CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No 24250 LISIMACO BONILLA BERMUDEZ VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación 24250 Acta No.68 Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil cinco (2005).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de LISÍMACO BONILLA BERMÚDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 15 de abril de 2004, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen no profesional, a partir del 27 de julio de 1999, fijada conforme con el ordinal a) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993; su ajuste, con el índice de precios al consumidor correspondiente y, las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirmó que solicitó a la entidad demandada la pensión de invalidez de origen no profesional, pero, mediante la Resolución 000286 del 25 de febrero de 2000, se la negó con el argumento de que sólo tenía 370 semanas cotizadas, de las cuales ninguna correspondía al año inmediatamente anterior al estado de invalidez; que interpuso los recursos y el ISS, a través de las Resoluciones 2538 del 30 de octubre de 2000 y 096 del 13 de julio de 2001, ratificó la decisión inicial, basado en que “ si bien es cierto el señor BONILLA se encuentra afiliado a la empresa citada ”, no cumplió con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, de aportar 26 semanas en el año anterior a la invalidez; que mediante acción de tutela, presentó los comprobantes de pago de los meses de diciembre de 1998, enero, marzo, abril y junio de 1999, con lo cual demuestra que durante el año anterior a la invalidez, cotizó 184 días, que corresponden a 26 semanas.

En la respuesta a la demandada el ISS se opuso a las pretensiones incoadas. En cuanto a los hechos, aceptó la solicitud que hizo el demandante de la pensión de invalidez y la negativa de su reconocimiento por las razones que allí se indican, esto es, que aunque afiliado a la entidad, no acreditó las 26 semanas de cotización en el año anterior a la invalidez, pues presentó “interposición en el pago de los aportes” entre diciembre de 1996 y agosto de 1997 y, según el Decreto 1818 de 1996 se aplicó la imputación de pagos, de donde resulta que la última cotización válida fue la de febrero de 1998.

Formuló como excepción la de “ Falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993”. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 15 de agosto de 2003, condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de invalidez a favor del actor, a partir del 27 de julio de 1999, en un monto del 45% del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que no podía ser inferior al salario mínimo legal mensual.

Así mismo, ordenó que dicha pensión se reconociera con “inclusión del índice de precios al consumidor”, según una fórmula que reseñó y explicó (folios 123 a 145). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandada, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, por sentencia del 15 de abril de 2004, revocó en todas sus partes el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió al Instituto de las pretensiones de la demanda.

En la sentencia se indicó que debía verificarse si, como lo adujo el ISS, el accionante cumplió las exigencias del literal a) del artículo 39 de la ley 100 de 1993 de haber efectuado aportes “ por lo menos durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior ” a la invalidez. Así, luego de transcribir el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, afirmó que no obstante éste haber sido derogado expresamente por el artículo 61 del Decreto 1406 de julio 28 de 1999 (un día después de que el demandante fue declarado inválido), era perfectamente aplicable a las cotizaciones realizadas hasta la fecha de la invalidez.

Que a partir del 28 de julio de 1999, la imputación de pagos se regula por el artículo 53 del citado Decreto 1406, cuyo contenido es casi idéntico al precepto derogado; también lo copió, y enseguida expuso: “Como bien se ve, bien sea en vigencia del artículo 29 del Decreto 1818 de 1996 o del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999 es aplicable la figura de la imputación de pagos Por lo tanto, una vez examinados los diferentes medios probatorios allegados al cartulario, encuentra la Sala que le asiste razón al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en la glosa que le formula a la sentencia de primer grado por las siguientes razones' “1) Según se desprende del contenido de las resoluciones 2538 del 30 de octubre de 2000 y 096 del 13 de julio de 2001, el señor LISÍMACO BONILLA BERMÚDEZ cuestiona la decisión adoptada en la resolución 000286 del 25 de febrero de 2000) mediante la cual se le negó la pensión de invalidez deprecada por cuanto " vengo Afiliado desde el año de 1990 con la empresa Urbanos Dorada" (fls. 4 y 6).

“2) De acuerdo a los certificados del sistema de autoliquidación de aportes mensuales expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados visibles de fls. 53 a 54 y 100 a 106 la empleadora venía realizando aportes ininterrumpidamente desde enero de 1995 hasta diciembre de 1996, pero aquí se presenta una interrupción y no se registran nuevos aportes sino hasta julio de 1997, desde ese mes y hasta marzo de 1998 cotizó normalmente, pero allí se presentó otra interrupción en el pago de aportes hasta el mes de diciembre de ese año, mensualidad a partir de la que se continuó cotizando sin interrupción hasta el mes de julio del año 2000.

