24238(04-11-04) — Corte Suprema

24238(04-11-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «Se trata de dilucidar si el ad-quem interpretó o no en forma correcta el ordenamiento jurídico al condenar al Banco Popular al reconocimiento y pago de la pretendida pensión de jubilación. El Tribunal dio por sentado que “el demandante ingresó a laborar el 23 de julio de 1966 y culminó sus servicios el 25 de noviembre de 1991...Igualmente es punto de coincidencia de los sujetos procesales el carácter de trabajador oficial que ostentó el demandante durante todo el tiempo en que estuvo vinculado a la entidad financiera ya que al momento de su renuncia -25 de noviembre de 1991- esta tenía la calidad de empresa de economía mixta asimilada al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado para efectos laborales de sus servidores conforme lo tenía prescrito el artículo 38 del decreto ley 080/76 por la circunstancia de haber sido el Estado el accionista mayoritario en proporción que superó el 90%. Lo determinado nos impone como régimen legal aplicable a la pensión de jubilación del demandante lo estatuido en la ley 33/85, estatuto normativo que exige 55 años de edad y 20 de servicio como presupuestos para acceder al derecho lo que se encuentra en concordancia con lo reglado en el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 y 68 del decreto 1848 de 1969 normas aplicables también en virtud del régimen de transición que trajo la referida ley 33.”(Folio 34 del cuaderno del Tribunal). Al respecto ha de señalarse que la Corte ha fijado su criterio sobre el alcance de las normas que se acusan como violadas por el ad-quem en diferentes oportunidades, sin que encuentre motivo alguno que la lleve a modificar su posición. A modo de ejemplo pueden consultarse las sentencias de fechas 23 de Mayo de 2002 (Rad.17388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad.18963), 18 de Febrero de 2003 (Rad.19440) y 25 de junio de 2003 (Rad.20114), en las cuales se examinó idéntica acusación contra la misma demandada. En esta última sentencia se dijo sobre el tema propuesto: "La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria … ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. [...] “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)". De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo». PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, si se cumple el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 -el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento del retiro del servicio y llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993- Tesis: «En cuanto a la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, también existe ya una opinión mayoritaria al respecto. En efecto, frente a una persona que cumplió con los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación, con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1.993, se ha dicho que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993. Se sostuvo lo siguiente: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. […]” Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.”(Rad. 13336 - 6 de julio de 2.000). Por todo lo anterior, se concluye que el Tribunal no incurrió en las violaciones de la ley que se le atribuyen en el cargo, y en consecuencia este no prospera». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Error jurídico del Tribunal al reconocer los intereses moratorios, toda vez que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios -en sede de instancia se revoca la condena por intereses moratorios- Tesis: «Como se trata de una pensión concedida con fundamento en la Ley 33 de 1.985 y en los Decretos 3135 de 1.968 y 1848 de 1.969, y el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 consagra dicha sanción “en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, no es procedente esa condena. Al respecto basta recordar: “Respecto del cuarto cargo se tiene que le asiste razón al recurrente en la acusación que le formula a la sentencia atacada, ya que, efectivamente, la Corte ha expresado, de un tiempo para acá, entre otros pronunciamientos, en el de 11 de Agosto de 2003 (Rad. 20242) que los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley, y la prestación aquí reconocida por el Tribunal tuvo su causación con anterioridad a la vigencia de tal norma, esto es, el 4 de julio de 1986.” (Rad. 21892 - 27 de febrero de 2.004)”. En consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia del Tribunal, en cuanto condenó a la demandada al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en sede de instancia, sin otras consideraciones, se revocará la decisión del A quo en lo que a este punto se