotivado por falta de señalamiento del factor o criterio que lo determinó y se fije la pena definitiva en 25 años de prisión. Finalmente encuentra que aunque la pena accesoria hoy llamada de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impuso por sólo ocho (8) años y el equivoco del juzgador es manifiesto y esencial porque tanto en al antigua legislación como en la actual no podía ser inferior a la principal privativa de la libertad a la cual accede, el principio de la prohibición de la reforma en peor impide que se ajuste la pena accesoria porque éste debe predominar sobre el postulado de la legalidad de la pena, como lo acepta la mas reciente jurisprudencia de esa Corporación y es la doctrina también de la Corte Constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala estudiará los cargos en la forma propuesta por el Procurador Delegado, pues la Corte tiene determinado que de las cuatro variantes que pueden conducir a invalidar la sentencia por falta de motivación, se encuentra precisamente la ausencia total de motivación sobre un elemento del delito, la responsabilidad del acusado, o en relación con una específica circunstancia de agravación, razón por la cual, atendiendo el principio de prioridad que rige la casación, según el cual, al proponer varias causales se debe seleccionar primero la que posee un mayor alcance, para que las restantes se planteen como subsidiarias, se procederá en la forma anunciada.

Segundo cargo. Nulidad por falta de motivación de la circunstancia agravante del homicidio. Como quedó reseñado en el resumen de la demanda, en este segundo cargo, que erradamente propone el demandante como subsidiario, al amparo de la causal tercera de casación pretende la nulidad parcial del fallo, debido a supuestos defectos de motivación que afectan el derecho de defensa y la estructura del debido proceso en la imputación de la circunstancia de agravación del homicidio, tipificada en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, pues según el demandante los juzgadores no expusieron las razones por las cuales se concluyó que el procesado no disparó llevado por el drama de los hechos, sino por aprovechar la situación de indefensión en que se encontraba la víctima cuando recibió los impactos que determinaron su muerte.

Tratándose de circunstancias específicas de agravación del delito, la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que es imprescindible que éstas se encuentren debidamente demostradas en la actuación, y que su imputación en la acusación esté precedida de la correspondiente motivación y valoración jurídica y probatoria, en tanto que, como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, para que el procesado no tenga duda frente al cargo que debe afrontar en el juicio.

En el presente asunto, como lo recuerda el Procurador Delegado, es evidente que desde la resolución de acusación se hizo una imputación jurídica y fáctica de la circunstancia específica de agravación del delito de homicidio por el que se condenó a BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA, en tanto se mencionó la norma pertinente (numeral 7º del artículo 324 del entonces Código Penal, hoy numeral 7º del artículo4 104 de la Ley 599 de 2000), imputación que se acompañó de un proceso de adecuación típica en donde se valoraran los hechos y las pruebas.

Fue así como en esa pieza procesal, después de citar la norma que tipifica la circunstancia de agravación fundada en la indefensión de la víctima, con base en la declaración del hijo menor de la hoy occisa, quien presenció los hechos, la Fiscalía califica “ el modo asaz infame en que el procesado se valió de la condición de indefensión que su víctima tenía frente a él, sin posibilidad alguna de repeler o evitar el ataque a bala que arteramente le fue hecho”, pues acorde con las pruebas el procesado disparó a traición cuando su ex compañera se encontraba de espaldas a él. En la sentencia de segunda instancia, el fallador reconoce que esa circunstancia de agravación fue debidamente imputada en la acusación, al punto que al revisar la dosificación de la pena descartó que esa misma razón, a saber, el “ modo asaz infame en que el procesado se valió de la condición de indefensión que su víctima tenía frente a él, sin posibilidad alguna de repeler o evitar el ataque a bala que arteramente le fue hecho ”, que cita textualmente, se pudiese tener a su vez como circunstancia de mayor punibilidad para definir el ámbito de movilidad, como erradamente lo había considerado el juzgador de primera instancia. Además, como lo destaca el Procurador en su concepto, resulta claro para la Sala que el juzgador tuvo presente en su argumentación la existencia de la causal de agravación, pues después de precisar cómo el procesado, pudiendo comportarse de otra manera, había optado por esgrimir su arma, no sólo para atemorizar a su víctima, sino con una clara intención de causarle daño, contra quien disparó con alevosía, no por las varias oportunidades en que empleó el revólver, sino porque apuntó en su contra cuando se encontraba de espaldas a él, lo cual era indicativo de que se aquella se retiraba del lugar.

De esa forma, el agravante del homicidio se dedujo no por la simple circunstancia de que la mujer se hallaba desarmada, sino porque la conducta homicida fue ejecutada a traición, cuando la víctima había cesado en su enfrentamiento con la hija del procesado y estaba recostada en la pared, de espaldas a su agresor, todo lo cual era indicativo de que su posición le impedía alguna prevención de su parte, y menos presagiar, en esas circunstancias, que aquél, su antiguo compañero, le iba a disparar de esa manera, que con toda razón calificó la Fiscalía como “ asaz infame ”, por la posición en que la víctima se hallaba frente a él, “ sin posibilidad de repeler o evitar el ataque a bala ” Por lo tanto, no tiene razón el demandante cuando alega que la imputación de la circunstancia de agravación del homicidio carece de motivación, pues como se acaba de ver las motivaciones incluidas en la sentencia del Tribunal dejaron claro que el procesado disparó contra su víctima cuando se hallaba de espaldas a él, recostada en una pared, situación de la cual se deducía la condición de indefensión a que se hizo alusión desde la resolución de acusación. Ahora, si el demandante consideraba que la imputación de la agravante del homicidio no correspondía a las circunstancias fácticas probadas en el proceso, ha debido entonces cuestionarla a través de la violación indirecta de la ley sustancial, demostrando los errores de valoración en que incurrió el fallador al deducirla, ejercicio que demandaba resquebrajar argumentalmente el contenido lógico del fallo, objetivo que no se cumple cuando simplemente -como en el caso examinado-el defensor acude a la fácil afirmación de que el procesado actúo con un dolo de ímpetu, pero no demuestra cómo esa circunstancia, que por lo demás no observa la Sala como admitida por el fallador, llevaba indefectiblemente a descartar la circunstancia agravante.

