CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 24257 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADOS PONENTES: CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ACTA No. 68 RADICACIÓN 24257 Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil cinco (2005) Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de 27 de febrero de 2004 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. dentro del proceso ordinario laboral que le sigue el señor FERNANDO ARCHILA SALAZAR al BANCO CAFETERO, “BANCAFE”.

I.

ANTECEDENTES El actor llamó a proceso al Banco Cafetero (hoy Bancafé) con el fin de que sea condenado a indexar el monto de la primera mesada pensional, actualizando el salario promedio devengado durante el último año de servicio con base en el IPC, desde el 4 de septiembre de 1989 (fecha de terminación del contrato) hasta el día en que empezó a disfrutar de la pensión vitalicia de jubilación (7 de junio de 2002): pague las diferencias atrasadas, lo mismo que los intereses moratorios.

Expuso como sustento de sus pretensiones lo siguiente: 1) Prestó sus servicios al Banco desde el 14 de julio de 1969 hasta el 3 de septiembre de 1989, es decir, durante 20 años, 1 mes y 20 días; 2) Cumplió 55 años de edad el 7 de junio de 2002 y en consonancia con ello el Banco le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución No 112 de ese año en cuantía inicial de $309.000.oo; 3) Su último promedio salarial en 1989 fue de $269.148.oo, mas ese promedio debe actualizarse con base en el IPC certificado por el DANE, de acuerdo con lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, operación de la que resulta un monto pensional inicial de $1.807.336.70.

Al contestar la demanda, el Banco se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación laboral y el reconocimiento, por su parte, de la pensión de jubilación en la fecha señalada por el actor, los demás, dijo, deben ser probados. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa y cobro de lo no debido, carencia del derecho, pago, buena fe y prescripción. II.

DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C. por medio de sentencia de 22 de enero de 2004 condenó al Banco a pagar la suma de $685.390.90 como cuantía inicial de la pensión de jubilación, a partir del 7 de junio de 2002, más las mesadas adicionales de junio y diciembre, lo mismo que los reajustes anuales.

Al resolver el recurso de apelación propuesto ambas partes, el Tribunal Superior de Bogotá D.C. con el fallo ahora impugnado modificó el del juzgado en lo relativo al monto de la mesada pensional inicial para fijarlo en $1.540.321.oo, confirmándolo en lo demás. En lo que reviste interés para el recurso extraordinario, el ad quem empezó por transcribir la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2001 (radicado 15977), concluyendo que en el sub lite es viable la indexación de la mesada pensional inicial, operación que debe hacerse atendiendo las particularidades que exhibe el presente caso donde el actor no devengó ninguna suma entre la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) y el cumplimiento de la edad (7 de junio de 2002), o sea que los extremos para la actualización deben tomarse con base en el criterio jurisprudencial elaborado por la Corte Suprema de Justicia en cuanto a tomar el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, multiplicando ese promedio por la cifra que resulte de dividir el índice final entre el índice inicial, lo cual traducido a las pruebas aquí obrantes significa que el resultado surge de la siguiente manera:$232.817 x 133, 428884/15,125661 = $2.053.762.oo.

Para negar el pago de los intereses moratorios, el tribunal adujo que la pensión reconocida es ajena a los lineamientos de la ley de seguridad social integral y más bien hace parte del régimen de transición, hipótesis en la que no proceden aquellos, como lo asentó esta Corporación en fallo dictado dentro del radicado 18273, del cual copia apartes.

III. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por ambas partes, se estudiará inicialmente el propuesto por el demandante. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Busca que se case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto absolvió por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y una vez convertida la Corte en sede de instancia revoque lo resuelto por el a quo en ese mismo sentido y en su lugar condene por este concepto.

Con tal finalidad propone un cargo, oportunamente replicado, en el que acusa al fallo recurrido por la vía directa de interpretar erróneamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello dejar de aplicar los artículos 1649 del Código Civil; 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del C. S. del T. Para demostrar el cargo afirma en síntesis que el artículo 141 de la Ley 100 no distingue si los intereses moratorios proceden por la falta de pago parcial o total, toda vez que esa situación se encuentra regulada por el artículo 1649 del C.C., aplicable a este caso por lo previsto en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del C.S.T. Reproduce una sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y la proferida por esta Sala el 27 de septiembre de 2001 (expediente 15.689) en la que se sentó el criterio de la procedencia de los intereses de marras en el caso de las pensiones sometidas al régimen de transición. El opositor alega que la propia demostración del ataque refuta la acusación, por cuanto en el cuerpo de la demanda de casación el recurrente incorpora un pronunciamiento de esta Sala en el que se niega que los intereses moratorios procedan en casos como el presente.

SE CONSIDERA No es de recibo la objeción del replicante, por cuanto la mención y transcripción que hace el censor del fallo de esta Sala donde se acogió el criterio de que los intereses moratorios sólo proceden cuando se trata de mora en el pago de las pensiones de que trata la ley 100 de 1993 o pertenecientes al sistema de seguridad social integral, fue hecha precisamente para ilustrar acerca de las motivaciones del ad quem pero de ninguna manera para sustentar el ataque.

El cargo se apoya de manera crucial y exclusiva en el criterio doctrinal expuesto por la Sala en el fallo del 27 de septiembre de 2001 (expediente 15689), entre otros, en el que se definió inicialmente el alcance del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. No obstante, esa tesis fue recogida posteriormente y el entendimiento actualmente aplicable es el que quedó plasmado en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que ha sido reiterado posteriormente en otros pronunciamientos, donde se dijo: “ en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olalla Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley ( ).” “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.” Como aquí no se discute que la pensión otorgada forma parte del régimen anterior al previsto en la Ley 100 de 1993, el ad quem no cometió ningún error jurídico al considerar que no había lugar al reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la citada ley.

El cargo no prospera. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA Persigue la casación parcial del fallo del tribunal en cuanto condenó al reajuste de la mesada pensional, para que en sede de instancia revoque la decisión del juzgado en ese mismo sentido y en su lugar absuelva de esta pretensión de la demanda. Con tal fin propone cuatro cargos, cuyo estudio se hará de manera conjunta dado que vienen propuestos por la misma vía, denuncian idénticas normas, en términos generales, y desarrollan planteamientos complementarios y en algunos casos comunes.

PRIMER CARGO Acusa a la sentencia del Tribunal de infringir directamente los artículos 21 del C.S. del T.; 1 de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993, así como por haber aplicado indebidamente los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985 y por haber interpretado erróneamente los artículos 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo empieza recordando el contenido del artículo 230 de la C.P. y del artículo 19 del C. S. del T. en cuanto consagran que la jurisprudencia es criterio auxiliar de la actividad judicial, o de aplicación supletoria, siempre que no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, pues los jueces en sus providencia están sometidos al imperio de la ley.

Precisa seguidamente que como todavía se encuentran vigentes las reglas que mandan no desatender el tenor literal de la ley cuando su sentido sea claro y las que prevén que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, salvo cuando el legislador les haya dado un significado legal por haberlas definido expresamente para ciertas materias, se presenta un quebranto normativo en aquellos eventos en que una sentencia judicial desconociendo el precepto claro que establece que el empleado oficial que haya servido 20 años al Estado y llegue a la edad de 55 años tiene derecho a que se le pague una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base a los aportes durante el último año de servicios – que es lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 -, varía dicho salario al ordenar actualizarlo anualmente con base en el IPC certificado por el DANE.

Se refiere después el recurrente al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, diciendo que el mismo define lo que debe entenderse por ingreso base de liquidación, noción que sólo tangencialmente se relaciona con el tema de la revaluación judicial de una obligación, así como también alude a la exposición de motivos del citado artículo que sirve de pauta para desentrañar su verdadero sentido y que coincide con la definición hecha por el legislador en cuanto la implantación de ese concepto tuvo como finalidad evitar la evasión o subdeclaración de salarios y frenar el otorgamiento de prestaciones cuyo monto no guardaba correspondencia adecuada con las cotizaciones realizadas, pues se sobrevaloraban los salarios base de las últimas 100 semanas que preceden la jubilación para elevar el monto de la mesada.

Manifiesta que la condena impartida tampoco se puede sustentar en el artículo 36 de la Ley 100, porque la mención de éste al “ ingreso base para liquidar la pensión de vejez ” significa precisamente que la norma general de que trata el artículo 21 ejúsdem no se aplica a quienes quedaron comprendidos en el régimen transitorio, pues esta norma tiene por finalidad lograr una más adecuada relación entre el beneficio recibido y las cotizaciones sufragadas.

Justamente, prosigue, la finalidad de la actualización de los salarios o de las rentas es remediar la consecuencia de que los ingresos que se tienen en cuenta para liquidar la pensión sean los de diez años y no los de uno. Explica que el artículo 36 en cita por usar el tiempo futuro y utilizar la expresión del tiempo faltante, que significa que se trata de un tiempo no cumplido, no es aplicable a quienes ya completaron los 20 años de servicio sino que está referido a las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho.

Para reafirmar su posición, el recurrente trae a colación segmentos de un salvamento de voto emitido dentro de la sentencia del 2 de febrero de 2004, expediente 21095. Recalca que el artículo 21 del CST es perentorio al establecer que cuando se hace prevalecer la norma más favorable ésta debe aplicarse en su integridad. De igual manera, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 señala que quien se acoja a lo previsto en esa normativa por estimarlo más favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, queda obligado a someterse a la totalidad de sus disposiciones, fórmula que contempla la prohibición de escindir el precepto que se aplica para solucionar el caso, conforme anotó otro salvamento de voto dentro de la sentencia arriba citada y de acuerdo con lo que ha sostenido la jurisprudencia desde el extinto Tribunal Supremo del Trabajo.

Remata diciendo que el tribunal hizo una colcha de retazos al crear una norma que no existe en la legislación. SEGUNDO CARGO Denuncia en términos generales las mismas normas del cargo anterior, por idéntica vía e iguales modalidades con la única novedad de que los artículos de la ley 100 los acusa de haber sido aplicados indebidamente. En la sustentación del cargo introduce los siguientes argumentos diferentes a los que expuso con anterioridad: “ El concepto de ingreso base de liquidación ” no es aplicable cuando se trata de pensiones de jubilación cuyo pago debe hacerlo quien fuera directamente el patrono del jubilado, pues su definición dice precisamente que consiste en el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado, y no está previsto en ninguna norma que el trabajador deba cotizar a su empleador, como tampoco está contemplado que deba afiliarse ante el patrono, de manera que ni del artículo 21 de la Ley 100 ni del artículo 36 es posible colegir que establecen la actualización anual de las pensiones para corregir su valor en casos como el presente.

Resulta indebida la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 cuando se concluye, sin que haya norma que así lo disponga, que los empleadores directamente obligados a pagar una pensión de jubilación deben reconocer la prestación sobre la base de un salario promedio diferente al devengado por el trabajador en el último año de servicios pero actualizándolo.

TERCER CARGO Acusa a la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969. Para demostrar el cargo el recurrente reitera que según los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 el IBL debe determinarse tomando en cuenta el lapso de 10 años, espacio que debe ser anterior al reconocimiento de la pensión, o sea que se requiere tomar el promedio de salarios o rentas durante un tiempo superior a un (1) año, de tal suerte que si únicamente se acredita el salario promedio durante el último año de servicios no resulta procedente la actualización anual basada en la variación del IPC, siendo ese argumento suficiente para demostrar la violación de la ley.

Explica que debido a que en el proceso no se probó cuál pudo ser el promedio de los salarios sobre los que cotizó el demandante durante todo el tiempo en que trabajó al servicio del demandado, se impone concluir que la falta de demostración de este hecho, que le incumbía al actor, y únicamente haberse acreditado el salario promedio que devengó durante el último año de servicios, no es posible legalmente llevar a cabo la actualización anual prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el tribunal aplicó indebidamente la ley al hacerlo.

CUARTO CARGO Dice que la sentencia viola la ley sustancial por interpretar erróneamente los artículos 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969. En la sustentación reitera, en líneas generales, los argumentos desplegados en el cargo anterior. La réplica alega que el recurrente se aparta de las conclusiones establecidas por el ad quem, esto es, no expresa el error que endilga a la indexación de que fue objeto la pensión del trabajador.

También reprocha que el impugnante no haya integrado la proposición jurídica con las normas utilizadas por el ad quem, en particular los artículos 48 y 53 de la C.P. Igualmente plantea que el recurrente se aparta de los aspectos debatidos en las instancias donde se propusieron excepciones a las pretensiones indexatorias propuestas en el libelo inicial.

SE CONSIDERA Los puntos que se discuten de manera primordial tienen que ver con la aplicación a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el método de liquidación de la pensión establecido en esta normativa consistente en que a quienes les falte menos de diez años se le tomará el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para adquirir el derecho pensional, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente de conformidad con la variación del IPC certificada por el DANE; y si el hecho de que el aspirante a la pensión no haya hecho ninguna cotización después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 se constituye en un escollo insalvable para aplicarle la citada fórmula, por cuanto es evidente que en tal hipótesis no se cumple la exigencia establecida en la norma legal citada.

Para resolver sobre el primer punto es menester partir de que ciertamente durante el rito procesal fue un hecho indiscutido que el actor completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 7 de junio de 2002 cuando cumplió los 55 años de edad; es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Pues bien, como lo ha expresado esta Corporación en varias oportunidades en donde se ha planteado idéntica acusación a la ahora formulada, por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria y se llegó a la edad requerida en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a este ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer.

En realidad a los beneficiarios del régimen de transición se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993 respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, mas no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del citado artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, como bien se ha expuesto a través de la jurisprudencia adoctrinada reiterada en varias oportunidades.

En estas condiciones, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación, siendo la base salarial para ser actualizada, el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Sobre el particular, y de paso también sobre el segundo tema objeto de discusión, se ha venido pronunciando la Corte y toda vez que las circunstancias del sub-litem son correlativas a las analizadas en la sentencia del 6 de julio de 2000 radicación 13336, se reitera el correspondiente fallo de instancia proferido por esta Sala el 30 de noviembre de 2000 en el cual se expuso: “( ) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “ (El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane)”.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).

Así las cosas, siguiendo las directrices anteriores que se avienen al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se concluye que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 27 de febrero de 2004, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por HERNANDO ARCHILA SALAZAR contra el BANCO CAFETERO, BANCAFÉ. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA S e c r e t a r i a CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.24257 Magistrados Ponentes: CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: FERNANDO ARCHILA SALAZAR vs. BANCAFE Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación:24257 Magistrados Ponentes: CARLOS ISAAC NADER Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte Demandada: Banco Cafetero-Bancafe- Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 4 de septiembre de 1989. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 36