CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación n.° 24.250 Héctor Helí Gómez Barragán Corte Suprema de Justicia Proceso No 24250 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta n.° 13 Bogotá, D. C., catorce de febrero de dos mil seis VISTOS Con el fin de establecer si satisface los requisitos señalados en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, la Corte examina la demanda de casación presentada en nombre del procesado HÉCTOR HELÍ GÓMEZ BARRAGÁN contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de noviembre de 2004, mediante la cual confirmó la que el 28 de agosto de 2003 emitió el Juzgado 21 Penal del Circuito de esta ciudad, condenándolo a las penas principales de 6 años de prisión, multa por $95.376.223,oo e inhabilitación de derechos y funciones públicas por término igual al de la privativa de la libertad, como autor responsable del delito de peculado por apropiación.

HECHOS El tribunal los sintetizó como sigue: “ De acuerdo con el texto de la denuncia formulada por la señora Lillyam Obregón Carrillo en su condición de directora del centro carcelario de La Modelo, de esta ciudad, el 27 de abril de 1999, consistieron en el mal manejo de los recursos y la concesión de créditos a los reclusos sin la previa autorización de la Junta de Vigilancia, ni de la Dirección lo que arrojó pérdidas por $95.376.223.

Las anomalías se tradujeron en la falta de consignaciones durante el mes de marzo de 1999 y los días de abril que laboró el señor Gómez y el desfase durante el lapso de su administración, por la irrecuperabilidad de las deudas de los reclusos a los cuales les hicieron préstamos sin ninguna garantía, y en cuantías exageradas. Además, se le cuestiona el manejo irregular de los anticipos que le facilitaban para las compras de contado, puesto que en la relación de los montos glosados aparece anotación por este concepto, en cuantía de $4.000.000 de pesos de los que no había explicado su inversión. Asimismo, presentaba demoras en las consignaciones a la Pagaduría de la entidad, por concepto de las ventas diarias, pues, al momento del relevo de su cargo como administrador, producido el 19 de abril de 1999, había consignado las del 5 de marzo de ese período contable, quedando a deber el importe de las ventas diarias hasta la fecha de su retiro. ” SÍNTESIS DE LA DEMANDA El impugnante denuncia la sentencia de segundo grado, con fundamento en el artículo 207-1, cuerpo 2º, de la Ley 600 de 2000, por violación indirecta de la ley sustancial, a causa de error de hecho por falso juicio de apreciación de las pruebas, a las que el tribunal les hizo producir efectos contrarios a lo que informan, para deducir la autoría y responsabilidad de GÓMEZ BARRAGÁN. Agrega que esa inferencia lógica es contraria a las reglas de la sana crítica, desborda los principios del sentido común y los parámetros de la lógica formal y material.

Como normas vulneradas, el actor señala los artículos 3º, 4º, 9º, 10, 12 y 397 de la Ley 599 de 2000, 7º, 232 y 238 de la Ley 600 de 2000. En el capítulo que denomina concepto y alcance de la violación, el actor resume las motivaciones de la apelación presentada contra el fallo de primera instancia, esencialmente acerca de la ausencia de prueba sobre autoría y responsabilidad del procesado, porque no se apropió de ningún dinero mientras ejerció las funciones de administrador del almacén de víveres adscrito a la Cárcel Nacional Modelo; que es probable que se haya excedido en la concesión de créditos a los únicos clientes que eran los dueños de los caspetes, el casino de empleados y la cooperativa del establecimiento, pero que los dineros están relacionados como créditos por pagar, por lo que no fueron aprovechados por los terceros beneficiarios del crédito, quienes tienen la calidad de deudores frente al acreedor, que es la tienda que administraba GÓMEZ BARRAGÁN. Luego, extracta de modo literal y amplio los razonamientos plasmados en la sentencia recurrida, para sostener que incurrió en los mismos errores de valoración del a quo.

De esa forma, cuando encuadró la conducta de BARRAGÁN en el tipo penal descrito en el artículo 133 del Código Penal de 1980, confundió el otorgamiento de créditos con el aprovechamiento a favor suyo o de un tercero, como si al realizar el giro propio del almacén, la venta de víveres mediante el uso comercial de vender al fiado, se estuviera apropiando de tales víveres o del dinero.

Con eso se desconoce que GÓMEZ BARRAGÁN sÍ estaba facultado para otorgar créditos, como aparece de modo expreso en la constancia suscrita por el presidente de la junta directiva de la Asociación Sindical de Empleados del Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario –de la que trascribe su contenido- en la que certifica que esa entidad le adeuda al Almacén Central la suma de $15.000.000 y que los créditos fueron concedidos con el visto bueno de los directivos de la época.