En este punto, bien vale la pena recordar que aunque la jurisprudencia de la Sala tiene señalado que, en principio, el aprovechamiento del estado de indefensión o de inferioridad de la víctima no pueden concurrir con la ira o el intenso dolor, estado emocional que insinúa el demandante en este cargo cuando sostiene que el procesado disparó “ llevado por el drama de los hechos”, la Sala también ha admitido que en determinados eventos puede aceptarse dicha concurrencia, “ siempre y cuando el agente conserve, al momento de ejecutar el acto, el grado de conciencia y lucidez para percibirse del modo y la forma de la agresión y del medio o instrumentos utilizados para la comisión de la conducta punible”, circunstancia esta que pasa por alto el demandante cuando propugna por la exclusión de la agravante porque su cliente disparó llevado por aquella condición emocional, que, se reitera, no es precisamente lo admitido por el fallador.

En tales condiciones, no prospera la censura. Primer cargo. Violación directa del artículo 57 del Código Penal. Para que la falta de aplicación del artículo 57 del Código Penal que tipifica la ira e intenso dolor sea demandable por la vía de la violación directa, se debe contar con los siguientes presupuestos: a) que en la sentencia que se impugna se haya aceptado como hechos probados que el procesado actúo en estado de ira e intenso dolor; y que ese estado fue causado por comportamiento ajeno grave e injusto; y b) que no obstante haber reconocido que el agente obró en esas circunstancias, al dosificar la pena no se haya aplicado la reducción punitiva ordenada en la ley.

Por la vía de la violación directa, debe acatarse en su integridad el sustrato fáctico de la sentencia, esto es, los hechos declarados probados y las conclusiones probatorias, obligación que por supuesto se incumple cuando la censura se estructura sobre supuestos de hecho distintos de los que sirvieron de fundamento a los juzgadores para llegar a la decisión impugnada, situación que aquí acontece.

Es así como el demandante aduce que los falladores paradójicamente reconocieron y admitieron la existencia de la agresión grave e injusta por parte de la víctima cuando desecharon la legítima defensa por falta de actualidad y proporcionalidad, pero luego la negaron para tenerla como parte integrante de la circunstancia diminuente de punibilidad de la ira e intenso dolor.

En realidad, mirado el fallo en su contexto, la Sala encuentra que el Tribunal negó la diminuente punitiva demandada, porque, con razón, no encontró consolidados todos y cada uno de los elementos estructurantes de la misma, pues como también lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, " no toda provocación es necesariamente grave e injusta, ni mucho menos su existencia supone el generamiento del estado de ira, ni todo estado irascible o de dolor por si solo da lugar a la aplicación de esta específica atenuante ”.

En efecto, como lo destaca el Procurador en su concepto, aunque en cierto que ante el enfrentamiento entre la víctima y la hija del procesado, precedido de los reclamos de ambos progenitores por la conducta y castigo de su hijo común, el fallador aceptó que se configuró la agresión grave e injustificada de la madre contra la hija de aquel, sólo que no la vio generadora de la alteración del fuero interno de MOSQUERA que le impidiera tener control sobre sus actos, ni de los antecedentes problemáticos entre la ex pareja dedujo la gestación del estado emocional, y en cambio de ello, de la forma en que se habían desarrollado los hechos, advirtió un ánimo vindicativo en el procesado: “( ) la referida diminuente punitiva (ira e intenso dolor) no tenía aplicación en el presente caso, observándose de las constancias probatorias que la conducta del procesado estaba guiada además por un ánimo vindicativo por todos los escándalos y problemas continuos que la señora MARITZA generaba en su residencia desde que se separaron, no pudiendo compararse el estado de ira e intenso dolor que conduce a la diminuente con el enojo o la rabia por un comportamiento, con la reacción iracunda por una ofensa” (fl. 169 cuaderno del Tribunal).

Antes de llegar a esta conclusión, el Tribunal transcribe con acierto la narración del menor hijo común del procesado y la víctima, quien detalló cómo al llegar al hogar de su padre, del que se había ido por la amenaza de un castigo por quejas de su hermanastra mayor, y la forma como por la reprensión intentó regresar donde su señora madre lo guardaba cerca, pero el padre se lo impidió, situación por la que una vecina alertó a la madre, quien se hizo presente en la residencia y después de preguntarle si lo habían castigado, su padre entró al cuarto a tomar el arma, por lo que al momento en que las dos mujeres se transaron en lucha él ya tenía en sus manos el revólver, y sin mediar palabra hizo cuatro disparos; tras el primero, su hermanastra intenta controlarlo al ver que apunta hacia su progenitora, esfuerzos que resultaron infructuosos pues dos de los disparos atinaron en la humanidad de la mujer, ambos en la espalda, uno cuando estaba recostada en la pared, y el otro cuando intenta huir.