“3) En los documentos citados precedentemente no se evidencia que se hubieran presentado novedades no de retiro sino de bajas en el Sistema de Seguridad Social Integral del señor LISÍMACO BONILLA BERMÚDEZ por parte de la referenciada empleadora "EMPRESA URBANOS DORADA", porque el actor no estuviera trabajando con ésta. “4) Atendiendo la fecha de presentación de la petición de calificación del estado de invalidez (19 de julio de 1999) la de estructuración de la invalidez (27 de julio siguiente) y la en que se elevó ante el I. S. S. la solicitud del reconocimiento de pensión por invalidez (19 de agosto de ese mismo año) no es posible contabilizar los aportes realizados con posterioridad a esta última calenda, por cuanto expresamente en el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999 prescribe que: "Cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia".

(Subrayas de la sala). “Una vez efectuada la imputación de pagos correspondientes encuentra la Sala que efectivamente el señor BONILLA BERMÚDEZ no registra aportes sino hasta, como máximo, el mes de junio de 1998, pues las cotizaciones realizadas entre julio de 1997 y marzo de 1998 se destinan a cubrir los aportes en mora de febrero a octubre de 1997 y las cotizaciones realizadas entre diciembre de 1998 y julio de 1999 se destinan a cubrir los aportes del lapso corrido entre noviembre de 1997 y junio de 1998 todo ello aun sin tener en cuenta los intereses de mora adeudados, por los períodos no cancelados oportunamente; de ahí en adelante no se pueden imputar más pagos tal como se dejó consignado en el parágrafo precedente habida cuenta de que ya había tenido lugar el siniestro que daría derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez.

“En el anterior orden de ideas, como el demandante no acreditó haber cotizado las 26 semanas durante el último año anterior a la declaratoria de invalidez de que habla el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se absolverá al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones incoadas en su contra por el señor LISÍMACO BONILLA BERMÚDEZ.”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. Se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. Al fijar el alcance de la impugnación, el recurrente indicó: “Con el recurso se pretende que la Corte case el fallo del Tribunal y que, en instancia, confirme el del Juzgado, que condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a Lisímaco Bonilla Bermúdez la pensión de invalidez a partir del 27 de julio de 1999”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, la censura le formula a la sentencia controvertida el siguiente: CARGO ÚNICO Acusa al juzgador “.. por haber infringido directamente los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y por haber interpretado erróneamente el artículo 39 de dicha ley..”; que “ Igualmente, la sentencia violó de manera directa el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, el cual aplicó indebidamente al caso no obstante reconocer expresamente en el fallo que estaba derogado, e interpretó erróneamente el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999 ”.

Inicialmente sostiene que no discute que a LISÍMACO BONILLA BERMÚDEZ se le estructuró una invalidez el 27 de julio de 1999; que el Tribunal ignoró el contenido del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que señala la responsabilidad de empleador por el pago de su aporte y el de los trabajadores a su servicio, norma que aunada al contenido del artículo 24 ibídem, les impone a las entidades administradoras de los distintos regímenes el deber de adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Seguidamente arguyó que: “… la única conclusión a la que se impone llegar es a la de que el juzgado del conocimiento interpretó correctamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en el cual condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión de invalidez a Lisímaco Bonilla Bermúdez, mientras que el Tribunal no solamente malentendió este claro texto legal sino que, adicionalmente, infringió los artículos 22, 23 y 24 de la misma ley; así como también violó preceptos legales de alcance nacional al aplicar indebidamente el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, no obstante reconocer expresamente que se hallaba derogado para el momento en que le hizo producir efectos, por lo que de ningún modo resultaba aplicable para la recta solución del litigio, e interpretó erróneamente el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999.

A continuación expresó que: “los razonamientos expresados por el doctor Eduardo López Villegas al salvar su voto frente a la sentencia de casación de 4 de marzo de 2003 (Rad. 19.610) corresponden a un entendimiento de las normas que sí consulta los Principios consagrados en la Ley 100 de 1993 como fundamento del sistema de seguridad social integral que ella crea, y que, por lo mismo, constituyen la norma general de interpretación que debe tomarse en cuenta para comprender el genuino sentido de los artículos de dicha ley y el de los diferentes decretos que la reglamentan.