Reitera que no comparte la inferencia lógica a la que llegó el tribunal, porque en su análisis probatorio no se hizo con arreglo al artículo 238 de la Ley 600 de 2000, porque no se valoró de forma conjunta el haz probatorio y a las pruebas se les dio un alcance distinto a lo que en verdad reportan. De ese modo, dice valorar las pruebas en el mismo orden en que lo hizo el ad quem.

Para el efecto, copia de modo literal un segmento del fallo, en el que enuncia la discusión propuesta acerca de la tipicidad de la conducta y la enumeración de algunas pruebas, como la denuncia y declaración de la directora del centro carcelario y las declaraciones de Celio Antonio Castellanos Torres, Gustavo Zárate, Germán Ruíz Gutiérrez, Pedro José Martínez Galeano, quienes informan que el almacén de insumos y víveres estaba a cargo de GÓMEZ cuando la señora Lilyam asumió la dirección del establecimiento carcelario en febrero de 1999 y comenzó los controles a las compras y a las ventas.

Las pruebas, dice el censor, demuestran otra cosa. Apuntan a que GÓMEZ BARRAGÁN tenía para esa fecha la calidad de almacenista del almacén central de víveres de la Cárcel Nacional Modelo, pero no le imputan la apropiación en beneficio suyo o de un tercero de dinero ni de víveres. Después de transcribir un aparte del fallo en el que se destaca que el manejo del almacén estaba a cargo del procesado, que si bien en principio se le había autorizado otorgar crédito de manera racional y responsable con el fin de salvaguardar los dineros públicos, con posterioridad se negó el otorgamiento de los créditos, a lo que hizo caso omiso y con descuido de su deber de garante desatendió su labor y permitió que el dinero se extraviara, bien porque se apropió del mismo o a través suyo lo hizo un tercero. Frente a esas consideraciones, el libelista sostiene que los falladores de las instancias no tuvieron claridad ni precisión acerca de si el dinero apropiado se hizo en beneficio propio o de un tercero; tampoco hay claridad sobre el monto del que supuestamente se apropió GÓMEZ BARRAGÁN o los terceros acreedores ni sobre qué recayó la apropiación, si sobre dinero o víveres, ni si lo que hubo fue apropiación indebida o exceso en la facultad discrecional de otorgar créditos.

Respecto de la declaración del señor Germán Ruíz Gutiérrez, quien dijo que en un acta de 1997 se autorizó al administrador dar crédito en forma moderada y bajo su responsabilidad, pero que en reuniones posteriores la directora negó el consentimiento para dar crédito a los internos, el censor asegura que no permite inferir que GÓMEZ BARRAGÁN dispusiera de manera caprichosa, negligente o desbordada de los bienes que administraba; lo que se puede concluir es que el otorgamiento de créditos a los internos, a la cooperativa de empleados y a la asociación de empleados del INPEC estaba avalado o al menos tenía el consentimiento de los superiores jerárquicos del procesado.

Hace referencia a la resolución n.° 0047 del 13 de enero de 1998, mediante la cual se dan directrices para el expendio de artículos de primera necesidad en los establecimientos carcelarios, en la que no aparece prohibición expresa de ventas a crédito. Del mismo modo, la n.° 070 del 1º de marzo de 1995, con la cual se encarga de la administración del almacén de GÓMEZ BARRAGÁN, aparece tal prohibición. Igualmente hace mención al oficio n.° 0178 del 16 de julio de 1993, suscrito por el presidente de la junta directiva nacional de la Asociación Sindical de Empleados del INPEC, en el que se hace constar que esa entidad tiene una cuenta por pagar al Almacén Central y Único de la Cárcel Nacional Modelo por $15.000.000, por concepto de compra de víveres y abarrotes para la elaboración de anchetas con ocasión de la celebración de diferentes festividades durante los años 1997, 1998 y 1999.

Entonces no puede sostenerse que esa suma adeudada por la citada asociación haya ido apropiada por GÓMEZ BARRAGÁN en su provecho o en el de un tercero, porque lo que ocurre es que se trata de un crédito por cobrar a favor del almacén central. Esa actividad comercial no es una apropiación indebida por parte del procesado, sostiene el actor.

Tampoco se pudo determinar cuál es la suma que adeuda la Cooperativa de Empleados de la Cárcel, porque los oficios remitidos por el juez no fueron contestados oportunamente, pero cualquiera sea la cantidad, también constituye un crédito por cobrar a favor del almacén que administraba GÓMEZ. El censor comenta que la lista que el procesado le presentó a la directora de la cárcel, Lilyam Obregón Carrillo, en la que se relacionaron los caspetes y la cantidad de dinero que adeudaban al almacén, tampoco ha sido desvirtuada, por lo que no existiendo manera de desacreditar la afirmación del procesado en ese sentido, debe concluirse que es verdad.

