CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación 24260 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 47 RADICACIÓN No. 24260 Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá dictada el 25 de noviembre de 2003 en el juicio ordinario laboral promovido a la recurrente por JOSE HILARIO MUÑOZ ZULUAGA Y MARÍA CONCEPCIÓN URREA DE VELASQUEZ.

I.

ANTECEDENTES 1. Los demandantes promovieron el proceso con el fin de obtener que se declare que las pensiones de jubilación que les otorgó la demandada y de las que son beneficiarios uno como pensionado y otra como sustituta carecen de vocación para ser compartidas y por ende la empresa debe cancelarlas en su totalidad en forma independiente de la pensión de vejez otorgada por el ISS. 2.

Dichas pretensiones las fundamentaron en los siguientes hechos y omisiones: 1) La empresa otorgó a José Hilario Muñoz Zuluaga pensión convencional de jubilación, a partir del 27 de agosto de 1984, y el ISS le otorgó pensión de vejez, efectiva desde el 26 de febrero de 1991 entregándole a la demandada el monto del retroactivo pensional causado hasta esa fecha, 2) De igual manera la accionada concedió pensión de jubilación convencional al señor Misael Velásquez Beltrán, desde el 14 de diciembre de 1982; como el pensionado falleció el 2 de febrero de 1985, sustituyó la pensión a su cónyuge sobreviviente; más tarde el ISS reconoció a ésta pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo, quien era afiliado al instituto; 3) La demandada ordenó compartir las pensiones que ella otorgó con las de vejez o de sobrevivientes reconocidas por el ISS. 3.

El organismo accionado al contestar la demanda aceptó lo relativo al otorgamiento de las pensiones por parte de la empresa pero adujo que éstas eras legales; propuso las excepciones perentorias de pago, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe, compensación y prescripción. 4. El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 22 de septiembre de 2003 condenó a la demandada de acuerdo con lo solicitado en el libelo aunque declaró probada la excepción de prescripción con respecto a las mesadas causadas del 12 de abril de 1996 hacía atrás. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada conoció el Tribunal Superior de Bogotá D.C. el cual, mediante la sentencia ahora acusada, confirmó en líneas generales la del juzgado, con la modificación de que la prescripción se causa a partir del 12 de abril de 1997. El Tribunal empieza por precisar que la empresa reconoció pensión convencional de jubilación a los señores Muñoz Zuluaga y Velasquez Beltrán por servicios prestados durante 20 y 25 años y en cuantías equivalentes al 80% y 100% respectivamente; carácter convencional que se infiere de lo dicho en la Resolución No 813 del 13 de septiembre de 1984 (folios 8 y 22) y se reafirma con el contenido de la cláusula del acuerdo colectivo que consagra que la empresa reconocerá pensión a sus trabajadores por 20 años de servicios y 50 de edad.

Explica que posteriormente el ISS otorgó pensión de vejez al primero de los citados y pensión de sobrevivientes a la cónyuge del segundo toda vez que éste falleció en febrero de 1985. Manifiesta seguidamente que como las pensiones de la empresa fueron reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, las mismas con compatibles con la de vejez que otorgó el ISS de acuerdo con el criterio jurisprudencial vertido en la sentencia de fecha abril 30 de 2002 (expediente 17627), máxime si se tiene en cuenta que la empresa no se obligó a seguir pagando la totalidad del aporte al ISS hasta tanto los demandantes cumplieran con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990.

III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada. Con el mismo pretende que la Corte case la sentencia acusada para que en sede de instancia revoque la del a quo y en su lugar absuelva de las pretensiones impetradas. Con esa finalidad formula tres cargos, oportunamente replicados, de los cuales se estudiarán inicial y conjuntamente el primero y el segundo, pues aunque vienen orientados por vías diferentes se basan en planteamientos similares y se apoyan en las mismas disposiciones legales.