(..) “A esta tan precisa y acertada interpretación de la ley, puede agregarse que si el empleador es quien debe responder por la "totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiera efectuado el descuento al trabajador", conforme lo dispone imperativamente y con toda claridad el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, y si es igualmente el empleador quien, para cumplir con su obligación de responder por la totalidad del aporte, debe descontar del salario del trabajador a su servicio, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias, debiendo trasladar las sumas a la entidad que éste haya elegido "junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno", es forzoso considerar que el Tribunal infringió este precepto legal, al no aplicarlo al caso debiendo haberlo hecho, puesto que si hubiera aplicado esta norma no hubiera concluido que no eran válidos los aportes que efectivamente dio por establecido se hicieron, aduciendo como razón para no contabilizarlos que hubo mora por el empleador.

Ello debido a que la demora del empleador no puede afectar el claro derecho del trabajador, quien "cumple con su deber de cotizar desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa ", como atinadamente lo asentó el magistrado López Villegas. “El verdadero sentido del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 no puede ser otro diferente al de que únicamente debe entenderse que el afiliado ha dejado de cotizar al sistema cuando su relación laboral ha terminado y ha cesado, por consiguiente, el deber legal del empleador de descontar de su salario, al momento de pagárselo, el monto de las cotizaciones obligatorias (e incluso de las voluntarias), y de trasladar dichas sumas a la entidad administradora que el trabajador haya elegido, junto con su aporte, dentro de los plazos determinados al efecto por el gobierno. “Que ese es el sentido de la ley, y no el que equivocadamente le atribuyó el Tribunal, resulta igualmente de considerar que el empleador que no cumpla con su deber legal de consignar dentro de los plazos señalados los aportes, tanto el suyo como el del trabajador afiliado (aun cuando no haya efectuado realmente el descuento al trabajador), queda sujeto a una "sanción moratoria" equivalente al interés "que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios", intereses que deben abonarse "en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso", conforme lo dispone el artículo 23 de la misma Ley 100 de 1993.

“Tampoco puede olvidarse al interpretar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y sus correspondientes decretos reglamentarios, que es a las entidades administradoras a las que corresponde "adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el gobierno nacional", de acuerdo con lo establecido por el artículo 24 de la misma.

“Si el Tribunal no hubiera infringido directamente los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, al no aplicarlos al caso, hubiera necesariamente entendido de diferente manera lo dispuesto en el artículo 39 de la ley, esto es, que solamente debe entenderse que el afiliado ha dejado de cotizar al sistema si su relación laboral ha terminado, y, por dicha razón, no se han efectuado aportes en el año inmediatamente anterior al de su invalidez.

“Mientras la relación laboral esté vigente debe considerarse que el afiliado se encuentra cotizando, independientemente de que el empleador -que es el obligado por la ley a responder por la totalidad del aporte, tanto del suyo como del correspondiente al trabajador- se encuentre o no en mora de efectuar el aporte, puesto que su tardanza en consignar lo descontado al trabajador y su propio aporte no pueden legalmente tener consecuencias contra el afiliado.

Como tampoco puede escudarse la entidad administradora en este hecho para no cumplir con su obligación de adelantar las acciones de cobro por motivo del incumplimiento del empleador. “Dado que el artículo 57 del Decreto 1406 de 1999 es meramente reglamentario y tiene una jerarquía normativa inferior a cualquiera de los preceptos contenidos en la Ley 100 de 1993, su interpretación debe hacerse en forma tal que armonice con la norma legal que reglamenta, y sin que pueda contradecir lo preceptuado en la ley.

Esta debe ser la interpretación correcta del artículo 57 porque, como es sabido, si la disposición reglamentaria sobrepasa lo dispuesto en la ley o recorta su contenido, necesariamente deviene ilegal y no debe ser aplicada”. LA RÉPLICA Inicialmente reprocha falta de técnica, porque dice que el ataque está centrado en demostrar que el I.S.S., como entidad administradora de pensiones omitió adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el gobierno nacional, y que por tanto debe cubrir la pensión de invalidez aquí solicitada.

“En realidad, ese no es el soporte esencial del fallo atacado, por cuanto el Tribunal centra su análisis en lo previsto por el artículo 53 del decreto 1406 de 1999 y que expresamente dice: "cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia”,: para concluir que en el período de cotización al sistema general de pensiones transcurrido entre diciembre de 1996 y agosto de 1997, existió interrupción en al pago de aportes, por tanto, los pagos posteriores deben indudablemente imputarse a los períodos que no se pagaron, consiguientemente, las últimas cotizaciones válidas son las efectuadas en febrero de 1998 y como la invalidez se produjo el 27 de julio de 1999, conduce a concluir que dentro del último año no se efectuaron las 26 semanas requeridas por el artículo 39 de la ley 100 de 1993 para el cubrimiento de tal contingencia. “El anterior análisis era necesario hacerlo, para demostrar con meridiana claridad que el soporte esencial de la sentencia recurrida no fue atacado, por tanto éste tiene la virtualidad de mantener incólume el fallo del ad quem, por gozar precisamente éste de la presunción de acierto y legalidad de que están amparadas las decisiones judiciales.