De esa forma, al existir créditos por cobrar a favor del almacén no es de recibo concluir que el monto de los mismos haya sido apropiado por el enjuiciado en su provecho o de los terceros deudores, porque si son créditos, son exigibles, por más difícil que sea su recaudo. Esta circunstancia se debe no a la violación de las normas de contratación administrativa, como lo afirma el tribunal, sino porque los créditos otorgados con la anuencia de los superiores de GÓMEZ, no requerían que se ajustaran a tales normas, como la licitación, por ser de imposible aplicación, ni mucho menos exigir garantía real como respaldo por la misma razón. La garantía de la obligación era la persona que al momento de otorgársele el crédito tenía la calidad de recluso y la licencia para operar como caspetero.

Sobre la evocación del contenido del peritaje rendido por el señor Gustavo Zárate, contador contratado por la nueva dirección de la cárcel, que hizo el tribunal, para sentar que hubo una falla en la determinación del monto referido por la denunciante y destacar las diferencias entre las sumas que dijo el procesado adeudaban los internos y la cifra que dedujo el contador, así como sobre las consideraciones que el ad quem plasmó sobre el desbordamiento de las atribuciones que el procesado tenía, el casacionista, junto a la referencia de los elementos probatorios ya citados, afirma que no puede inferirse que GÓMEZ BARRAGÁN se haya apoderado ilícitamente de los dineros de las ventas, pues lo único que se demuestra es que tales ventas fueron a crédito y que los dineros no han sido recaudados.

Una persona no puede apoderarse de lo que no está en su poder, por lo que es contrario a todo razonamiento lógico decir que hubo apropiación de dineros por parte del procesado. Agrega que GÓMEZ BARRAGÁN no tenía la función de consignar el producto de las ventas en alguna cuenta especial o determinada, sino que los dineros eran entregados al tesorero.

Comenta, además, que las cuentas por pagar que aparecen relacionadas y verificadas por el contador, corresponden a los créditos otorgados por el almacenista, los cuales deben ser contabilizados en el flujo de caja diario como ingresos por recaudar, pero a la tesorería no se reporta como efectivo sino como crédito por cobrar. En virtud de tal movimiento, no se puede inferir que el procesado se haya apropiado a su favor o a favor de un tercero de la suma otorgada en crédito.

Una conclusión así es violatoria de las normas del sentido común y de la lógica. Aduce el libelista que a GÓMEZ BARRAGÁN podría atribuírsele responsabilidad por el extravío de los víveres vendidos a crédito o por la imposibilidad actual de recaudar los dineros, en virtud del deber de cuidado que su función de administrador le imponía. Pero por las especiales circunstancias en que funcionaba el almacén y el medio social al que servía, le era permitido crear riesgos de peligro dentro de límites tolerados por la misma sociedad en que se desarrolla la actividad.

El almacén funcionaba en el interior de un establecimiento carcelario, vendía al interior del mismo, sus clientes potenciales eran los reclusos, allí también operaban los establecimientos conocidos como caspetes, con visos de legalidad porque tenían el visto bueno de la dirección, pero eran administrados o gerenciados por los internos, que no pueden ser catalogados como de reconocida honorabilidad.

Por todas esas circunstancias es injusto exigirle a GÓMEZ BARRAGÁN tener como clientes potenciales para el otorgamiento de créditos a personas de no reconocida honorabilidad. Después el censor cita un aparte de una sentencia de la Corte Constitucional sobre el tema de la posición de garante, principio que es de aceptación en el presente caso, porque a GÓMEZ BARRAGÁN le estaba permitido vender a crédito, ya que no había orden expresa que lo prohibiera y aunque reconoce que era previsible la posibilidad de que se perdieran algunos víveres vendidos a créditos, era un riesgo permitido porque no había manera distinta de desarrollar el giro de la actividad del almacén, que fue creado para ofrecer víveres de primera necesidad a los reclusos; por eso, de acuerdo con la prohibición de regreso, el favorecimiento de la conducta dolosa o culposa de un tercero –recluso- no le es imputable a quien la facilitó dentro del riesgo permitido –almacenista-.

Por todo lo anterior es ostensible el error de apreciación del tribunal por falso juicio de valoración de las pruebas recaudadas legalmente dentro del proceso. Debido a ese error se infirió que existía prueba de autoría y responsabilidad, sobre hechos y circunstancias que de ser valorados de manera independiente y parcelada informan cosa diferente a las que motivaron la sentencia. Tal yerro llevó a que se desconocieran las pruebas que demuestran que GÓMEZ BARRAGÁN es ajeno a los hechos, por lo que se aplicó de manera errónea el artículo 133 del Código Penal derogado y se dedujo de forma equivocada que estaban reunidas las exigencias para condenar que prevé el artículo 232, inciso 2º, de la Ley 600 de 2000.