De allí derivó el juzgador que no medio un estado de excitación del juicio del procesado, ni menos de obnubilación en su desproporcionada actuación, quien sólo obró motivado por el ánimo de retaliación, conclusión a la cual se opone el demandante, achacándole al Tribunal el haber diferenciado los conceptos de ira y rabia, cuando lo que arguyó el juzgador es que no se podía comparar el estado de ira o intenso dolor que conducen a la diminuente con el enojo o la rabia por un comportamiento.

Y en ello le asistió completa razón al Tribunal, pues no es igual la rabia, o el enfado, o el enojo, constitutivo de una condición clínica emocional que puede llevar al ser humano a comportarse violentamente, que la ira grave e injustamente provocada, pues ésta implica una cualificación jurídica que exige estricta verificación en el recaudo probatorio.

El primer conjunto de situaciones emocionales, ha dicho la Sala, pueden producir efectos jurídicos diversos, así, por ejemplo, configurar la circunstancia genérica de menor punibilidad establecida en el numeral 3° del artículo 55 del Código Penal, a saber: " El obrar en estado de emoción, pasión excusables, o de temor intenso". En cambio, la disminución de la pena por ira o intenso dolor que contemplaba el artículo 60 del Código Penal anterior, equivalente al artículo 57 del régimen vigente (Ley 599 de 2000), tiene lugar exclusivamente cuando ese estado emocional es grave e injustamente provocado por quien padece las consecuencias.

En este evento, dijo la Sala en el último precedente citado “ no es la alteración del tono afectivo aisladamente considerada la que autoriza la rebaja de la pena, sino la constatación probatoria de que a este estado emotivo llegó el implicado después de ser grave e injustamente provocado ”. En este caso, se reitera, el fallador no evidenció que la actitud del procesado estuviese vinculada con la provocación derivada de un comportamiento ajeno, grave e injusto de parte de la víctima, sino que su reacción fue consecuencia de un ánimo vindicativo, reacción emocional que para el fallador no tuvo la entidad suficiente como para considerar perturbado en un alto grado el control de su actuar.

Finalmente, como también lo observa el Procurador, dado que la errónea interpretación como motivo de violación directa de la ley implica un error sobre el significado de la norma, era obligación del demandante entrar a explicar cuál a su juicio era la exégesis correcta del precepto cuya falta de aplicación denuncia, tarea que de ninguna manera acomete.

Por tales razones, el cargo no puede prosperar. Tercer cargo. Falta de motivación del incremento punitivo de 15 meses. En este último cargo el demandante se queja de que al dosificar la pena, el Tribunal afirmó que el mínimo de 300 meses debía aumentarse en 15 meses más sin señalar el motivo escogido para ello entre las opciones del artículo 61 del Código Penal, y menos aún las razones para su aplicación, por todo lo cual considera que se violó el derecho de defensa del procesado BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA.

Las penas dentro de un sistema punitivo correspondiente al Estado de Derecho están previamente determinadas por la ley en cuanto a su naturaleza, el mínimo y máximo término de duración para cada hecho punible y los criterios básicos para su aplicación. El proceso de individualización judicial de aquéllas se halla entonces ceñido a unos parámetros legales y de esa manera el funcionario tiene una relativa discrecionalidad que debe ser justificada en la medida en que requiere de motivación expresa.

En el presente caso, al dosificarse la pena en la sentencia de primera instancia el fallador determinó el siguiente ámbito punitivo de movilidad: El primer cuarto de 300 a 345 meses; el segundo de 345 a 390 meses; el tercero de 390 a 435 meses; y el cuarto de 435 a 480 meses, y por razón de existir un mayor numero de circunstancias atenuantes (1. no registrar antecedentes; 2. la influencia de situaciones familiares; y 3. presentarse voluntariamente ante las autoridades) que de agravantes (1. aprovechando las circunstancias de modo tiempo y lugar que dificultaron la defensa del ofendido; y 2. quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales determinan), estimó que debía moverse dentro del primer cuarto medio, a continuación de lo cual simplemente indicó que conforme a las luces del articulo 61 del Código Penal de debía imponer en la cantidad de 360 meses o 30 años de prisión. Por su parte, el Tribunal al revisar el proceso de dosificación, encontró que no resultaba aplicable ninguna de las dos circunstancias de mayor punibilidad esgrimidas por el juez de primera instancia, porque la primera constituía una doble incriminación, ya que el aprovechamiento de la condición de indefensión en que se hallaba la víctima había sido tenido en cuenta como circunstancia agravante del homicidio; mientras que la segunda circunstancia, a saber, el quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales determinan, no había sido imputada de manera expresa en la resolución de acusación. A partir de esa exclusión de las circunstancias de mayor punibilidad, concluyó que la pena debía ajustarse no en los cuartos medios, sino dentro del cuarto mínimo, tal como se lee en el siguiente aparte del fallo: “Al no resultar aplicable ninguna de éstas dos circunstancias de mayor punibilidad por expresa disposición del artículo 61 del C.P. debía moverse el Juez en el primer cuarto, esto es entre 300 y 345 meses de prisión y no en los cuartos medios, como lo hizo, correspondiéndole a la Sala ajustar la pena impuesta dentro del cuarto mínimo, atendiendo los mismos parámetros que tuvo en cuenta el fallador, correspondiéndole entonces por éste delito una pena de 315 meses de prisión (26.6 años) como pena principal” (fl. 172 ídem).

Como puede observarse, cuando el Tribunal moviéndose en el primer cuarto determinó aumentar el mínimo legal en 15 meses, no señaló cuál de los criterios establecidos en el inciso tercero del articulo 61 del Código Penal fue el motivo del incremento, esto es, si “ la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

Ahora, aunque es cierto, como lo recuerda el Procurador, que el simple hecho de concurrir sólo circunstancias atenuantes no impone la obligación de fijar el mínimo de la sanción, pues ello procederá cuando además se esté en ausencia de cualquier circunstancia de agravación dosimétrica, y en ausencia de los otros criterios, los señalados en el citado artículo 61, que permitan al juez moverse mas allá del extremo inferior, en éste último evento siempre será necesario que se motive la razón que lleva a alejarse de ese mínimo legal.

De allí que le asiste razón al demandante cuando aduce que se infringió el artículo 59 del Código Penal en cuanto exige que toda sentencia debe contener una fundamentación explicita sobre los motivos de la calificación cualitativa y cuantitativa de la pena, pues es evidente que no existió un razonamiento o ponderación de los aspectos que sirvieron de referente para aumentar en 15 meses la pena mínima señalada para el tipo penal por el cual se juzgó al procesado BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA.

La debida motivación de la sentencia no se satisface tan sólo con la exposición de los fundamentos sobre los que se estructura la conducta punible en sus diferentes elementos y la responsabilidad del procesado. También es exigencia a ser observada por el juzgador al momento de dosificar e individualizar la pena, pues sólo así, con una debida motivación, se ven satisfechos a cabalidad supremos principios, como el de la certeza y proporción en el ejercicio del poder punitivo del Estado al aplicar las consecuencias establecidas por la realización de un delito, y, especialmente, la garantía del afectado de ejercer el derecho de impugnación, el cual no sólo aborda el cuestionamiento de los extremos de inocencia o responsabilidad, sino también los diferentes grados que esta última ofrece.

El desconocimiento de esta exigencia en el proferimiento del fallo redunda en su invalidación, que por no trascender sino un aspecto que no es de su estructura, corresponde corregir en esta sede según autorización del artículo 217-1 del Código de Procedimiento Penal que rige este caso (Ley 600 de 2000), motivo por el cual, acorde con el pedimento del Ministerio Público, la Sala casará el fallo impugnado para excluir el incremento de 15 meses inmotivado por falta de señalamiento del factor o criterio que lo determinó, y en su lugar se fijará la pena definitiva en 25 años de prisión. Finalmente, tiene razón el Procurador Delegado cuando destaca que la pena accesoria hoy llamada de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impuso por sólo ocho (8) años, esto es por debajo del mínimo legal, porque tanto en al antigua legislación como en la actual no podía ser inferior a la principal privativa de la libertad a la cual accede, sin que fuese superior a 10 años en el caso de la normatividad vigente para la fecha de los acontecimientos.

Sin embargo, el principio de la prohibición de la reforma en perjuicio impide que se ajuste la pena accesoria porque de acuerdo con la tesis mayoritaria de la Sala, éste debe predominar sobre el postulado de la legalidad de la pena, como se acepta en la más reciente jurisprudencia de esa Corporación. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CASAR parcialmente la sentencia impugnada, sólo para declarar que la pena principal imponible al procesado BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA por su autoría en el delito de homicidio agravado es de veinticinco (25) años de prisión. En lo demás rige el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento parcial de voto ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Aclaración de voto Excusa justificada TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Ampliando un poco más los criterios ya consignados en otras disidencias, presento ahora argumentos complementarios sobre la prevalencia del principio de legalidad frente al de no reforma en peor, así: I Punto de partida en el esquema del Estado democrático y social de Derecho es reconocer que la Constitución Política expresa no solo el orden jurídico fundamental del Estado sino también y necesariamente el orden jurídico fundamental de la comunidad y de la persona humana.

En atención a su elevada jerarquía y validez, las normas constitucionales pretenden valorar y establecer un sistema de vida, además que poseen capacidad axiológica para incidir en la realidad social y modificarla originando a partir de la vigencia y difusión de sus normas un “estado de conciencia” impersonal sobre la forma en que se concibe el Estado, los derechos de los ciudadanos y los límites y funciones del poder público.

En tal virtud, le corresponde a la Carta la primacía respecto de todo el resto del Derecho interno (art. 4), lo cual facilita la tarea de cumplir una función de ordenamiento fundamental de la comunidad para imponerse como “ norma de normas ” o preceptiva jurídica superior y dominante sobre el resto del orden normativo. La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.

El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “ el ser en sí en esencia valioso ”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades: “El valor de la persona consiste, por lo pronto, en ser más que el mero existir, en tener dominio sobre la propia vida, y esta superación, este dominio, es la raíz de la dignidad de la persona ”, ha dicho con acierto Legaz y Lacambra.

Hay entonces una supremacía del hombre sobre los valores del mundo, el hombre es el fin en sí mismo, ello hace que no pueda ser tratado como cosa o como instrumento para fines ultra personalistas; lo anterior conlleva así mismo, que cada hombre sea visto como fin en sí mismo y por tanto como igual a todos los demás hombres; por esa también innata igualdad resultan inadmisibles todo tipo de discriminaciones por razones de nacimiento, raza, sexo, condición social, religión, credo político o convicciones.

La anterior base axiológica reconocida en los artículos 1 y 2 de la Ley Fundamental, desemboca lógicamente en el reconocimiento de la titularidad innata de derechos y obligaciones: todo hombre es persona y se le reconoce una personalidad jurídica, principio plasmado en el artículo 14 de la Constitución, y que conlleva el reconocimiento de derechos y obligaciones, comprometiéndose el Estado a ser el garante de su eficacia y respeto.

Así es como al adoptarse como paradigma jurídico central el principio dignitas hominis, que nos recuerda la antigua visión griega de “el hombre como la medida de todas las cosas”, necesariamente se tiene que desembocar en el reconocimiento y supremacía de los derechos humanos, que se convierten así en instrumentos y medios sin los cuales no es posible concebir ni lograr la dignificación del ser humano. Entonces, si la dignidad del ser humano y la garantía y eficacia de los derechos fundamentales se constituyen en los valores y fines constitucionales centrales, en piedra angular del Estado Constitucional de Derecho, deviene como lógica consecuencia que a los preceptos constitucionales que reglamentan y desarrollan esos valores fundantes, se les atribuya política y jurídicamente no solo una axiología superior, sino una especial y superior jerarquía aún con relación a otros preceptos de la misma Carta Política.

Lo anterior explica y justifica que en el constitucionalismo democrático, antropológicamente fundamentado y concebido, se llegue al reconocimiento expreso de la existencia al interior de la preceptiva constitucional de normas de superior jerarquía, peso jurídico o rango, cuyos contenidos priman y prevalecen sobre el resto de los dispositivos constitucionales y legales.

Luego hay un núcleo irreductible de valores superiores, de “principios fundamentales” que constituyen la quinta esencia del orden axiológico constitucional, en cuanto esas normas interpretan y recogen la visión central del orden establecido, y sin los cuales se desnaturalizaría y haría nugatorio el modelo de organización adoptado por el pueblo en el pacto superior: dignidad humana, prevalencia de los derechos humanos, solidaridad social, prevalencia del interés general, democracia participativa y pluralista, orden de justicia, libertad e igualdad, soberanía popular, diversidad étnica y cultural de la nación, son entre otros los valores que constituyen lo fundamental de la vida social.

Así vino a concretarse históricamente este reconocimiento a nivel universal, en la Declaración de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en los Convenios Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966, lo mismo que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, normatividad superior que se recogió en su universalidad en la Carta Política Colombiana de 1991.

II Dentro del anterior esquema axiológico y normativo, los derechos humanos, y entre ellos los fundamentales, vienen a cobrar elevada connotación y obligatoriedad. Los mismos se conciben como valores y medios sin cuyo reconocimiento y eficacia no es posible considerar al hombre como persona digna, de allí que ellos se convierten, además de valores superiores de obligatorio respeto, en medios indispensables y necesarios para tratar al hombre como persona.

Es así entonces, que la eficacia y logro de esos derechos se viene a constituir en el constitucionalismo contemporáneo como uno de los “ fines esenciales del Estado ”, tal como lo reconoce el artículo 2° de la Carta Política, lo cual determina que los mismos estén revestidos en la Ley Fundamental, no solo de una superior jerarquía, sino de un imperio, protección, universidad y obligatoriedad especiales, que les dan prevalencia, primacía e inviolabilidad.

(arts. 2, inc. 2, 5, 53, 85, 86, 93, 94 Const. Pol.). Luego la propia Carta Política expresa en forma manifiesta en la denominación que da a los Títulos I y II, Capítulo 1, “De los Principios Fundamentales ” y “De los Derechos Fundamentales ”, todo el valor, jerarquía, esencialidad y carácter que otorga a esos principios y a los derechos.

La jerarquización y especial protección que se atribuye a esa normatividad está encaminada a crear y mantener en la vida en sociedad, las condiciones elementales y básicas para asegurar a todos una vida en igualdad, libertad y dignidad. El bien más preciado del hombre es su propia existencia (la vida); sin ella ningún otro derecho es posible ni significativo.

Pero lo que protege y reconoce la Carta no es la vida como simple fenómeno biológico, sino la “ vida digna ” o en dignidad, y ello implica necesariamente el entorno que la eleve y dignifique, deviniendo así a surgir la necesaria triade de derechos que constituyen el núcleo clásico alrededor del cual gira la dignidad humana: vida-libertad-igualdad.

Por ser valores fundantes del sistema, estos derechos no sólo encarnan derechos subjetivos o sea pertenecientes al hombre como persona, sino también adquieren el valor de principios objetivos, característicos y propios del orden constitucional, que implica la necesidad de su protección y obligatoriedad en muchos casos, más allá del ámbito de la simple subjetividad individual.

De esta manera los derechos fundamentales interesan no solo al individuo titular sino también a toda la comunidad, en tanto los mismos se entienden como fines y funciones del Estado y del ordenamiento jurídico en su totalidad. Pero en la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica.

No en vano ya desde Declaración francesa de los Derechos del Hombre de 1789, se ubicó dentro de los “ derechos imprescriptibles del hombre, la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión ”, siendo esta disposición el precedente histórico más claro del actual artículo 5 de la Constitución colombiana, cuando reconoce “la primacía de los derechos inalienables de la persona”.

Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad. Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil.

III Devienen entonces los derechos fundamentales en garantías sustantivas y procedimentales que hacen posible la seguridad material y jurídica, los cuales por su especial significación cobraron ya entre los clásicos desde Beccaría, John Locke y otros, especial valoración e importancia, para constituir la visión demo-liberal de la sociedad fundada en el principio de dignidad humana.