Que “ Si en gracia de discusión esa Sala abordara el punto planteado por la censura, indiscutiblemente ha de concluirse que ninguna interpretación errónea efectúo el Tribunal del artículo 39 de la ley 100 de 1993, por cuanto el entendimiento que a ese precepto le dio, es el único que permite salvaguardar los principios de universalidad y solidaridad que irradian al Sistema General de Seguridad Social Integral, para el caso que nos ocupa, el de pensiones, de aceptar lo contrario, esto es, el entendimiento que esboza el recurrente, implicaría proporcionar patente de corzo para reconocer situaciones o prestaciones económicas de manera irregular y a costa de los recursos públicos que pertenecen a los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida, por cuanto todos los que quieran beneficiarse del sistema esperarían la ocurrencia de un determinado riesgo para pagar los aportes requeridos y así obtener una prestación determinada, lo que iría en un abierto detrimento del régimen contributivo que tendría como secuela inmediata la quiebra del Sistema.

“La interpretación realizada por el sentenciador de segundo grado, indudablemente como era su deber hacerla, está acorde con toda la normativa pensional que regula el tema, y que claramente expresa que cuando hay mora en el pago de las cotizaciones, en cuyo lapso ocurre el riesgo, el obligado a responder por las prestaciones ya sean económicas o asistenciales, es el empleador moroso, y no el ente de seguridad social, por cuanto es clara al decir que si al momento de producirse la contingencia, aquel no ha cancelado oportunamente los aportes necesarios al sistema general de seguridad social en pensiones para el cubrimiento de los diferentes riesgos, no es la entidad administradora respectiva la que está obligada a reconocer las prestaciones económicas que le hubieren correspondido frente a un pago oportuno de las cotizaciones; por cuanto al efectuarlas de una manera tardía, éstas no satisfacen las exigencias mínimas para su cubrimiento regular y oportuno; por tanto, los efectos que se derivan del tal incumplimiento no son otros diferentes a que debe ser la empleadora quien deba cubrir las prestaciones económicas que ocurran en dicho lapso de morosidad, motivo por el cual el contrato de seguridad social, perdió su vigencia. “El propio artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, que modificó parcialmente el Decreto 326 de ese mismo año y fue el que organizó el régimen de recaudación de aportes para el SSSI (sic), al prever que la consecuencia para el empleador que no efectúa el pago de las cotizaciones al sistema, es la de que estará a su cargo responder por la ocurrencia del riesgo, así lo estableció en su inciso primero cuando dijo: “Deberes especiales del empleador.

Las consecuencias derivadas de no presentar la autoliquidación de aportes, o de errores u omisiones en ésta, como por ejemplo, efectuarlo a una administradora diferente a la que se encuentran afiliados los trabajadores, o de no efectuar el pago de las cotizaciones, que afecten el cubrimiento del Sistema de Seguridad Social Integral o la prestación de los servicios a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del empleador".

Por último, aduce que el tema aquí debatido no ha sido extraño a la Corte, para lo cual transcribe algunos apartes de la sentencia del 30 de agosto de 2000, radicación 13818. SE CONSIDERA Interesa ante todo señalar que la sentencia acusada tuvo varios sustentos, partiendo de la base de que el actor no cotizó 26 semanas en el año anterior al estado de invalidez, lo cual no le daba derecho a la respectiva pensión. De allí que carezca de asidero la crítica que se hace a la acusación, de no haberse ocupado del corolario conforme al cual el sentenciador halló que no podían contarse los aportes efectuados con posterioridad a la estructuración de aquel estado.

Ahora, dada la vía directa escogida por el recurrente, corresponde precisar que el Tribunal dio por establecido que la invalidez del actor se estructuró el 27 de julio de 1999, en un 62%, así como que existió mora del empleador, en el pago de los aportes, no obstante que para esa fecha hacía aportes y se hallaba afiliado al sistema de pensiones.

Bajo esos supuestos se observa que el sentenciador se equivocó, al considerar que la mora de los aportes implicaba perder la calidad de cotizante del trabajador afiliado al Sistema General del Pensiones, y por ello finalmente exigir cotizaciones equivalentes a 26 semanas, contabilizadas en el año anterior a la estructuración de la invalidez.