Del mismo modo se transgredieron los artículos 3º, 4º del Código Penal en vigencia porque la pena viola el principio de proporcionalidad ya que desconoce los mínimos y máximos señalados en la ley, así como los de razonabilidad y retribución justa; igualmente, la imputación jurídica del resultado se hizo por la mera causalidad, lo que desconoció los principios de tipicidad y antijuridicidad previstos como normas rectoras y de obligatorio cumplimiento.

Con base en los anteriores razonamientos, el censor solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y en su lugar absolver a HÉCTOR HELÍ GÓMEZ BARRAGÁN del cargo que se le formuló como autor de peculado por apropiación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Con la demanda el recurrente denuncia la sentencia de segundo grado por ser violatoria de la ley sustancial de manera indirecta, a causa de error de hecho por un falso juicio de apreciación de las pruebas incorporadas al proceso.

Desde el enunciado es posible advertir notorias inconsistencias en la formulación de los argumentos de la censura, que desdicen de las notas de precisión y claridad exigidas por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000. El error de hecho comporta siempre una falencia en la apreciación de las pruebas, lo cual se desprende con claridad del segundo segmento del artículo 207-1 de la Ley 600 de 2000, cuando señala que si “ la violación de la norma sustancial proviene de error de hecho o de derecho en la apreciación de determinada prueba, es necesario que así lo alegue el demandante ”, por manera que cuando se dice que el error de hecho se produjo a causa de un falso juicio de apreciación, ninguna especificación se hace en cuanto a la forma que puede asumir esa clase de error.

En otras palabras, al sostenerse que hubo un error de hecho por falso juicio de apreciación probatoria, se expresa un pensamiento tautológico, porque todo error de hecho se configura en la apreciación de la prueba. De allí que la jurisprudencia de la Corte, desde hace ya varias décadas, haya delineado las formas en que se presentan los errores de hecho: el falso juicio de existencia, el falso juicio de identidad y, recientemente, el falso raciocinio, según sea que el error se produzca porque se omite analizar un medio probatorio legalmente allegado al proceso o se declara como demostrado un hecho con base en prueba inexistente, o porque se altere o distorsione la genuina expresión fáctica de la prueba de modo que en la sentencia se le ponga a decir lo que no informa en realidad, o porque después de valorarla el juzgador arriba a conclusiones desapegadas de la verdad manifestada en ella a causa de desconocer las pautas de la sana crítica, respectivamente.

Podría pensarse que el casacionista lo que quiso fue encaminar el ataque a través de la última especie, la del falso raciocinio, cuando sostiene que no comparte la inferencia lógica a la que llegó el tribunal, porque considera que se quebrantaron las reglas del sentido común y de la lógica, empero, surge otra desarmonía conceptual, porque al tiempo dice que el error se debió a que el tribunal les dio un alcance distinto al que reportan las pruebas, con lo cual plantea la discusión en el terreno de diferencias de criterios sobre el grado persuasivo de los diferentes elementos de juicio que fueron asumidos por los juzgadores.

Así lo trata a lo largo del reproche, pues se esfuerza en sostener que las pruebas demuestran que el procesado sí estaba facultado para otorgar créditos, que no se apropió de dineros porque el faltante detectado tiene que entenderse como créditos por cobrar, tesis con las que se opone a las que en sentido contrario tomaron los juzgadores.

En el desenvolvimiento del reparo no existe un señalamiento claro e inequívoco que ilustre que en el razonamiento de los falladores hubo evidente y ostensible apartamiento de las reglas del sentido común o de las pautas de la lógica, porque ni siquiera explica cuáles fueron unas y otras o cuáles eran las que debían guiar de manera adecuada un correcto pensamiento.

El discurso es meramente especulativo y de confrontación a las tesis contrarias, ejercicio que desborda la tarea que en sede casacional debe asumir la Corte, a la que por virtud del carácter rogado del recurso extraordinario, le compete examinar si la sentencia fue proferida con arreglo al ordenamiento jurídico sólo si la demanda es apta para suscitar ese estudio y en los estrictos términos y limites que el contenido que ésta marca, –a menos que observe una causal de nulidad o violación a las garantías fundamentales, que no es el caso de este proceso-.

Además, debe señalarse que en tal tensión de criterios, los judiciales reflejados en el contenido de la sentencia prevalecen, a no ser que sean fruto de error ostensible demostrado de modo adecuado en la demanda, lo cual aquí no ocurrió. Por las razones expuestas, la demanda será inadmitida. Por último, ha de señalarse que revisada la actuación, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre del procesado HÉCTOR HELÍ GÓMEZ BARRAGÁN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria