pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ Radicación 2424 Aprobado Acta No. 65 Bogotá D. E., diecinueve de octubre de mil novecientos ochenta y ocho.
VISTOS El Juzgado Veinticinco Superior de Bogotá mediante sentencia de 26 de septiembre de 1986 absolvió a los procesados Jorge Alberto Sánchez No�ssa y Orlando Escobar Sierra de los delitos de falsedad y estafa, en concurso material, que se les había imputado en el auto de proceder, decisión que fuera revocada parcialmente por el Tribunal Superior dela misma ciudad en fallo de 30 de julio de 1987, para en su lugar condenarlos a la pena privativa de la libertad de veintisiete (27) meses de prisión como coautores del delito de estafa, accesorias de ley, pago de perjuicios, en concreto y concederles el subrogado de la condena de ejecución condicional.
Así mismo, confirmó la absolución impartida por el delito de falsedad en documentos.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Los sintetizó la Delegada de la siguiente manera: “Desde el año de 1981 la sociedad ‘Circulo de Lectores S. A.’ contrató lo�s servicios de ‘Avioandina Ltda.’, agencia aduanera, para que se encargase de los trámites atinentes a la importación, nacionalización, etc. de li�bros, revistas y otros objetos, para lo cual la primera debía hacer entrega al Gerente de la segunda: Jorge Alberto Sánchez Nossa, de los dineros necesarios para cubrir gastos de depósitos previo�s o anticipos y además, detectándose por el año de 1982 que Sánchez en connivencia con Orlando Escobar Sierra, del Departamento de Contabilidad del Circulo de Lectores, presentó facturas de cobro, y obtuvo su pago, por valores ficticios, haciendo figurar doblemente el mismo gasto, lo cual se prolongó en el tiempo y arrojó una defraudación superior a los dieciséis millones de pesos.
“Iniciada la investigación penal, fueron oídas en declaración jurada varias personas y en injurada el sindicado Orlando Escobar Sierra. Ante la imposibilidad de localizar a Sánchez Nossa, hubo de ordenarse su emplazamiento por edicto fijado el 6 de febrero de 1984, a las 8 a.m. y desfijado el día dieciséis siguiente a las 6 p.m., obrando constancia procesal de que el expediente entró al Despacho el día 15 de febrero del año en cita y salió el mismo día. Luego, vino la declaratoria de reo ausente, designándole apoderado de oficio al doctor Manuel Guillermo Silva.
“Concluido el ciclo investigativo y calificado el mérito del sumario, mediante proveído de octubre 4 de 1985, los incriminados en referencia fueron enjuiciados por el concurso de punibles de falsedad y estafa. El respectivo fiscal fue notificado personalmente el día ocho siguiente y ese mismo día se fijó ‘ESTADO’. Como los procesados no concurrieron a recibir notificación personal, ya en vigencia del Decreto 1853 de 1985 (julio 12), en octubre 22 del mismo año se notificó personalmente al doctor Jaime Rico, quien venía asistiendo al procesado Escobar Sierra, defensor que por escrito interpuso el recurso de apelación contra el auto enjuiciatorio; mediante telegrama se citó al doctor Manuel Guillermo Silva y no compareció, razón por la cual se reemplazó por la doctora Nelssy Carreño, a quien se le notificó personalmente en enero 18 de 1986.
El 29 de enero siguiente el Secretario del Juzgado pasa el expediente al Despacho informando que el doctor Rico apeló, pero no sustentó el recurso como lo exigía la Ley 2a de 1984, adviniendo providencia que declaró desierto el recurso. Así terminó la etapa de notificación del llamamiento a juicio, dándose aplicación a las pertinentes normas del mencionado Decreto-ley, declarado posteriormente inexequible”.
LA DEMANDA Con apoyo en la causal tercera de casación prevista en el artículo 226 del actual Código de Procedimiento Penal, el actor presenta dos cargos a la sentencia de segundo grado al considerar que ella fue dictada en juicio viciado de nulidad. Primer cargo: “Falta de vinculación legal al sumario del enjuiciado y condenado señor Jorge Alberto Sánchez Nossa”.
Aduce el casacionista que su representado, al no haber sido escuchado en indagatoria por cuanto las autoridades no lograron su captura para tal fin, ha debido ser vinculado al proceso mediante el procedimiento consagrado en el Código de Procedimiento Penal anterior, esto es, con arreglo a lo preceptuado por el artículo 382, a fin de que “…cumplido y satisfecho todo su rigor, pudiese ciertamente adquirir jurídicamente la categoría y condición de procesado a través de la declaración de contumacia y la consiguiente designación de apoderado de oficio que lo representara en el desarrollo del sumario ” Dice el libelista que “examinado v revisado con todo cuidado el conjunto procesal, no se encuentra que la vinculación del sindicado señor Sánchez Nossa, antes de que fuera afectado con el auto de detención, su residenciamiento en juicio y luego con la sentencia par�cialmente condenatoria recaída en su contra, se hubiese cumplido con observancia estricta del diligenciamiento previsto por el legislador en el artículo 382, lo cual conduce a establecer y colegir que no fue válida, procesal ni jurídicamente vinculado a la investigación y que, conse�cuencialmente, no podía ser destinatario de la medida cautelar de la detención y menos, mucho menos, de un pliego de cargos, si que tampoco de un fallo condenatorio, por expresa prohibición, para lo primero, del artículo 436, que le pone un dique a la actividad jurisdiccional, en �tratándose de sindicados que deben ser buscados y encontrados pa�ra que rindan su declaración de inquirir, o que, no encontrado, debe �ser emplazado, con sujeción a los mandamientos de la norma citada”.
Como el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá no dejó transcurrir los diez (10) días hábiles y no se fijaron los carteles en lugares públicos de la ciudad contentivos del correspondiente edicto, se que�brantaron normas del Código de Procedimiento Penal, de Procedimien�to Civil y el artículo 26 de la Carta, no obstante que el Juzgado 25 Superior quien en definitiva resultó ser el competente para conocer de este asunto, advirtió el yerro y ordenó su corrección, actuación que no se cumplió, es decir, la orden dada, “quedó en el vacío”.
Se responde: El Tribunal Superior de Bogotá en providencia de 3 de abril de 1984 al conocer del auto de detención dictado contra uno de los procesados por� el Juzgado 32 Penal del Circuito, consideró que no solamente se debía investigar un delito de estafa, sino ahondar en la misma para determinar la presencia de un delito de falsedad en documento privado, cuya competencia radicaba en los Juzgados Superiores de Bogotá. Por ello, el 8 de mayo siguiente el Juzgado 32 Penal del Circuito ordenó �la inmediata remisión del expediente al Juzgado 25 Superior que ya� había conocido del asunto con anterioridad.
Este último funcionario avocó el conocimiento del proceso y por auto de 21 de mayo de 1984 ordenó se practicaran todas las pruebas que dispuso el Tribunal y aquellas que fuesen conducentes para el perfeccionamiento de la investigación, entre otras, librar oficios de captura para oír en indagatoria al procesado Jorge Alberto Sánchez Nossa.
Con fecha 6 de septiembre de 1985 se declaró cerrada la investigación y �mediante providencia de 4 de octubre siguiente se llamó a responder en juicio criminal como coautores de los delitos de falsedad en documentos y estafa a los procesados Jorge Alberto Sánchez Nossa y Orlando Escobar Sierra y se sobreseyó temporalmente a José del Carmen Alvaro Villalobos Melo, por los mismos punibles.
Con anterioridad el Juez 29 de Instrucción Criminal de Bogotá había librado órdenes de captura contra Jorge Alberto Sánchez Nossa, pero, el Departamento Administrativo de Seguridad con fecha 24 de julio de 1982 en su informe negativo sobre la misión encomendada consignó que “es necesario se envíen datos biográficos, civiles y/o morfológicos del sindicado, por lo tanto, sugerimos se soliciten nuevamente los antecedentes, una vez se allegue al proceso la identidad plena del implicado”.
El 21 de septiembre siguiente se fijó edicto emplazatorio por el término de diez (10) días en el cual se consignó “llama, cita y emplaza a: Jorge Alberto Sánchez Nossa, de condiciones civiles y personales desconocidas ” y, con fecha 6 de octubre se desfijó y el procesado no compareció a rendir indagatoria. Incorporada al proceso fotocopia auténtica de la cédula de ciudadanía número 19.291.032 de Bogotá en donde figuran todos los datos personales del acusado, con fecha 14 de febrero de 1983 el Juzgado 32 Penal del Circuito declaró reo ausente a Sánchez Nossa y se designó como apoderado de oficio al doctor Fernando A. Rodríguez García. El 24 de enero de 1984, mediante auto interlocutorio, el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá declaró la nulidad del emplazamiento hecho a Sánchez Nossa por cuanto “…la doctrina y la jurisprudencia han sido enfáticas en sostener que mientras un sindicado no se encuentre claramente identificado ante la investigación no se le puede emplazar y declarar reo ausente ya que como resultado obtendríamos el que una misma investigación se adelantara contra todas las personas que lleven el mismo nombre ”, razón por la cual con fecha seis (6) de febrero, siendo las ocho (8) de la mañana, se fijó nuevo edicto emplazatorio el que permaneció en lugar público de la secretaría hasta las seis (6) de la tarde del dieciséis (16) del mismo mes y año. Es esta última actuación la que el censor considera como violatoria del debido proceso por cuanto el edicto no permaneció fijado por el término que la ley indica y tampoco se publicaron carteles en lugares públicos de la ciudad, lo cual implicaba que la declaración de reo ausente no pudiera verificarse.
Es claro que el edicto a que se refiere el libelista permaneció fijado en lugar público de la Secretaría del Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá durante once (11) días, de los cuales debe descontarse el doce (12) de febrero, por ser domingo, que por ser día inhábil, no corría para los fines procesales a que nos venimos refiriendo. Dice el actor que además del día feriado debía descontarse otro correspondiente al quince (15) de febrero ya que el proceso entró al Despacho del juez y, aunque fue devuelto a la Secretaría el mismo día, según las voces del artículo 120, incisos 3° y 4° del Código de Procedimiento Civil, dicho día no corría para el emplazamiento, resultando insuficiente el término de fijación del edicto y, consecuencialmente se violó la legalidad del proceso y el artículo 26 de la Constitución Nacional que ordena que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa y “ observando la plenitud de las formas propias de cada juicio”.
El artículo 382 del Código de Procedimiento Penal anterior enseña que “…no fuere posible hallar al sindicado contra quien obre prueba suficiente para someterlo a indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante diez días en la Secretaría del Juzgado ”, requisito que se cumplió a cabalidad en el presente caso. En cuanto al día quince (15) de febrero de 1984 fecha en la cual el procesado ingresó momentáneamente al Despacho del señor Juez para atender el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de fecha siete (7) del mismo mes y año, por medio de la cual se decretó la detención preventiva de José del Carmen Alvaro Villalobos Melo, quien se hallaba representado por el hoy recurrente en casación, se tiene: El mismo apoderado en escrito de 11 de febrero solicita al Juzgado “…se sirva ordenar la igualdad del cuaderno de copia con el cuaderno original, para que el honorable Tribunal Superior de este Distrito, pueda conocer exactamente la actuación cumplida y evitarse así, que se abstenga de conocer el recurso interpuesto.
“Independientemente disponga, señora juez, el emplazamiento de Jorge Alberto Sánchez Nossa, quien ya se encuentra identificado”. Y, el artículo 466 del Código de Procedimiento Penal anterior respecto de los recursos de apelación contra las providencias que decidan sobre la detención o la libertad del procesado, salvo cuando se decrete en el auto de proceder, ordenaba que debían concederse a más tardar al día siguiente y en el acto se enviaban las copias al Superior, es decir, sin que mediara notificaciones y ejecutoria del auto que concedía el recurso en el efecto devolutivo, para lo cual el cuaderno duplicado, como lo solicitó el hoy recurrente en casación, debía com�plementarse para el adecuado estudio del Tribunal.
Quiere decir lo anterior que si el proceso entró al Despacho del Juez, lo fue en cumplimiento de un deber legal y, además, por petición expresa de una de las partes, quien posteriormente obtuvo resolución, favorable por parte del Tribunal Superior en cuanto obtuvo la revocatoria �de la decisión recurrida. Para mayor claridad, el edicto permaneció ininterrumpidamente fijado en la Secretaría por el término de ley, y el hecho de que el expediente haya ingresado transitoriamente al Despacho del Juez, de modo alguno debe o puede descontarse ese día para predicar que el lapso de diez (10) días hábiles no se cumplió. El artículo 120 del Código de Procedimiento Civil al que se refiere el casacionista enseña el cómputo de los términos judiciales.
El inciso tercero dice que “…correrán ininterrumpidamente, sin que entre tanto pueda pasarse el expediente al despacho, salvo que se trate de peticiones relacionadas con el mismo término o que requieran un trámite urgente;..”, es decir, que era obligación del Secretario pasar el proceso al Despacho para decidir sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto de detención, según las voces del artículo 466 del Código de Procedimiento Penal.
Y, el inciso cuarto citado por el actor dice que “mientras el expediente esté al Despacho no correrán los términos, sin perjuicio de que se practiquen pruebas y diligencias dentro del periodo de recepción de estas. El cómputo del término se reanudará al día siguiente a la notificación de la providencia que se profiera”. Como puede verse, la norma se refiere en su interrupción y reanudación en el término que está corriendo, cuando la entrada al Despacho implica la resolución de cualquier petición relacionada con el mismo término, como por ejemplo ampliación, el cual se restablece al día siguiente al de la notificación de la providencia que la niegue o conceda.
Pero, cuando el proceso se halla en Secretaría en espera del vencimiento de un término (traslado a las partes para alegar) y se presenta un incidente distinto que no requiere de urgencia, de modo alguno puede el Secretario poner el expediente al conocimiento del Juez ya que el mismo debe estar siempre a disposición de las partes para su adecuada consulta y verificación de datos que deben ser destacados en el escrito que deba presentarse.
Si, contrariamente ello ocurre, no existe duda que el tiempo que permanezca el expediente al Despacho del Juez debe descontarse si se ha reclamado su presentación, para su estudio o consulta, en garantía del derecho de defensa. En cambio, si el término que corre no se dirige a las partes para actuaciones propias de ellas (alegar, interponer recursos, etc.) el movimiento temporal del expediente de la Secretaría al Despacho del Juez, no implica la suspensión de los términos que corren, pues sería un absurdo sostener que mientras se halla fijado un edicto emplazatorio, no pueden realizarse diligencias propias de la instrucción como sería �la recepción de indagatoria a otro procesado, inspecciones judiciales en otros lugares, etc., en perjuicio de quienes se hallan debidamente vinculados al proceso, incluso detenidos, so pretexto de garantizar el derecho de defensa de quien se muestra rebelde con la justicia, al punto que ésta deba declararlo en contumacia. En síntesis, cuando se fija un edicto, ya sea para citar y emplazar a un presunto procesado (para indagatoria) o a quien se ha llamado a responder en juicio criminal (para notificación del auto de proceder) o, para notificar el fallo proferido (sentencia), el término indicado en él no se interrumpe por ningún motivo así el expediente esté o no en la Secretaría, mientras se cumple el emplazamiento de rigor.
Finalmente, la publicación del edicto en carteles fijados en lugares públicos de la localidad, constituye un medio eficaz para enterar a los ciudadanos de un requerimiento judicial, mas no el único y tampoco es ineludible actuación que pueda tener la capacidad de viciar el proceso si se omite tal procedimiento. El edicto que se fija en la Secretaría del Juzgado, como lo destaca la Delegada, cumple a cabalidad tal exigencia legal ya que dicho lugar es público y a él tienen acceso todas aquellas personas que deseen enterarse del curso de los asuntos que se tramitan allí. La incalculable cantidad de personas que diariamente son denunciadas por diferentes ilícitos que deben ser vinculadas a la correspondiente investigación penal, y que no comparecen a cumplir con ese deber procesal o que los organismos secretos del Estado no logran capturar o citar para la práctica de la indicada diligencia (indagatoria) por desconocer su residencia, lugar de trabajo o sitio habitual de sus actividades diarias, hacen imposible que el edicto emplazatorio sea publicado en carteles fijados en lugares públicos de la ciudad, como lo sería en esta capital, pues su costo no puede asumirlo el Estado así como tampoco puede constituir un gravamen a las demás partes procesales y ello, haría �inoperante el curso de la investigación con perjuicio de la celeridad o pronta administración de justicia y del mandato legal de la gratuidad que consagra el Código de Procedimiento Penal.
La censura no prospera. Segundo cargo: Lo presenta el casacionista al amparo de la causal 3ª de casación prevista en el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal vigente, al considerar que se dictó sentencia en juicio viciado de nulidad por “indebida notificación del auto de proceder”, lo cual coartó el derecho de defensa. Este cargo, al igual que el anterior, ha debido ser presentado al amparo de la causal 4ª de casación prevista en el artículo 580 del Código de Procedimiento Penal anterior ya que el auto de cierre de investigación causó ejecutoria con anterioridad a la vigencia del nuevo estatuto procedimental (art. 677).
No obstante ello, la Corte pasa al estudio del cargo presentado ya que de prosperar, no podría entrar a proferir sentencia de mérito en este asunto. La causal invocada corresponde a la cuarta anterior, razón por la cual resulta procedente responder a la �acusación planteada. El segundo motivo de impugnación lo presenta el casacionista de la siguiente manera: “a) El pliego de cargos, calentado el 4 de octubre de 1985, visible a folios 392 a 419 del cuaderno original número 2 de la actuación, al ser sometido al principio de la publicidad, no fue debidamente notificado a las partes, y tal ocurrencia degeneró en la imposibilidad que se le creó a uno de los defensores para que, habiéndolo apelado opor�tunamente, no pudiese, sin embargo, surtirse la protesta”.
“Por ende, es manifiesta la violación al derecho de defensa, porque se coartó, �so pretexto de una mala interpretación por parte del juez de conocimiento, la inalienable garantía que la ley brinda a las partes para interposición, tramitación y surtimiento de sus recursos”; “b) En efecto, la irregularidad procedimental que vulnera las disposiciones que se citan más adelante y quebrantan así mismo la norma supralegal del artículo 26 de la Carta Fundamental, emerge del desaguisado que cronológicamente se esboza a continuación: “1°.
El proveído enjuiciatorio se le notificó personalmente al señor Fiscal (fl. 420, cuaderno 2°) el día 8 de octubre de 1985”. “2°. Prematuramente, el Secretario del Juzgado procedió a notificar por estado el mismo proveído, según la constancia obrante al respaldo del folio 420 del cuaderno 2° el mismo día de la primera notificación, o sea el 8 de octubre de 1985 cuando aún las demás partes, a las cuales era imprescindible notificarlas personalmente, todavía no se habían impuesto de la determinación encausatoria”.
“De esta suerte, violose manifiestamente el artículo 322 del Estatuto Procedimental Civil aplicable en el ámbito penal por el vacío que existe en su procedimiento, cuya literatura no remite a duda alguna sobre el particular: “Artículo 322. Notificaciones mixtas. Cuando una providencia haya de notificarse personalmente a una parte y por estado a otra, la notificación personal se hará en primer término”.
“De manera, pues, que la inserción en aquel estado quebrantó esta norma de orden público, e hizo, como lo veremos luego, que se cercenara a un acusado afectado con el enjuiciamiento el derecho de defensa, al impedirle y cerrarle el paso para la sustentación de la alzada, con la subsecuente declaratoria de ser ‘desierto’ el recurso, lo cual, en derecho procesal, no era evidente y sí falso”.
“3°. El doctor Jaime Rico Carvajal, defensor del encausado señor Orlando Escobar Sierra, se notificó personalmente del auto de proceder el 22 de octubre de 1985 (v. fl. 422, cuaderno 2)”. “Y, a continuación, con escrito presentado oportunamente, agregado al folio 423 del mismo cuaderno 2°, manifestó al Juzgado que apeló del auto de proceder dictado”. 24°.
Finalmente, se notificó la defensora de oficio del encartado señor Jorge Enrique Sánchez Nossa, del referido pliego de cargos, el día 18 de enero de 1986 (fl. 426)”; “c) Así las cosas, el Secretario tenía que proceder a notificar por estado, la providencia encausatoria, únicamente después del surtimiento de la notificación personal que se cumplió el día 18 de enero de 1986 con la defensora oficiosa del encausado señor Sánchez Nossa, para atemperar el desarrollo normal y lícito de la actuación procesal al mandato imperativo del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, y no antes, como lo hiciera, pues, con ello, se llevó de calle dicha normación procesal”.
“ ” “Más claro: Si la Secretaría cumple el mandato en cita y notifica mediante inserción en estado el pliego de cargos después del día 18 de enero de 1986, que fue la última notificación personal que debía efectuar respecto de las partes intervinientes en la relación procesal, forzoso resulta comprender que, entonces sí, el defensor hubiese tenido una noción concretamente definida de la fecha a partir de la cual empezaba a disfrutar de la oportunidad para la sustentación de su protesta y, de modo particular, cuando, también, le fenecía esa prerrogativa que le brindaba la hoy derogada Ley 2ª de 1984, en su artículo 57, sencillamente porque ni siquiera para el juez había empezado ni empezó a transcurrir el término para resolver el recurso de apelación válidamente interpuesto”.
“Pero como el Secretario ignoró y dejó de aplicar la norma especial que regula el modo de efectuar las notificaciones mixtas en todo proceso, incluido el penal, la deducción que surge, clara e indubitable, es la de que al defensor-recurrente se le coartó el derecho de defensa, consistente en que con aquel prematuro proceder se le cerró la vía para sustentar ulteriormente la impugnación, como que, por razón de que aún no se ha dado cumplimiento al artículo 322 comentado, puede afirmarse y sostenerse que todavía el pliego de cargos está sin notificarse debidamen�te y, por consiguiente, sin causarse su ejecutoria formal para que el funcionario del conocimiento pueda, válidamente y jurídicamente, entrar a ocuparse del recurso propuesto”.
La Sala considera pertinente dar respuesta a la primera parte de la acusación presentada con dos motivos diferentes, pues, el último será atendido en forma especial ya que el Ministerio Público plantea sus propios argumentos para solicitar a la Corte se case el fallo recu�rrido y se decreta la nulidad propuesta por la defensa. Se responde: El artículo 8° del Decreto 409 de 1971, aplicable a este caso concreto, dice que� “son aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opongan a lo establecido en el presente código o en leyes especiales, las disposiciones que rijan sobre la organización judicial y procedimental civil”.
Y el artículo 12 del actual Código de Procedimiento Penal consagra igual principio al estatuir que “en aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas en este código ó en leyes especiales, son aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, siempre que no se oponga a la naturaleza del procedimiento penal”. El artículo 484 del Código de Procedimiento Penal anterior, en forma expresa, consagra el procedimiento para la notificación del auto de proceder y, los artículos 179 y siguientes enseñan qué providencias deben notificarse, la manera de practicarlas y los funcionarios competentes para re�alizar el citado acto procesal.
Por ello, no existe vacío en el Procedimiento Penal que haga posible la aplicación de las normas del estatuto� procedimental civil como lo invoca el censor. Las providencias señaladas taxativamente en el artículo 179 citado, deben ser notificadas en forma personal al procesado detenido y al Ministerio Público, es decir, a estos sujetos procesales no puede ni debe notificárseles por estado o edicto según el caso (auto o sentencia).
En cambio, a los procesados no detenidos, a sus apoderados o defensores y al representante de la parte civil (si se halla reconocida dentro del proceso), se harán personalmente si se presentaren a la Secretaría dentro de los dos días siguientes al de la fecha de la providencia; pasado este término sin que se haya hecho la notificación per�sonal, las sentencias se notificarán por edicto y los autos por estado.
Ahora bien, En el caso de la providencia que llama a responder en juicio a un procesado (auto de proceder), a la voz del artículo 182 ibidem, debe ser notificado, en todo caso, personalmente al procesado y a su defensor. De no presentarse el primero, se dará cumplimiento a lo previsto en el artículo 484, esto es, se le declarará reo ausente y se nombrará defensor de oficio, con quien se surtirá la notificación y con él se continuará el juicio hasta su terminación. En el presente caso, la providencia de fecha 4 de octubre de 1985 fue notificada personalmente al Fiscal del Juzgado y como dentro de los dos días siguientes no se presentaron a la Secretaría el procesado José del Carmen Alvaro Villalobos Melo y su apoderado (el mismo que recurre en casación a nombre de Sánchez Nossa) y el apoderado de la parte civil, bien hizo el empleado encargado de realizar las notificaciones al fijar el estado correspondiente para los efectos del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, independientemente de la forma de notificación del auto de proceder a los dos enjuiciados y a sus defensores.
Por ello, la notificación por estado iba dirigida exclusivamente a las partes que no se presentaron a recibir notificación personal dentro del término de ley y que, podían ser enteradas de la decisión judicial, por esta vía: En cuanto a los encausados, se tiene: a) El doctor Jaime Rico Carvajal quien venía asistiendo a Orlando Sierra Escobar, fue notificado personalmente del auto de proceder el día 22 de octubre de 1985 de conformidad con lo preceptuado por el artículo 19 del Decreto 1853 del mismo año y, en escrito presentado el 31 del mismo mes y año, interpuso el recurso de apelación sin que dentro del término de ejecutoria (del 19 al 22 de enero de 1986) lo hubiese sustentado como lo normaba el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984. b) Previo informe secretarial, con fecha 15 de enero de 1986 y como quiera que el abogado que venía apoderando a Jorge Alberto Sánchez Nossa no compareciera a notificarse del auto de proceder dictado en contra de su representado, se le nombró como apoderada de oficio a la doctora Nelssy Lucero Carreño quien se posesionó y notificó del llamamiento a juicio el 18 siguiente sin que hubiese presentado impugnación alguna.
No obstante que el actor no tiene personería para representar al procesado no recurrente en casación Escobar Sierra, así como tampoco interés jurídico para proponer la nulidad por presunta violación del derecho de defensa en cuanto a la actuación surtida respecto de él, la Sala con amplitud responde el cargo por cuanto el libelista considera que dicha actuación al ser declarada nula, favorecería los intereses de su representado.
En cuanto al literal a) inmediatamente anterior cabe destacar que si la última notificación se surtió el 18 de enero de 1986, como lo puntualiza el recurrente, la posibilidad de presentar escrito de sustentación del recurso de apelación interpuesto el 31 de octubre de 1985, había fenecido ya que el expediente pasó al Despacho el 29 de enero siguiente, es decir, nueve (9) días hábiles después de la última notificación, sin que el abogado hubiese cumplido con el deber que le imponía el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, o sea, dentro de los tres (3) días siguientes a la última notificación. Resulta, pues, inadmisible Predicar que si la notificación por estado no se surtió con posterioridad a la fecha indicada (18 de enero de 1986), el auto de proceder aparece como defectuosamente notificado y, en� consecuencia no ha adquirido la firmeza que exige la ley para dar inicio a la etapa del juicio.
Olvida el recurrente que la providencia de 4 de octubre de 1985 por medio de la cual se calificó el mérito del sumario, por su naturaleza, debía� notificarse personalmente a los encausados y sus apoderados y al Ministerio Público, en forma personal; en cambio al procesado José del Carmen Alvaro Villalobos Melo, su apoderado y a la parte civil, por estado, ya que no concurrieron dentro de los dos (2) días siguientes a recibir notificación en forma personal, o sea que la notificación por estado de fecha 8 de octubre de 1985, se surtió con observancia plena de las formalidades legales.
Respecto del literal b) que atañe al procesado recurrente Sánchez Nossa, por aplicación del Decreto 1853 de 1985, el Juzgado citó al doctor Manuel Guillermo Silva González para que se notificara del auto de proceder en su condición de apoderado del procesado. Como no compareciera oportunamente, el Juzgado lo reemplazó por la doctora Nelssy Lu�cero Carreño, a quien se le dio la debida posesión y se le notificó el auto de proceder.
Se repite, la apoderada no impugnó la decisión, razón por la cual, con fecha 30 de enero de 1986, el Juzgado declaró desierto el recurso de apelación interpuesto y no sustentado por el apoderado de Escobar Sierra y con fecha 12 de febrero siguiente tuvo por debidamente ejecutoriado el auto y abrió a prueba el juicio. En síntesis, se rodeó a los procesados de todas las garantías de defensa y por ello, resulta improcedente la declaratoria de nulidad que se demanda.
Finalmente, el señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, luego de solicitar a la Sala el rechazo de los cargos presentados por el actor, demanda la nulidad de la actuación a partir de la etapa de notificación del auto de proceder al acoger los planteamientos de “…nulidad supralegal por desconocimiento del principio de favorabilidad consagrado en los artículos 26 de la Constitución Nacional y 6° del Código de Procedimiento Penal de 1971, al dejarse de aplicar el artículo 484 ibidem y darse primacía al 19 del Decreto 1853 de 1985, que, como bien lo anota el censor, es ‘ostensiblemente’ restrictivo o desfa�vorable, dada la amplitud que encierra aquél, en cuanto a normas y términos se refiere; y por ser nulidad absoluta, mas no relativa como la anterior.
A tal respecto, se impone la siguiente disquisición: “La nueva, sabia y humanitaria corriente doctrinaria de amplia interpretación de las normas consagratorias del principio de la favorabilidad, acogi�da y seguida por nuestra jurisprudencia desde el célebre fallo de marzo 15 de 1961, con ponencia del ilustre Exmagistrado de la Corte doctor Rendón Gaviria, viene predicando que la favorabilidad tiene aplicación tanto en derecho sustantivo como en el procesal, con su doble manifestación de ultraactividad o retroactividad de la ley permisiva o favorable para el acusado, condicionado ello a dos factores: Que esté �de por medio el fenómeno del tránsito de legislación y que el hecho punible se haya cumplido bajo el imperio de la ley abolida (presupuestos que se dan en el caso sub lite), y extendiéndose a las llamadas leyes intermedias, temporales, excepcionales y, aún, a las declaradas inexequibles, como se reconoce en auto de noviembre 11 de 1986, con ponencia del ilustre Magistrado doctor Gustavo Gómez Velásquez”.
“La misma corriente, luego de pregonar la obligatoriedad, puesto que no se trata de nada potestativo, de la aplicación de la ley más benigna, divide las normas procesales en dos grandes grupos: El de las atinentes a la jurisdicción, competencia, sustanciación y ritualidad del proceso, frente a las cuales jamás opera la favorabilidad; y el integrante de las normas relacionadas con las persona vinculadas al proceso, tales como las referentes a los recursos, términos probatorios, asistencia profesional del acusado y otras que ‘pueden afectar los derechos del sujeto pasivo de la acción penal’ y, por lo mismo reclaman la permanente vigilancia del imperio de la favorabilidad”.
“Como quiera que la norma del artículo 484 del Código de Procedimiento Penal de 1971, a juicio de esta Delegada forma parte de las del grupo de las relacionadas con las personas vinculadas al proceso, que reclaman la aplicación del principio de favorabilidad, conforme a lo ya expuesto, en el caso sub júdice se imponía su obligatoria aplicación ultraactiva, con prescindencia del Decreto 1853 de 1985, por ser ostensiblemente restrictivo en cuanto a notificación del auto de proceder se refiere y ejercicio del derecho de defensa del acusado”.
A pesar de la cita que presenta la Delegada, la Sala no encuentra válida la afirmación de que la aplicación del artículo 484 del Código de Procedimiento Penal anterior era ineludible en atención al principio de favorabilidad que consagra la Constitución Nacional y el código en mención, en tratándose de materia criminal. En la vista fiscal, que en lo pertinente se dejó transcrita, no se mencionan clara y expresamente cuales son los motivos para predicar que el artículo 19 del Decreto 1853 de 1985, resulta restrictivo a los intereses del proceso.
Por el contrario, considera la Sala que la aplicación del artículo 484 del Código de Procedimiento Penal, es desfavorable para el procesado ya que, luego de la citación para la notificación del pliego de cargos, si no concurre, se oficiará a las autoridades de policía u organismos secretos del Estado, para obtener su captura. Si esta no es posible, se le emplazará y designará defensor de oficio, cuya designación generalmente no recae en la persona que venía representándolo en la etapa del sumario.
En cambio, el artículo 19 del Decreto 1853, no exige ni la citación al procesado para la notificación y, mucho menos su captura. Simplemente, si transcurridos dos días desde la fecha del fallo no se presentare el inculpado para realizar el citado acto procesal, se citará al apoderado que lo venía asistiendo en la etapa investigativa, se le notificará el pliego de cargos y con él se continuará el proceso hasta su terminación. La presunta nulidad que demanda la Delegada y que el recurrente funda en la indebida notificación del auto de proceder, resulta impertinente, ya que el procesado Sánchez Nossa se enteró oportunamente de su situación jurídica en este proceso, no obstante lo cual no quiso comparecer al Juzgado para atender el requerimiento judicial que se le hacía mediante el auto de proceder en comento.
En efecto. El señor Apoderado del procesado José del Carmen Alvaro Villalobos Melo, obtuvo en favor de su representado un sobreseimiento de carácter temporal, lo que motivó que respecto de él se separara la investigación y se reabriera por el término de ley. En la misma providencia se llamó a responder en juicio criminal a Jorge Alberto Sánchez Nossa, quien posteriormente confirió poder al mismo profesional del derecho y que hoy lo representa ante esta Corporación. A folio 431 del cuaderno original número 2 aparece el poder conferido �por Sánchez Nossa con presentación personal ante la Juez 54 Penal Municipal de Bogotá y su Secretario, diligencia que se surtió el diecinueve (19) de diciembre de 1985, esto es, con anterioridad a la fecha en que el juzgado designara como defensora de oficio a la doctora Nelssy Lucero Carreño con fundamento en lo preceptuado en el ar�tículo 19 del Decreto 1853 de 1985 y se le diera la debida posesión y notificara el auto de proceder.
Por ello, Sánchez Nossa se hallaba debidamente enterado de su situación jurídica y, se repite, no quiso presentarse ante el Juzgado 25 Superior para atender el requerimiento judicial, razón más que sufi�ciente para afirmar que en este caso no se ha violado el derecho de defensa. Si como se dejó consignado, para el 19 de diciembre de 1985 ya el procesado sabía que el Juzgado 25 Superior lo había llamado a juicio por los delitos de falsedad en documentos y estafa, no existe razón válida para afirmar que al no haberse publicado el edicto emplazatorio (art. 484 del C. de P. P.), se violaron los mandatos constitucionales ya referidos, pues, recuérdese que tal procedimiento está previsto como medio de publicidad o de enteramiento al procesado ausente o renuente de �la decisión adoptada por el juez.
Si Sánchez Nossa tenía pleno conocimiento de la providencia recaída en su contra, con la designación de un apoderado de oficio y su consecuente posesión y notificación, en nada se le estaba cercenando su derecho de defensa. El juzgado con fecha 11 de febrero de 1986 abrió el juicio a prueba, auto que se notificó al Ministerio Público y a las partes por anotación en estado el 14 del mismo mes y año, es decir, causó ejecutoria el dieciocho siguiente a las seis (6) de la tarde.
Ese mismo día, fue reconocido el h�oy recurrente en casación como apoderado de Sánchez Nossa y en la misma fecha tomó posesión del cargo; luego en la debida oportunidad estuvo representado por apoderado con poder otorgado por el propio procesado, con la posibilidad de ejercitar a plenitud el mandato referido. La censura no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema, Sala de Casación Penal, oído el concepto del señor Procurador Primero Delegado en lo Penal y de acuerdo parcialmente con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa el fallo recurrido de fecha, origen y naturaleza ya referidos.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ JAIME GIRALDO ANGEL GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME TARSICIO ROLDAN PALACIO EDGAR SAAVEDRA ROJAS Conjuez GUSTAVO MORALES MARIN Secretario