La dignidad de la persona no solo está amparada en forma directa por el postulado fundamental que así lo proclama, sino que el mismo se expresa mediante otros desarrollos o porciones del principio de dignidad y que lo materializan y concretan. Precisamente el principio de legalidad del delito y de la p e na es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías.

Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales, más aún cuando el mismo tiene innegables y claras vinculaciones con otros derechos como la libertad, la presunción de inocencia, el buen nombre, etc., que se encuentran íntimamente ligados al principio de dignidad humana.

Ante el abuso de la autoridad y el subjetivismo de los detentadores del poder, surge la limitación garantista del principio de legalidad de los delitos, la pena, el debido proceso y el juez natural. De cara a las penas crueles, inhumanas y a las torturas judiciales, emergieron los valores inmarcesibles de penas limitadas, humanas y dignificantes lo mismo que la proscripción de las torturas y los tratos crueles inhumanos y degradantes.

Las anteriores garantías, al lado de otras como la presunción de inocencia, favorabilidad, irretroactividad de la ley penal, etc., a la vez que derechos, devienen en principios objetivos del ordenamiento constitucional y jurídico, situación que los reviste de una especial connotación, valor jurídico y jerarquía frente a otros valores del mismo ordenamiento, de suerte tal que dado el carácter de “imprescriptibles” o “inalienables”, priman aún sobre otros constitucionales que reconocen y reglamentan otros derechos y garantía. Así como en el Estado Constitucional de Derecho las normas sobre Principios y Derechos Fundamentales consagrados en la Carta Política (arts 1 a 41 C.Pol.) tienen primacía sobre otros textos constitucionales, de igual manera en el entorno de los derechos fundamentales se reconoce también una jerarquía especial a determinados principios, lo cual hace que estén revestidos de mayor peso jurídico y aún respecto de otras normas fundamentales.

Así ocurre con los derechos y garantías de legalidad del delito y de la pena, debido proceso y derecho a la defensa, derecho a un recurso ante los tribunales competentes, que desde la preceptiva de los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos se consideran como principios de mayor jerarquía. Lo anterior se explica como desarrollo del principio nuclear de la Carta de “ la dignidad humana ”, y de la propia naturaleza de las garantías materiales y formales encaminadas a hacer viable y real el principio basilar.

La consideración de todo hombre como persona, la dignidad humana, la libertad, en una palabra los derechos fundamentales, no sólo se consideran prejurídicos sino aún preestatales y por tanto vinculan y limitan al legislador ordinario y al juez; es más, en el ámbito constitucional existen derechos y prohibiciones absolutos cuya violación o desconocimiento hace a la norma o al acto que los desconoce inexistente o inaplicable, tal es el caso de los derechos a no ser torturado, a no ser desaparecido, a no ser sometido a esclavitud, los cuales no admiten ni suspensión o limitaciones, por tanto cualquier decisión o acto jurídico que los vulnere deviene en nulo o inexistente.

IV La Carta Política de 1991, siguiendo el modelo de Estado Democrático de Derecho, ha incorporado a su texto las principales garantías y principios del Derecho Penal, y especialmente en el artículo 29, luego de relacionar el debido proceso, enuncia como uno de los principios fundamentales el de legalidad del delito y de la pena. En el contexto del Capítulo de los derechos fundamentales, la Carta incorporó también la prohibición de agravación desfavorable de la pena impuesta cuando “el condenado sea apelante único” (art. 31 inc. 2°).

El problema que ahora se plantea es determinar si la prohibición de reforma peyorativa tiene aplicación aún frente a una sentencia ilegal o ante el desconocimiento del principio de legalidad, o sea, si aún frente a una sentencia condenatoria que desconozca el tipo aplicable o la pena que la ley impone, prima el principio de la prohibición al superior para que no pueda agravar la pena cuando el condenado sea apelante único.

De ser positiva la respuesta significaría no otra cosa que la prevalencia de la prohibición de reforma peyorativa sobre el principio de legalidad: Como se ha dicho con antelación, el constitucionalismo actual prevé que aun dentro de las normas que regulan derechos fundamentales existen unas de mayor jerarquía por cuanto contienen disposiciones que constituyen la base, la esencia o el punto de partida del sistema constitucional de Estado Democrático Social y de Derecho, y de los postulados de valor en que este se sustenta.

Así ocurre por ejemplo con el principio de dignidad humana que a la vez que “ derecho fundamental ” es también “ principio”, es decir, que no solo se ha establecido en beneficio de la persona concreta, sino como punto de inicio, base o umbral del sistema de Estado Constitucional de Derecho, y por tanto se edifica en garantía de toda la sociedad: “ Los principios constitucionales son la base axiológico-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo.

En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretación acorde con los principios constitucionales.” Para nosotros el principio enuncia o encierra el contenido que las normas deben tener, por eso el principio gobierna el contenido de las normas que lo desarrollan o aplican; los principios vinculan y deben prevalecer sobre la normatividad y se imponen al aplicador de la ley.

Las llamadas normas rectoras del derecho penal, son la decantación positiva de los principios ya especificados, formulados y concretados en el sistema de la ley penal, normas que siendo legales, prevalecen sobre las demás de la ley penal, por ser desarrollo, aplicación y concreción de principios más generales y universales de rango supralegal.

La idea que sustenta que los principios no son vinculantes no parece aceptable pues desconoce la supremacía de los principios universales del derecho establecidos en Convenios Internacionales y reconocido en la Carta Política, art. 93, así como la supremacía y obligatoriedad del jus cogens o derecho de gentes, aunque aquí téngase en cuenta que el término principio no se utiliza como sinónimo de “principios generales del derecho” a que se refiere el art. 230 de la Constitución.” Al interior del sistema penal se advierte similar situación: el “fundamento” del sistema punitivo es la dignidad humana (art. 1° C.P.), en tanto que la norma rectora o principio central, pie edificante de toda la estructura punitiva del Estado, es el principio de “ legalidad del delito y de la pena ”, que a la vez que derecho fundamental establecido a favor de las personas, también es una garantía general que caracteriza desde la perspectiva constitucional el sistema penal.

El principio es el inicio, aquello que se constituye en el pié o el punto de partida de algo, y a partir del cual devienen otras aplicaciones más concretas; el principio es un antes del sistema o sea un valor antelado a un desarrollo posterior; y por tanto informa y se convierte en línea directriz u orientación axiológica, política y jurídica del sistema que se desarrolla a partir de él. Por tanto, el principio debe regir para el legislador como para el int��rprete y aplicador de la ley, pues el mismo informa y penetra con su fuerza ideológica toda disposición penal lo mismo que la concreta aplicación del sistema punitivo a un caso concreto.

No hay duda que en materia del sistema punitivo, el principio de legalidad es el cimiento, base y umbral de toda la estructura formal punitiva. Históricamente fue este postulado, surgido luego de un largo proceso histórico, el que dio identidad y nacimiento al advenimiento de un nuevo orden de cosas en el ámbito de los delitos y las penas, pues a partir de su instauración definitiva la historia se parte en un antes y un después del mismo, y por tanto se constituye en el alma misma de la edificación político-conceptual.

A partir del principio de legalidad se construye el actual sistema de Derecho Penal: no puede haber delito sin ley previa que lo defina, como no puede imponerse pena sin que la misma aparezca previamente establecida en disposición legal; por tanto, estas dos consecuencias del postulado de legalidad resultan necesarias e indispensables para que alguien pueda ser condenado como responsable de un hecho punible.

Pero el principio de legalidad penal, nulla poena sine lege, que como se ha dicho se establece en garantía de las personas y de la sociedad, no sólo comprende un límite imperativo para el poder punitivo del Estado (ius puniendi) legislador, y que se concreta en la necesidad de una norma legal que defina el delito y la pena, sino que también comporta un límite y una obligación para el juez sobre el cual recae la obligación constitucional y legal de aplicar con exclusividad la norma típica a la cual se adecúa la conducta realizada, y la pena que establece la ley.

Como principio básico y fundamental del sistema penal, el principio de legalidad se proyecta en la legalidad del delito, legalidad de la pena y de la medida de seguridad, legalidad del debido proceso, legalidad del juez competente y legalidad de la ejecución de la pena. Pero en cuanto a exigencia constitucional y legal de la preexistencia de una ley que defina el delito y la sanción, la decantación y evolución constitucional del principio lo ha precisado bajo las exigencias que del mismo emanan como postulados: la ley penal debe ser escrita, estricta, previa y cierta, esto es scripta, stricta, praevia y certa, según la expresión latina.

Precisamente el carácter estricto del principio de legalidad conlleva la exigencia rigurosa de su aplicación, vale decir, que exige que el delito y la pena aplicables sólo pueden ser aquellos que precisamente la ley ha establecido en forma previa y precisa para el acto realizado. V Consecuentemente: si no se aplican la ley y la pena legalmente establecidas para el hecho, se vulneraría la Constitución y de esta manera el principio legalidad.

De cara a una sentencia que en estricto sentido vulnere el principio de legalidad del delito y de la pena, no puede operar la prohibición de no reforma peyorativa frente al apelante único, pues de lo contrario se estaría convalidando una flagrante violación no sólo a la Carta Política, sino al principio fundante de legalidad, el cual siendo el de mayor jerarquía constituye el punto de partida para las sentencias judiciales y respecto de las cuales en caso de ser condenatorias y recurridas por el procesado, se predica o refiere la prohibición de reforma peyorativa.

Demuestra la mayor jerarquía y prevalencia de que está jurídicamente investido el principio de legalidad, su positivación expresa tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15), como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9), lo que no sucede con la prohibición de reforma desfavorable de la sentencia cuando el condenado es apelante único, sin que escape a nuestra consideración que la Constitución Política incorporó expresamente la prohibición de reforma peyorativa con el siguiente texto: “ El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único ” (art. 31 Inc. 2° C.Pol.), no obstante lo cual cuando la sentencia desconoce la Constitución Política por inaplicación del principio de legalidad de la pena, no se está agravando la sanción si el superior corrige el error y en lugar de la pena equivocada, declara y pone de manifiesto la pena aplicable según la ley.

Así por ejemplo: si el juez por error condenara al procesado a la pena principal de arresto (inexistente en el Código Penal), omitiendo aplicar la pena de prisión, o le irroga una cantidad de pena por fuera de los límites mínimos o máximos, resulta evidente que tal error debe enmendarse por el superior toda vez que en estricto rigor ello no implica agravar la pena al apelante único, sino declarar la pena que la ley establece para el caso concreto, como ocurre diaria y uniformemente con penas que desbordan máximos legales y cuando no se explicita la pena intemporal que tipifica el art. 122 Const.

Pol. y el superior sí lo hace aún mediando apelante único: “Tratándose de una inhabilidad, es decir, de una situación que le impide a una persona ejercer, obtener o conservar un empleo, oficio, cargo o ventaja, bien podría sostenerse que opera de pleno derecho, con la sola condición de que, como lo precisa la Ley 734 del 2002, el supuesto fáctico –que la conducta objeto de sentencia condenatoria constituya un delito doloso contra el patrimonio del Estado- se haga explícito en el fallo que declara la responsabilidad penal.

En este sentido, para la aplicación de esa restricción sería irrelevante que la consecuencia del comportamiento ilícito –la inhabilidad intemporal- se expresara o no en la correspondiente sentencia, pues en todo caso “el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” como reza, se repite, la norma que se comenta.

Que la circunstancia impediente opere de pleno derecho, implica que rige aunque no se declare. Hacerla expresa en este caso, en el que el señor TRUJILLO SCARPETTA ha sido condenado por delitos dolosos contra el patrimonio del Estado, no significa entonces agravar su situación sino ponerla de manifiesto, de manera que no podrá afirmarse que respecto del recurrente único se ha desconocido la prohibición de reforma peyorativa ”.

A nuestro juicio es claro que siendo la Constitución “norma de normas” y sus preceptos de obligatorio cumplimiento por los jueces de la República, la prohibición prevista en el inciso 2° del artículo 31 de la Carta, presupone una decisión judicial condenatoria respetuosa de la Constitución y de la Ley, esto es, una fallo proferido en acatamiento del principio de legalidad, pues de lo contrario una aberrante vulneración a la propia Carta Política y a los principios más esenciales de dignidad y legalidad, se podría convalidar al amparo de la no reformatio in peius.

Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha: ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Antes de reiterar las razones de mi disenso a la posición que ahora mayoritariamente ha decidido adoptar la Sala, debo advertir que este salvamento de voto está lejos de desconocer la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución. Mi línea de pensamiento jamás me llevaría a semejante dislate jurídico, sólo que no puedo cohonestar que so pretexto de tal prohibición un juez de la República pueda aplicar, a un caso concreto, una ley que no existe, haciendo de lado la normatividad vigente en Colombia.

El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: “Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

“Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem).

Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: “Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de "ejercicio armónico" de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones” La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: “En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho”. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: “La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.” Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra. Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. � Así, por ejemplo, en pronunciamiento del 25 de marzo de 1993, radicado No. 6835 se sostuvo:"La alevosía que consiste en la comisión del homicidio o las lesiones a traición, y en forma segura para el autor, de tal manera que la víctima esté en condiciones de indefensión o inferioridad, excluye de suyo la diminuente del artículo 60 del Código Penal que supone una súbita e incontrolada reacción del ofendido que le impide discernir sobre los actos que ejecuta, y tener clara conciencia de esa indefensión o inferioridad de la víctima.

Estos fenómenos son abiertamente incompatibles” � Sentencia de casación del 23 de febrero de 2005, Radicado No. 16.359 � Sentencia del 29 julio de 1998, radicado No. 10.428 � Ver sentencia de casación del 19 de mayo de 2004, radicado No. 14.548 � Auto del 22 de noviembre de 2005, radicado No. 24.066. � CONRADO HESSE, Constitución y Derecho Constitucional, en Manual de Derecho Constitucional, Edit.

Marcial Ponds, Madrid, 2001, pág. 6. � INMANUEL KABT, Antropología práctica, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, pág. 4 s.s. � JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ, La dignidad de la persona humana, Edit. Civitas, Madrid, 1986, pág. 23 s.s. � LUIS LEGAZ y LACAMBRA, La noción jurídica de la persona humana y los derechos del hombre, Revista de Estudios Políticos, núm. 55, pág. 15, cita de González Pérez, La dignidad de la persona humana. pág. 23. � Arts. 2 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre.

Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. � ERNESTO BENDA, Dignidad humana y derechos de la personalidad, en Manual de Derecho Constitucional, Edit. Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 123. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-406 de junio 5 de l992. “En materia de derecho los principios son preceptos de valor que implican la adopción de formas de solución universales que deben ser aplicadas en cada caso concreto, por lo mismo el principio rige y sobredetermina una forma de ser de otras normas respecto de las cuales es su soporte, aplicación o desarrollo, en este sentido el principio rige y prevalece”.

JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Principios y normas rectoras, pág. 5. � FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho Penal, Edit. Temis, Santa fe de Bogotá, l994, pág. 219. � JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, Tratado de Derecho Penal, T. I pág.. 479. � “Acorde con la normativa sustancial por la que se rige el presente asunto, cuando la pena de interdicción de derechos y funciones públicas se impone como accesoria a la de prisión, su tiempo de duración debe ser igual a ésta, sin que pueda exceder de 10 años, según lo establecen los artículos 44 (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego por el 3º de la ley 365 de 1997) y 52 del Código penal de 1980 aplicable al caso.

El procesado ANTONIO MARÍA CARDOZO CASTRO fue condenado a la pena privativa de la libertad de veintiocho (28) años, nueve (9) meses, quince (15) días de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas “por el término de veinte (20) años que es el máximo permitido en la Ley Art. 51 inciso final del Código Penal vigente”, pena esta última que supera en diez (10) años la legalmente aplicable.

Con el fin de salvaguardar el principio de la legalidad de las penas, establecido en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del estatuto Procesal de 2000, para corregir oficiosamente este desacierto”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Rad. 21.305. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas.

Rad. 20.944. � Sentencia C-615 de 1996. � Sentencia C-317 de 2003. � Sentencia C-179 de 1994. Fundamento e.1.