21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 24256 Gustavo Botero Aguirre Vs. Banco Cafetero –BANCAFE-. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 24256 Acta No. 83 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GUSTAVO BOTERO AGUIRRE contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de marzo de 2004, en el proceso ordinario laboral que le adelanta al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ.

ANTECEDENTES GUSTAVO BOTERO AGUIRRE demandó al BANCO CAFETERO con el fin de que, se declare que mediante Resolución 584 de 1992, emanada de la entidad accionada se modificó o revocó arbitrariamente su propia Resolución 381 de 1986, con lo que se le desmejoró en su pensión vitalicia de jubilación; que dicha prestación social debe ser asumida directamente por Bancafé en la forma establecida en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, norma que se encontraba vigente al momento de su desvinculación; que Bancafé no tiene derecho a compartir la pensión de vejez decretada por el Instituto de Seguros Sociales a su favor, mediante Resolución No. 04883 de 1992 y que no existe incompatibilidad para recibir tanto la pensión de jubilación oficial simultáneamente con la pensión de vejez otorgada por dicho ente de seguridad social.

Como consecuencia de lo anterior, pide que se ordene a la entidad demandada cancelarle la totalidad de la mesada pensional de jubilación oficial decretada mediante Resolución No. 381 del 8 de julio de 1986 por Bancafé, sin descontar lo que recibe por la pensión de vejez otorgada por el ISS, a través de la Resolución No. 488 de 1992; que se le reintegren los dineros dejados de pagar, en razón de los descuentos efectuados en sus mesadas pensionales, así como la indexación, el enriquecimiento sin justa causa en que incurrió el Banco demandado, la indemnización moratoria y los intereses de mora que consagra el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para el Banco Cafetero, en ejecución de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 22 de agosto de 1955 y el 29 de febrero de 1976, fecha en que se retiró del servicio oficial; que al momento de la desvinculación laboral se desempeñaba como Sub-Gerente de Comercio Exterior de la Sucursal Bogotá; que su último salario promedio mensual fue de $25.338.40; que al momento de su retiro no se habían cumplido a su favor los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez y la entidad demandada no continuó cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la forma establecida en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 emanado del ISS; que el 30 de abril de 1986 cumplió 55 años de edad, fecha a partir de la cual tenía derecho a su pensión vitalicia de jubilación; que para el momento en que el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, es decir, a partir del 1º de enero de 1967, llevaba laborando para el Banco Cafetero 11 años, 4 meses y 8 días, los cuales no estaban amparados por el mencionado Instituto y después de esa fecha, desde el 1º de enero de 1968 hasta el 29 de febrero de 1976, cotizó al ISS, un número de semanas aproximadas a 476; que después del retiro de la entidad demandada, cotizó 649 semanas inmediatamente anteriores a la edad de pensión de vejez, es decir a los 60 años de edad; que posteriormente por solicitud obtuvo del ISS mediante Resolución No. 4883 de 1992 la pensión de vejez; que la entidad bancaria no tiene derecho a compartir la pensión con el ISS, porque no alcanzó a cumplir los requisitos exigidos en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 emanado del ente de seguridad social; que en forma unilateral, arbitraria, procedió Bancafé mediante Resolución 584 de 1992, a revocar la Resolución No. 381 de 1986, por la cual se le había concedido su pensión de jubilación; que debe ser resarcido en todos los perjuicios sufridos desde el momento en que el ente demandado lo despojó de su pensión mínima legal, sin existir norma legal que lo autorizara para efectuar dichas deducciones injustificadas; que Bancafé considera que las dos asignaciones, tanto la pensión oficial como la de vejez son de carácter oficial, sin tener en cuenta que esta última es de origen privado, tal como lo han sostenido las diferentes jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; que la entidad demandada se enriqueció sin justa causa al revocar con la Resolución 584 de 1992, su propia Resolución 381 de 1986, por la cual se le concedió la pensión vitalicia de jubilación oficial y que agotó la vía gubernativa mediante escrito de 2 de octubre de 1997, el cual no fue contestado.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos admitió haberle reconocido al actor la pensión vitalicia de jubilación, por haber cumplido los cincuenta y cinco (55) años de edad, mediante Resolución 381 del 8 de agosto de 1986 y aclaró que siguió cotizando como le correspondía, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, una vez reconocida la pensión de jubilación, en los términos de ley.