PRIMER CARGO Acusa a la sentencia por violar directamente por infracción directa los artículos 17 ordinal b) de la ley 6ª de 1945 en relación con los artículos 3 y 9 de la ley 65 de 1946; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 259, 260, 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 1 de la ley 33 de 1973; 5 del Acuerdo 029 de 1985 del ISS; 18 del Acuerdo 049 del ISS.

En la demostración del cargo dice en esencia que el juzgador no desconoció que las pensiones de los señores Muñoz y Velásquez se causaron por servicios de más de 20 años y más de 50 de edad, es decir los mismos supuestos contemplados por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945. En consecuencia, el juzgador debió concluir que las pensiones otorgadas a las citadas personas era de carácter legal, naturaleza que no resulta desvirtuada por el simple mejoramiento de la cuantía pensional.

SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia por la violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 17 ordinal b) de la ley 6ª de 1945; 3 y 9 de la ley 65 de 1946; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 259, 260, 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 1 de la ley 33 de 1973; 5 del Acuerdo 029 de 1985 del ISS; 18 del Acuerdo 049 del ISS.

Atribuye al fallo el error evidente de hecho consistente en no dar por establecido estándolo “ que los demandantes son acreedores de pensiones legales generadas por servicios prestados a la Empresa de Energía de Bogotá, en su calidad de establecimiento público del orden distrital.” Yerro derivado de la estimación equivocada de los documentos de folios 8 a 10 y 22 a 24 y de la falta de apreciación del documento de folio 59 a 65.

En la sustentación del cargo afirma que cuando el tribunal calificó como convencionales las pensiones de jubilación otorgadas por la empresa “ no observó en las pruebas, pese a derivarse en términos muy claros de ellas, que el demandante Muñoz y el causante Velásquez se jubilaron en condición de empleados del sector público distrital, y que la pensión les fue reconocida con el lleno de los requisitos de ley, no obstante que su cuantía se mejoró en virtud de lo establecido por convención colectiva.

“En efecto, la Resolución No 813 de 1984 (folio 8 a 10), concedió al señor José Hilario Muñoz la pensión por haber cumplido 53 años de edad y haber laborado por más de 20 años para la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, entidad que conforme a sus estatutos (folio 59) era un establecimiento público descentralizado del Distrito Especial de Bogotá, de modo que aparecen reunidos con toda claridad los requisitos de pensión establecidos por la ley 6 de 1945, artículo 17, ordinal b. “Así mismo, la resolución 011 de 1983 (folio 22 a 24), concedió al señor Misael Velásquez Beltrán (esposo fallecido de la demandante, señora Urrea) la pensión de jubilación como consecuencia de haber laborado por más de 25 años al servicio de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y haber cumplido 51 años de edad.

“Además, en ambas resoluciones aparece claro que la convención colectiva se aplicó para definir la cuantía de la pensión que quedó mejorada respecto de lo que señala la ley. “Así las cosas, si el juzgador hubiera establecido, como correspondía, que la demandada, en su condición de empresa oficial del orden distrital, reconoció las pensiones al demandante Muñoz y al causante de la demandante Urrea de Velásquez, con el lleno de los requisitos de la ley 6 de 1945 (aplicable a los trabajadores de éste tipo de entidades) solo mejoradas en su cuantía, habría aceptado la compartibilidad que viene aplicándose por la demandada.” El recurrente recuerda que en fallo reciente (del 18 de marzo de 2004, expediente 21597) esta Sala acogió el criterio expuesto, y transcribe a apartes de dicha providencia. La réplica, con razonamientos comunes para todos los cargos, aduce que éstos no cuestionan la totalidad de los argumentos esbozados por el ad quem para justificar su decisión, toda vez que no fustigan el planteamiento relativo a que la empresa no cumplió con la condición establecida en la convención para la procedencia de la compartibilidad atinente a que no se obligó a seguir pagando la totalidad de los aportes al ISS.

También se aparta de la tesis del censor en cuanto a la edad para la jubilación de los trabajadores a que se refiere este proceso, manifestando que ella no puede ser la establecida en la Ley 6ª de 1945 pues cuando el trabajador oficial se afilia al ISS se le aplican las normas de este sistema en su integridad. SE CONSIDERA El tema medular en discusión consiste en determinar la naturaleza de la pensión otorgada por la empresa a los señores Muñoz Zuluaga y Velásquez Beltrán en fechas 19 de septiembre de 1984 y enero 3 de 1983, respectivamente, puesto que mientras el Tribunal las calificó como de origen convencional el recurrente sostiene que son de naturaleza legal.

En orden a elucidar la referida cuestión es menester tener en cuenta que el factor determinante para calificar una pensión pasa necesariamente por observar cuáles fueron los requisitos de edad y tiempo de servicios tomados en consideración para su otorgamiento pues si fueron los establecidos en la ley será de carácter legal, pero si estos se acortan o por lo menos se reduce uno de ellos debe inferirse que es extralegal.

En el sub lite no es objeto de controversia que la entidad demandada es una empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital; de acuerdo con ello entonces el régimen pensional que resultaba aplicable a sus trabajadores para el momento en que se les hizo el reconocimiento era el consagrado en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 el cual estipulaba como requisitos para la pensión: 50 años de edad y 20 años o más de servicios, y que solo vino a ser modificado con la expedición de la Ley 33 de 1985 toda vez que las disposiciones de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no se aplicaron a los servidores del ámbito territorial.

Hechas esas necesarias precisiones no queda ninguna duda que el ad quem se equivocó al catalogar como de origen convencional las citadas pensiones pues de haber aplicado la referida disposición legal y apreciado correctamente las resoluciones de otorgamiento habría concluido necesariamente que ellas eran de naturaleza legal puesto que se otorgaron cuando sus beneficiarios iniciales habían rebasado los 50 años de edad y 20 de servicio.

Es cierto que la convención colectiva de trabajo recogió los mismos requisitos establecidos en la ley, pero esa circunstancia no transmuta la pensión legal en convencional; ello sólo podría predicarse si la disposición legal hubiera dejado de regir y su contenido perpetuado o extendido con la incorporación en la convención, que no es el caso aquí configurado.

Al respecto cabe poner de presente que cuando en una cláusula convencional se reproduce textualmente un derecho sustantivo y subjetivo tal cual está regulado en una ley vigente no hay en estricto sentido ningún derecho nuevo o extralegal pues de considerarlo así se desnaturalizaría la finalidad de la negociación colectiva consistente precisamente en superar el mínimo prestacional establecido legalmente, amén de que el empleador que suscribe el acuerdo no se obliga a nada nuevo ni que supere lo consagrado en la ley.

En el caso concreto de las pensiones lo que determina su carácter son las condiciones de edad y tiempo de servicios en que ellas se reconocen, porque el incremento en el porcentaje de las mismas o en su monto no alcanzan a alterar aquél, de suerte que si su reconocimiento se produce en presencia de los requisitos legales su naturaleza será legal, sin que deje de serlo porque se mejore su cuantía, en el sub exámine en un 80% y en un 100% del último promedio salarial, por cuanto este último elemento no es componente esencial para determinar la naturaleza de la pensión. Los criterios expuestos recogen el pensamiento de la Sala, que por ejemplo en fallo del 7 de febrero de 2002 dijo: “ Aún en el supuesto que fuera posible hacer abstracción de las irregularidades anotadas y se emprendiera el examen de fondo de la acusación se hallaría que de todas maneras el cargo no está llamado a prosperar porque en la decisión acusada se estableció que la pensión de jubilación reconocida por la entidad demandada es de origen legal, concedida conforme a las disposiciones aplicables a los trabajadores oficiales del nivel territorial que exigían 20 años de servicios y 50 años de edad, y que sólo se modificó convencionalmente en lo relativo a su monto.

Modificación que no implica una alteración de la esencia de la pensión reconocida por la demandada y que obviamente es lícita, porque solamente se trata de una garantía que supera el mínimo previsto en la ley sin alterar el origen y la esencia de la prestación legal sobre la cual se aplicó. Por consiguiente, no es admisible otorgar a las pensiones reconocidas por la empresa y sobre las cuales versa la controversia en este asunto, el carácter de extralegales que aduce la acusación para demostrar la supuesta equivocación jurídica que atribuye a la decisión recurrida ”.

Posteriormente, en decisión del 13 de marzo de 2002 (expediente 18817) manifestó: “Importa recordar que el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación”.

En consecuencia cuando el ad quem consideró que las pensiones de que da cuenta el presente proceso eran convencionales, incurrió en los desatinos que la censura le achaca. Yerros trascendentes y con incidencia en el fallo recurrido pues de haber advertido que no tenían ese carácter sino que eran legales no habría confirmado el fallo del a quo sino lo habría revocado para en su lugar absolver de las pretensiones del libelo.

En efecto, la jurisprudencia ha establecido que en los eventos de trabajadores oficiales de cualquier nivel afiliados al ISS no se produjo una subrogación total del riesgo de vejez pues en esa situación tales trabajadores mantienen el derecho a que el respectivo empleador les conceda la pensión legal de jubilación en las condiciones de edad y tiempo de servicios contemplados en los ordenamientos normativos dirigidos específicamente a este sector de trabajadores, con la posibilidad de que una vez cumplan los requisitos fijados en los reglamentos del ISS para el disfrute de la pensión de vejez esa entidad les haga el reconocimiento de la pensión de vejez, quedando a cargo del empleador la diferencia entre las dos pensiones, si llegara a haberla.

Como aquí quedó claro que la demandada concedió a sus trabajadores la pensión legal de jubilación una vez cumplieron con los requisitos establecidos en la Ley 6ª de 1945, el hecho de que haya optado después por compartir dicha pensión con el ISS una vez éste organismo reconoció la pensión de vejez, pagando únicamente la diferencia entre una y otra, no implica la transgresión de ninguna disposición legal.

Sobre la materia expuesta, ha expresado la Sala: “ En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...’ (fallo del 7 de febrero de 2002).

De conformidad con lo expuesto, no resulta de recibo el argumento del opositor relativo a que la afiliación al ISS de los trabajadores oficiales implica para ellos que la edad para acceder a la pensión de jubilación legal es de 60 años, por cuanto esa tesis ha sido desechada por la jurisprudencia en tanto implica hacer inocuas y carentes de sentido las disposiciones legales dirigidas a este colectivo de trabajadores donde se contemplaba una edad de jubilación inferior a la fijada para los afiliados al ISS.

Finalmente corresponde precisar que el ataque tal como fue formulado es idóneo para resquebrajar la sentencia recurrida puesto que se encaminó a fustigar el sustento vertebral de la misma, consistente precisamente en el carácter convencional de las pensiones reconocidas por la empleadora, sin que fuera indispensable rebatir la afirmación del tribunal atinente a que en la convención colectiva la empresa no se comprometió a seguir pagando las cotizaciones al ISS dado que tal planteamiento constituye un razonamiento marginal, que en modo alguno constituye la esencia del referido fallo.

De todas formas, en sede de instancia se establece que la empresa sí siguió cotizando al ISS con posterioridad al otorgamiento de la pensión legal de jubilación, como se advierte a folios 82 y 87, aunque bueno es recalcarlo, este hecho no tiene ninguna repercusión en lo concerniente a la compartibilidad de la pensión. De conformidad con lo discurrido habrá de casarse la sentencia de segunda instancia y en sede de instancia revocar la del a quo y en su lugar absolver de las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 25 de noviembre de 2003 en el proceso ordinario laboral de JOSE HILARIO MUÑOZ ZULUAGA y MARÍA CONCEPCIÓN URREA DE VELASQUEZ contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ E.S.P. En sede de instancia revoca la sentencia de primera instancia y en su lugar absuelve de las pretensiones del libelo.

Sin costas en casación, las de instancia son a cargo de la parte demandante. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 19