En efecto, como lo señala la acusación, sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, aún pese a incurrir en retardo o mora, puesto que si bien este es un estado de incumplimiento que genera las consecuencias legalmente previstas, no excluye la condición que determinaba el literal (a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, -conforme a la redacción vigente para el año 1999, aplicable a este caso- de que “ el afiliado se encuentre cotizando al régimen ”, y haya aportado 26 semanas a la fecha de la invalidez, sin consideración a un lapso determinado, como sí lo exigía su literal (b), tratándose del afiliado que hubiere “ dejado de cotizar al sistema ”, que se exigía ese mismo número de semanas, pero contados en el “ año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez ”.

Entonces, como el Tribunal ligó los temas referidos a la mora y a la imputación de los pagos que se efectuaban a la fecha de la invalidez del accionante, con el aspecto concerniente a la calidad de cotizante o no al sistema, otorgó un alcance que no correspondía al mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y por ello incurrió en la infracción legal denunciada, porque su correcto entendimiento le hubiera llevado a concluir que el estado de mora no excluye o desvincula al cotizante, ni produce el efecto de una desafiliación. Incluso, las reglas legales de la forma de imputar los pagos o cotizaciones, de conformidad con los Decretos 1818 de 1996 o 1406 de 1999, a los cuales se remitió el sentenciador (o con el Decreto 1161 de 1994 que trata el tema), llevaban a refrendar la condición de afiliado cotizante al sistema, toda vez allí se regula un orden o prelación, según que las cotizaciones sea actuales o retardadas, junto con los respectivos intereses moratorios; luego, no cabe duda que la mora no implica la pérdida de la calidad de aportante a la seguridad social.

El cargo es fundado, y corresponde agregar que la permanencia de la afiliación (artículo 13 del Decreto 692 de 1994), no se pierde “ por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos ”, sino que puede llevar a la “ categoría de inactivos ” en el evento de que durante más de 6 meses no se efectúe pago o cotización alguna, de tal forma que frente a quien haga aportes, así sean tardíos, pero recibidos de acuerdo con las reseñadas normas de imputación, menos aun puede entenderse desafiliado o desvinculado del régimen.

Se casará la decisión acusada que revocó la condenatoria del a quo, y para la definición de instancia se considera que la diferenciación entre cotizante o no cotizante al régimen pensional, marcaba la forma de contar las 26 semanas, sin límite en un lapso determinado, o con él. Como en este evento se concluyó aquél carácter de afiliado cotizante al sistema pensional, debía establecerse si BONILLA BERMÚDEZ cotizó el mínimo de 26 semanas al momento de producirse su invalidez (27 de julio de 1999), y como ello se cumplió, en tanto sufragó aportes desde enero de 1995, aún con la interrupción que presentó entre diciembre de 1996 y junio de 1997, y con la mora que se purgaba (folios 53 y 54), corresponde el reconocimiento de la pensión de invalidez, porque el sistema de pensiones garantiza el pago, entre otras, de la de invalidez para sus afiliados (artículos 13-c de la Ley 100 de 1993 y 2 del Decreto 692 de 1994).

Importa anotar que no se desconoce la obligación de efectuar los aportes al sistema (artículos 13-d Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994), e incluso de sufragar los intereses en caso de mora (artículo 23 de la misma Ley 100), sino que tales imposiciones legales no determinan la diferencia entre cotizante o no al régimen, elemento trascendental para definir el mencionado requisito para la pensión de invalidez.

No es más lo que debe señalarse para confirmar la decisión condenatoria del a quo, teniendo en cuenta el estado de invalidez del demandante. Dada la prosperidad del cargo, no se impondrán costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 15 de abril de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso que LISIMACO BONILLA BERMÚDEZ le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia CONFIRMA la decisión condenatoria emitida por el a quo. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación N° 24250 Comparto algunos de los planteamientos efectuados por la censura en cuanto considera que de acuerdo con lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es posible actualizar el último salario devengado por el trabajador.

Sin embargo, estimo que lo antes expuesto no sería razón suficiente para encontrarle prosperidad al cargo, porque en realidad lo que en el fondo se plantea en la acusación es que “… para aplicar la fórmula contenida en el inciso tercero de la norma en cuestión, se necesitaba que esa pensión fuera asumida por el Sistema General de Pensiones dado que se estaba facilitando era el ingreso al mismo.

Es decir, esa fórmula no se previó para los casos en los cuales la pensión la seguía asumiendo el empleador…”. A mi juicio tales discernimientos no son acertados porque en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el precitado inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque ese artículo no establece la discriminación que en materia de beneficiarios encuentra la censura, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo precisar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 22