Respecto a los demás hechos dijo o que no eran ciertos o debían probarse. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, prescripción, cambio de régimen jurídico e incompatibilidad entre el régimen del sector público y el del sector privado, compensación, falta de causa para pedir y la genérica.

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de febrero de 2004, absolvió a Bancafé de todas las pretensiones de la demanda, instauradas en su contra por el demandante y lo condenó en costas. Al conocer, de la apelación interpuesta por el actor, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 26 de marzo de 2004, confirmó el del A-quo y le impuso las costas de la instancia al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, dio por establecido que el Banco demandado otorgó al actor una pensión de jubilación legal y no extralegal, tal como lo indicó el juzgador del conocimiento, por haber reunido los requisitos exigidos de conformidad con el artículo 68 del Decreto Reglamentario 1868 de 1969 y la parte 2 del parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y que mediante Resolución No. 0584 de 19 de agosto de 1992, la entidad demandada dedujo una pensión de vejez concedida por el ISS al actor y modificó el monto de la pensión reconocida por dicha entidad bancaria, en razón a que cesaba por su parte, la obligación de reconocer suma alguna al demandante por concepto de pensión oficial por eI ISS.

Expresó, con relación a lo que pretende la parte actora, esto es que la demandada siga pagando en forma independiente la pensión que le otorgara y no se le subrogue por el ISS, por cuanto adquirió el derecho por haber reunido los requisitos exigidos por la Ley, que para la época de jubilación del actor solo se tipificaban a compartir las pensiones legales, o sea las reconocidas bajo los parámetros del artículo 260 del C. S. del T., pues solo a partir del 17 de octubre de 1985, se hizo posible la compartibilidad de las pensiones extralegales.

Argumentó que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 estableció en Colombia el sistema de subrogación de riesgos en el ISS para las pensiones de origen legal, disposición que fue reglamentada por los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966, y que con base en esos preceptos el Banco Cafetero ubicó la pensión del demandante estableciendo que cabría la subrogación en el seguro social, respecto de la pensión del actor por ser de carácter legal, y estar obligado conforme las normas establecidas en el artículo 260 del C. S. T.,y el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 para el sector oficial.

Adujo que por tratarse de una pensión de origen legal, es de imperativo cumplimiento la erogación de la misma, establecida en la afiliación del actor al 1º de enero de 1967 y que para esa fecha llevaba laborando mas de 10 años, y por ser subrogada en el seguro social entra a ser compartida entre este último y el empleador con el cumplimiento de los requisitos exigidos por los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 del mismo año. Afirmó, que el asunto de la compartibilidad o no, es solo para pensiones extralegales, convencionales, o voluntarias reconocidas a partir del 16 de octubre de 1985, situación que no es la del caso en estudio y que contempló el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, el cual transcribe, entendimiento que ha resaltado muchas veces el máximo Tribunal de la Justicia Ordinaria en casos similares, por lo que trae a colación apartes de la sentencia de 30 de enero del 2001, Expediente No. 14207.

Concluyó, que en el caso de autos al demandante le fue reconocida una pensión de jubilación por el Banco Cafetero, mediante Resolución 1381 de 1986, de la que fluye en su parte resolutiva que las partes estipularon la no compatibilidad en el evento en que el Seguro asumiera el riesgo de vejez, situación que demostró la entidad demandada según Resolución 04883 del 1º de julio de 1992, a más que el demandante llevaba más de 10 años de servicio y menos de 20 al momento en que el Instituto de Seguros Sociales, asumió los riesgos de I. V. M., y su pensión de jubilación era compartible en los términos del Decreto 3041 de 1966, Artículos 60 y

61. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la decisión de primer grado que absolvió a la entidad demandada, para que, en sede de apelación, revoque ésta y, en su lugar, condene al Banco conforme a las pretensiones principales de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y en seguida se estudian. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 del ISS aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y como consecuencia de ello se generó la falta de aplicación del artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5º, 8º y 48 de la Ley 153 de 1887, el artículo 831 del Código de Comercio expedido mediante el Decreto 410 de 1971, los artículos 29, 53, 83 inciso 2º del artículo 230 de la Constitución Nacional.

En la demostración, arguye que como el Banco demandado no cotizó para los riesgos de I.V.M. del demandante después de su vinculación laboral con la demandada, aplicó el Tribunal sin justificación alguna el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 emanado del ISS, que fue aprobado mediante el Decreto 2879 del mismo año, por medio del cual se compartieron a partir del 17 de octubre de 1985 las pensiones derivadas de convenciones colectivas, pacto colectivo, laudo arbitral y voluntarias que no habían sido incluidas como asegurables por parte del ISS al momento de la creación de los seguros obligatorios del IVM, que nacieron con la entrada en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 y en esa forma se consideró que su pensión, por ser pensión oficial, debía ser compartible por ser posterior al 17 de octubre de 1985, sin tener en cuenta que existe norma expresa para la compartibilidad de las pensiones legales, como lo establece el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990.

Expone, que dicho artículo le impone una condición al patrono para que pueda subrogar su obligación de pagar la pensión de jubilación del trabajador con la pensión que le otorgue el ISS, cual es que el empleador debe continuar cotizando para los riesgos de IVM hasta que el trabajador cumpla los requisitos exigidos por el mismo, es decir, seguir cotizando hasta completar el número de semanas cotizadas que exige el Instituto para pensionar al trabajador, o sea, cumplir los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que debió haber cancelado el patrono demandado para tener derecho a subrogarse, y al no hacerlo, deberá sujetarse a la sanción establecida en el inciso segundo del artículo 41 ibídem; que como la patronal no cotizó para el trabajador según lo dispuesto por la Ley, no tiene derecho a subrogarse en la pensión que le concedió el I. S.S. Sostiene, que al considerar el Banco Cafetero que era compartible la pensión que pagaba con la que le concedió al trabajador el ISS y al revocar la resolución que le concedía la pensión al mismo, originó un enriquecimiento sin causa, efectuado por el hecho de no haber cumplido con los requisitos exigidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, se aprovechó de las semanas cotizadas por el trabajador con otras empresas diferentes a la demandada, donde completó 500 semanas anteriores al cumplimiento de la edad de pensión y también completó más de 1000, las cuales fueron cotizadas en diferentes tiempos; que el trabajador tiene derecho a disfrutar en forma simultánea de las dos pensiones adquiridas por él, la primera con el Banco Cafetero por haberle prestado servicios continuos por más de 20 años y la segunda, por haber cotizado en el seguro social más de 500 durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de pensión, mediante cotizaciones con patronos diferentes al Banco Cafetero.

Expresa, que como la demandada no cotizó y no cumplió con la condición impuesta por el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, cotizar para los riesgos de IVM, no tiene derecho a subrogarse la pensión de jubilación oficial en la pensión del ISS y debe imponérsele la sanción que contempla el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, mediante la cual corresponde el pago de la prestación a cargo de la patronal, de tal manera que se presenta la inexistencia de la compartibilidad de la pensión; que el Tribunal, por la aplicación indebida del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 emanado del ISS, aprobado mediante el Decreto 2879 del mismo año, que es una norma que regula una situación totalmente diferente a la controvertida en el presente proceso, generó una falta de aplicación del artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, el artículo 259 del CST, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Concluye, que en el presente caso se observa que la demandada se enriqueció a costa del pensionado y de ahí que el acrecimiento del patrimonio de ella implica disminución correlativa del patrimonio del demandante; que si el Tribunal hubiese tenido en cuenta los principios generales del derecho y la jurisprudencia sobre el enriquecimiento sin causa, hubiera concedido el pago de las dos pensiones simultáneas y la reparación del daño sufrido por el pensionado durante todo el tiempo en que se le ha descontado de su pensión lo que se le venía pagando por el ISS, que es un derecho propio del demandante, del cual la entidad demandada no puede beneficiarse a costa del empobrecimiento del trabajador y por ende debe reparar el perjuicio causado y pagar los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de abril de 1994.

LA RÉPLICA Dice que el recurrente denuncia dentro de la proposición jurídica del cargo normas constitucionales, olvidando que la jurisprudencia de la Corporación ha enseñado que tales normas no están llamadas a formar parte de la misma, por no corresponder en estricto sentido a la noción que se tiene de ley sustancial y por no asignar derechos concretos en materia prestacional, salarial o indemnizatoria; que adicionalmente se invocan otras disposiciones de orden legal, respecto de las cuales debió el censor señalar con exactitud cuál hubiera sido la consecuencia de haberlas aplicado, cuales son los artículos 5º, 8º y 48 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 831 del Código de Comercio; que el Tribunal al resolver el tema planteado, fundó su decisión en la jurisprudencia que citó en el fallo de segunda instancia, por lo que era obligación del recurrente atacar ese soporte del fallo cuestionado para desvirtuarlo por el concepto de interpretación errónea, atendiendo el criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, en relación a que cuando el juzgador define un conflicto adoptando la totalidad de un pronunciamiento jurisprudencial, se entiende que hace suyas las consideraciones contenidas en la sentencia que cita.

Asevera que el análisis y la interpretación jurídica efectuada por el Tribunal, respeta la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, respecto del tema ya bien definido en torno a la posibilidad de la compartibilidad, que no compatiblidad, cuando el reconocimiento pensional ha ocurrido después del 17 de octubre de 1985, como ocurre en el presente caso, y a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria sea concurrente con la de vejez que reconozca el ISS.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 del ISS aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y como consecuencia de ello se generó la falta de aplicación del artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946; los artículos 5º, 8º y 48 de la Ley 153 de 1887, el artículo 831 del Código de Comercio expedido mediante el Decreto 410 de 1971, los artículos 29, 53, 83 inciso 2º del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Afirma que la infracción de tales normas fue consecuencia de los siguientes evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal: “1º.- No dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones del actor para los riesgos de I. V. M. con posterioridad a la desvinculación del Banco Cafetero, fueron realizadas por el trabajador con otras patronales diferentes a la demandada.

“2º.- No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador se pensionó con el I. S. S. como consecuencia de los aportes por él realizados, para los riesgos de I. V. M. efectuados por las entidades diferentes al Banco Cafetero, donde prestó sus servicios como empleado. “3º.- No dar por demostrado, estándolo, que con el Banco Cafetero no alcanzó a cotizar quinientas (500) semanas anteriores al cumplimiento de la edad mínima ni mil (1000) semanas en cualquier tiempo.” Aduce que en tales errores incurrió el Ad-quem por haber dejado de apreciar las documentales de folios 175 a 178 donde constan todas las semanas cotizadas por el trabajador en el ISS, incluyendo las cotizadas con el Banco Cafetero y las cotizadas con las demás entidades con posterioridad al retiro del demandante del mencionado Banco Cafetero, donde se discriminan una a una las entidades con las cuales cotizó el actor; las documentales de folios 152 a 152 A, correspondientes a las semanas certificadas por el ISS sobre cotizaciones del actor para los riesgos de IVM, efectuados en otras entidades con posterioridad al retiro del Banco Cafetero; la documental del folio 134 que corresponde a la certificación del Banco Cafetero, donde indica que el actor solo efectuó aportes al ISS., con el Banco Cafetero desde el 1º de enero de 1967 al 29 de febrero de 1976, es decir, por 9 años y dos meses, lo que indica que no alcanzó a completar 500 semanas, las cuales nunca fueron causadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión del demandante.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Dice que por no tener en cuenta el Tribunal, las pruebas dejadas de apreciar, en las cuales no tuvo en cuenta las semanas cotizadas por el trabajador en otras patronales diferentes al Banco Cafetero, (Fl. 175 a 178 y 134 del expediente), aplicó al caso sub-júdice, el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 emanado del ISS., aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, por medio del cual se autorizó a compartir las pensiones derivadas de convenciones colectivas, pacto colectivo, laudo arbitral y voluntarias desde el 17 de octubre de 1985, las cuales no habían sido incluidas como asegurables por parte del ISS., al momento de la creación de los seguros obligatorios de IVM., que nacieron con la entrada en vigencia del Acuerdo 224 de 1966, y en esa forma se consideró que su pensión por ser oficial y no convencional, debía ser compartible, por haber consolidado la pensión con posterioridad al 17 de octubre de 1985, sin tener en cuenta los requisitos exigidos para las pensiones legales contenidos en el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990.

Por último, expresa, que la conclusión a la luz de las normas dejadas de aplicar por no haber tenido en cuenta las documentales de folios 175 a 178; 152 a 152ª y 134 del expediente, no puede ser otra, que la inexistencia de compartiblidad de la pensión, porque la patronal no cumplió los requisitos exigidos por el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, para poderse subrogar en el derecho a compartir la pensión de vejez del ISS., que le fue otorgada al trabajador en consideración de haber cotizado más de 1000 semanas, o quinientas antes del cumplimiento de la edad mínima de jubilación. LA RÉPLICA Afirma que todas las falencias de orden técnico que se individualizaron en relación con el primer cargo, resultan aplicables a éste, por lo que deben ser tenidos en cuenta como fundamento de la misma.

SE CONSIDERA Se estudian y deciden conjuntamente los dos cargos porque a pesar de estar dirigidos por distintas vías, se denuncia la infracción de las mismas normas jurídicas, el concepto de vulneración es idéntico, persiguen igual objetivo, y especialmente debido a que existe una relación de dependencia entre ambos, por lo que se precisará a continuación. En efecto, en el primer cargo, que se orienta por la vía directa, el sustento de la acusación descansa en la aplicación indebida del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, por cuanto esa norma regula es la compartibilidad de las pensiones extra legales con la de vejez, y la reconocida por la demandada al demandante fue de carácter legal.

Y en el segundo cargo, que se encauza por la vía indirecta, los errores de hecho aducidos están relacionados en no haberse dado por demostrado que después de la desvinculación del actor de la demandada, ésta no cotizó para el riesgo de vejez, para sostener que como el Banco Cafetero no aportó 500 semanas anteriores al cumplimiento de la edad mínima ni 1000 en cualquier tiempo, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 5º del acuerdo 029 de 1985 que se refiere es a la compatibilidad de pensiones extra legales, y dejó de aplicar el artículo 16 del acuerdo 049 de 1990 que la regula para las pensiones legales, y que le impone al patrono la obligación de continuar cotizando hasta cuando el trabajador reúna los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, momento en el cual aquél solo cubrirá el mayor valor de la pensión que venía cubriendo al pensionado si lo hubiere.

En cuanto hace a los reparos de técnica que el opositor le señala a la proposición jurídica de los cargos, se observa que si bien le asiste la razón, ello no impide su análisis en el fondo, ya que con las otras normas legales que también se indican como vulneradas, se cumple a cabalidad la exigencia que con respecto a ese componente de la demanda de casación contiene el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998.

Y en lo que concierne al concepto de vulneración de la ley que en su sentir se debió alegar, se observa que a pesar de ser verdad que el Tribunal para decidir la controversia acude a pronunciamiento jurisprudencial de esta Sala respecto al alcance de la norma de la que predica su aplicación indebida, y que cuando así se procede, la Corte ha expresado que el que se debe aducir es el de la interpretación errónea, ello no es aplicable en este asunto, porque las mismas afirmaciones que contiene el fallo recurrido permitían acudir al que se esgrime, ya que en el mismo se parte de la base que al ser la pensión reconocida al demandante por la demandada de índole legal, es de imperativo cumplimiento la subrogación de la misma con la de vejez del ISS, “ (…) en la medida que se den los requisitos exigidos por los arts. 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 aprobatorio del acuerdo 224 del mismo año, reglamento de vejez del seguro social (…)”.

E igualmente se advierte “ (…) que el asunto de compartibilidad o no en casos es solo para pensiones –extralegales, convencionales, o voluntarias reconocidas a partir del 16 de octubre de 1985, situación que no es la de autos pues el Acuerdo 029 de 1985 (aprobado por el decreto 2879 del mismo año) y particularmente en su artículo 5º dispuso.

(…)” (Fl. 220 cuad. inst). Por lo tanto, basta con acudir a las transcripciones anteriores, que son acertadas, para que se concluya que el juzgador ad quem para nada tenía que acudir, como a la postre lo hizo, al artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 para definir el litigio; motivo por el cual por este aspecto el primer cargo es fundado. Sin embargo, por lo que se precisará a continuación, esa circunstancia no impone la anulación del fallo recurrido, porque, en sede de instancia, la Corte encontraría que la compatibilidad pensional pretendida por el demandante no puede ser acogida, que fue lo que concluyó el Tribunal al confirmar la sentencia de primera instancia. Lo anterior, porque en el recurso de casación no se discutió, como tampoco se hizo en las instancias, lo afirmado en la demanda con que se inició este proceso, lo que además se corroboró con la prueba allegada, respecto a que cuando el Seguro Social asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el demandante llevaba laborando para la demandada más de 10 años y menos de 20, que ésta lo afilió a esa entidad el 1º de enero de 1968, y que la pensión de jubilación que le concedió a partir del 30 de abril de 1986 era de índole legal.

Y estos supuestos fácticos implicaban que para efectos de la pensión de jubilación que antes estaba a cargo de empleador y pensión de vejez que en un momento le llegara a reconocer al actor la aludida entidad de seguridad social, su situación quedó regida por el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y posteriormente por el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese mismo año, que reiteró lo dispuesto en el primero citado, y el cual expresa: “Compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. Los trabajadores……”.

En consecuencia, por mandato legal la pensión de jubilación que la demandada concedió al demandante era compartible con la de vejez del ISS; carácter que no se pierde por la circunstancia que aduce en la demanda, o sea, que el Banco Cafetero después de su desvinculación laboral dejó de cotizar para el riesgo de vejez, aún cuando se debió expresar que después que le reconoció la pensión de jubilación, dejó de cotizar al ISS para el riesgo de IVM, ya que la omisión de cumplir la obligación que en ese sentido impone la norma antes transcrita, no es esa, sino otra diferente como lo ha precisado la Corte en distintas oportunidades, y por ello es pertinente recordar lo que sobre ese tema expuso en la sentencia del 11 de agosto de 2004, radicación 22982, así: “En torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial con la de vejez a cargo del I.S.S. ya esta Corporación se ha pronunciado reiteradamente.

Así en sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicado 18879, precisó lo siguiente: “La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente. En esta última expresó: ‘Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.’” De todas maneras, corresponde dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS, se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, o no haya tenido afiliado a su servidor durante toda la relación, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. Así mismo, cabe destacar que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.” De otra parte, en cuanto hace al cargo segundo que, como ya se dijo, se orienta por la vía indirecta y los errores de hecho están relacionados en que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que el Banco Cafetero luego de la desvinculación del actor no siguió cotizando para el ISS, por lo hasta aquí comentado y sin necesidad de más análisis, se debe concluir que el mismo no está llamado a prosperar, ya que independientemente de que ello hubiera recibido o no respaldo probatorio, habría que llegar a la solución anotada, es decir, que esa circunstancia no hace compatibles las pensiones de jubilación y la de vejez, que es lo que alega el demandante al reclamar que se declare que la demandada no tiene derecho a la compartibilidad pensional.

Pero es que, además, de los documentos de folios 126 a 128, se infiere que a la demandada se le cobraron y pagaron las cotizaciones correspondientes del 30 de abril de 1986 al 30 de abril de 2001, o sea, las del lapso a partir del cual ésta le reconoció la pensión de jubilación al actor y aquella data desde que el ISS le concedió la pensión de vejez; con lo que queda desvirtuado la omisión en que se funda la pretensión de la demanda ordinaria.

Como uno de los cargos se encontró fundado, no se condenará en costas al recurrente vencido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de marzo de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta GUSTAVO BOTERO AGUIRRE al BANCO CAFETERO-BANCAFE.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 30