refiere y en su lugar se absolverá a la entidad demandada por ese concepto». CONSIDERACIONES I: Se trata de dilucidar si el ad-quem interpretó o no en forma correcta el ordenamiento jurídico al condenar al Banco Popular al reconocimiento y pago de la pretendida pensión de jubilación. El Tribunal dio por sentado que “el demandante ingresó a laborar el 23 de julio de 1966 y culminó sus servicios el 25 de noviembre de 1991...Igualmente es punto de coincidencia de los sujetos procesales el carácter de trabajador oficial que ostentó el demandante durante todo el tiempo en que estuvo vinculado a la entidad financiera ya que al momento de su renuncia –25 de noviembre de 1991- esta tenía la calidad de empresa de economía mixta asimilada al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado para efectos laborales de sus servidores conforme lo tenía prescrito el artículo 38 del decreto ley 080/76 por la circunstancia de haber sido el Estado el accionista mayoritario en proporción que superó el 90%. Lo determinado nos impone como régimen legal aplicable a la pensión de jubilación del demandante lo estatuido en la ley 33/85, estatuto normativo que exige 55 años de edad y 20 de servicio como presupuestos para acceder al derecho lo que se encuentra en concordancia con lo reglado en el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 y 68 del decreto 1848 de 1969 normas aplicables también en virtud del régimen de transición que trajo la referida ley 33.”(Folio 34 del cuaderno del Tribunal). Al respecto ha de señalarse que la Corte ha fijado su criterio sobre el alcance de las normas que se acusan como violadas por el ad-quem en diferentes oportunidades, sin que encuentre motivo alguno que la lleve a modificar su posición. A modo de ejemplo pueden consultarse las sentencias de fechas 23 de Mayo de 2002 (Rad.17388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad.18963), 18 de Febrero de 2003 (Rad.19440) y 25 de junio de 2003 (Rad.20114), en las cuales se examinó idéntica acusación contra la misma demandada. En esta última sentencia se dijo sobre el tema propuesto: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria … ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”. De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: En cuanto a la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, también existe ya una opinión mayoritaria al respecto. En efecto, frente a una persona que cumplió con los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación, con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1.993, se ha dicho que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993. Se sostuvo lo siguiente: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...)desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).” . Y al respecto expresa: “(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” (Radicación No. 13066) Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.”(Rad. 13336 – 6 de julio de 2.000). Por todo lo anterior, se concluye que el Tribunal no incurrió en las violaciones de la ley que se le atribuyen en el cargo, y en consecuencia este no prospera. CONSIDERACIONES III: Como se trata de una pensión concedida con fundamento en la Ley 33 de 1.985 y en los Decretos 3135 de 1.968 y 1848 de 1.969, y el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 consagra dicha sanción “en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, no es procedente esa condena. Al respecto basta recordar: “Respecto del cuarto cargo se tiene que le asiste razón al recurrente en la acusación que le formula a la sentencia atacada, ya que, efectivamente, la Corte ha expresado, de un tiempo para acá, entre otros pronunciamientos, en el de 11 de Agosto de 2003 (Rad. 20242) que los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley, y la prestación aquí reconocida por el Tribunal tuvo su causación con anterioridad a la vigencia de tal norma, esto es, el 4 de julio de 1986.” (Rad. 21892 – 27 de febrero de 2.004). En consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia del Tribunal, en cuanto condenó a la demandada al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en sede de instancia, sin otras consideraciones, se revocará la decisión del A quo en lo que a este punto se refiere y en su lugar se absolverá a la entidad demandada por ese concepto. Costas de la segunda instancia a cargo de la demandada en un 80%.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No.24238 Acta No. 91 Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil cuatro (2.004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2.004 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por DARIO HERNÁN MENA contra el recurrente.

I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó al citado banco con el fin de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión de jubilación a partir de la fecha en que cumplió 55 años de edad, con los incrementos de ley; a indexar el salario base de liquidación de dicha pensión, teniendo en cuenta la aplicación anual del IPC; al pago de los intereses de mora liquidados a la tasa más alta sobre cada una de las mesadas pendientes de pago y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para la demandada desde el 23 de septiembre de 1.966 hasta el 26 de noviembre de 1.991, como trabajador oficial. Cumplió los 55 años de edad el día 12 de octubre del año 2.000 y por ello tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, previa indexación del salario base de liquidación desde la fecha de su retiro como trabajador del citado Banco.

La empresa demandada en la contestación de la demanda aceptó como ciertos algunos hechos, manifestó atenerse a lo que se demuestre en el proceso y sostuvo no estar obligado a reconocer pensión de jubilación indexada pues al entrar en vigencia la Ley 100 de 1.993 el demandante no cumplía con los requisitos para acceder a pensión alguna y tan solo tenía y tiene la simple expectativa de un derecho pensional, que debido a la naturaleza privada que actualmente tiene el Banco, será asumida por el ISS, cuando el actor cumpla 60 años de edad.

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de carencia de acción o derecho para demandar y petición de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, prescripción, compensación, cosa juzgada y falta de integración de litisconsorcio necesario. Mediante sentencia del 10 de octubre del 2.003 el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali decidió: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones formuladas por la parte demandada SEGUNDO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., representado por el Dr. Hernán Rincón Gómez, o por quien haga sus veces como tal, a pagar a la ejecutoria de esta providencia al señor DARIO HERNAN MENA, la suma de $69´558.552 por concepto de mesadas pensiónales causadas desde 12 de octubre del 2000 al 30 de octubre del 2003, más las que se causen con posterioridad, tal como se explicó en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., a pagar a partir de la ejecutoria de esta providencia al señor DARIO HERNAN MENA los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la ley 100 de 1993, hasta la fecha de pago de la condena.

CUARTO: ABSOLVER al BANCO POPULAR S.A. de las demás pretensiones perseguidas por el señor DARIO HERNAN MENA, por las razones expuestas.

QUINTO: COSTAS a cargo de la parte demandada” (Folios 635 y 636). II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia del 14 de abril del 2.004, resolvió confirmar la sentencia apelada y no impuso costas en la instancia, pues los recursos interpuestos fracasaron.

El Tribunal, con fundamento en varias sentencias de esta Corporación, y en los extremos de la relación laboral, concluyó que el régimen aplicable es la Ley 33 de 1.985, que exige 55 años de edad y 20 años de servicios, en concordancia con el artículo 27 del decreto 3135 de 1.968 y 68 del decreto 1848 de 1.969. Desestimó igualmente el argumento según el cual la ley 226 de 1995 acabó con todo privilegio laboral de los trabajadores del Banco; como los efectos de la declaratoria de nulidad dispuestas por el Consejo de Estado en relación con los decretos 813 y 1160 de 1.994 y 2143 de 1.995, y por lo tanto al demandante se le debe aplicar el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993.

Similar posición adoptó en cuanto a la indexación de la base salarial para cuantificar la mesada pensional y los intereses moratorios, acogiendo pronunciamientos de esta Corporación. Finalmente, en cuanto al recurso de apelación del demandante anotó, que como el verdadero salario devengado por el actor se determinó en la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, ese punto hizo tránsito a cosa juzgada.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “ALCANCE DE LA IMPUGNACION Aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo, tercero y quinto del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento la pensión de jubilación al señor Darío Hernán Mena, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case el numeral primero de la sentencia impugnada, en cuanto confirmó los numerales primero y segundo del fallo del a-quo, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la condena al pago de mesadas pensionales causadas desde el 12 de octubre de 2000 a 30 de octubre de 2003 en cuantía de $69.558.552,oo y la condena al pago de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación adeudada se liquida con el promedio devengado en el último año de servicios y se le efectúen los reajustes de ley y absuelva al Banco Popular de la pretensión relativa a intereses moratorios.

A tal efecto, y con apoyo en la causal primera de casación laboral (Articulo 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969), acuso la sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, individualizada anteriormente, de ser violatoria de normas sustanciales por los motivos que a continuación se expresan: PRIMER CARGO: La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 4º numeral 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990” (Folios 13 y 14 del cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo, luego de aceptar los presupuestos fácticos del fallo, sostiene, que la condición que ostenta el empleador determina el régimen legal a sus servidores y en consecuencia como el Banco era una entidad privada al momento en que el demandante cumplió los requisitos de pensión, el régimen aplicable es el privado y no el de los empleados oficiales.

Anota, que la conclusión del Tribunal confronta la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas, para afirmar que el actor no tenía derecho adquirido al momento en que el Banco Popular cambió su naturaleza jurídica, y en consecuencia, no se puede jubilar con las normas preferenciales del sector público. Precisa, que en virtud de la Ley 226 de 1.995, terminaron las obligaciones que la entidad tenía en atención a su carácter de pública, incluyendo lo relativo a la pensión de jubilación. Reitera, que cuando la entidad financiera abraza su condición de entidad particular, se somete integralmente al régimen de las instituciones financieras privadas.

En cuanto a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, debe entenderse que el régimen anterior es el propio de los trabajadores particulares, pues el actor estaba asegurado por el ISS y por lo tanto es esta última entidad la que debe asumir totalmente la pensión que se demanda. Por su parte el opositor, manifiesta, que el recurrente no ataca todos los pilares de la providencia del Tribunal, la que se ajusta a la normatividad aplicable.

Anota que el punto de derecho ya ha sido definido por esta Corporación en varias oportunidades. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se trata de dilucidar si el ad-quem interpretó o no en forma correcta el ordenamiento jurídico al condenar al Banco Popular al reconocimiento y pago de la pretendida pensión de jubilación. El Tribunal dio por sentado que “el demandante ingresó a laborar el 23 de julio de 1966 y culminó sus servicios el 25 de noviembre de 1991 Igualmente es punto de coincidencia de los sujetos procesales el carácter de trabajador oficial que ostentó el demandante durante todo el tiempo en que estuvo vinculado a la entidad financiera ya que al momento de su renuncia –25 de noviembre de 1991- esta tenía la calidad de empresa de economía mixta asimilada al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado para efectos laborales de sus servidores conforme lo tenía prescrito el artículo 38 del decreto ley 080/76 por la circunstancia de haber sido el Estado el accionista mayoritario en proporción que superó el 90%.

Lo determinado nos impone como régimen legal aplicable a la pensión de jubilación del demandante lo estatuido en la ley 33/85, estatuto normativo que exige 55 años de edad y 20 de servicio como presupuestos para acceder al derecho lo que se encuentra en concordancia con lo reglado en el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 y 68 del decreto 1848 de 1969 normas aplicables también en virtud del régimen de transición que trajo la referida ley 33.” (Folio 34 del cuaderno del Tribunal).

Al respecto ha de señalarse que la Corte ha fijado su criterio sobre el alcance de las normas que se acusan como violadas por el ad-quem en diferentes oportunidades, sin que encuentre motivo alguno que la lleve a modificar su posición. A modo de ejemplo pueden consultarse las sentencias de fechas 23 de Mayo de 2002 (Rad.17388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad.18963), 18 de Febrero de 2003 (Rad.19440) y 25 de junio de 2003 (Rad.20114), en las cuales se examinó idéntica acusación contra la misma demandada.

En esta última sentencia se dijo sobre el tema propuesto: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria … ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo.

“SEGUNDO CARGO: La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” (Folio 23 del cuaderno de la Corte). En la demostración del cargo sostiene que no es pertinente la actualización decretada por el Tribunal pues la pensión reclamada por el actor no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1.993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.

Transcribe apartes de salvamentos de voto de Magistrados de esta Corporación en relación con la improcedencia de la actualización en cuestión tratándose de pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones y concluye que “si la pensión reclamada por el señor Dario Hernán Mena no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía ser actualizada aplicando la ecuación utilizada por el juez del conocimiento y confirmada por el Tribunal, resultan interpretadas erróneamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo y que sirvieron de sustento a la condena a la actualización o indexación de las mesadas que según los sentenciadores se le adeudan al demandante.” El opositor a su vez sostiene que el punto relacionado con la formula utilizada por el ad quem no fue objeto de inconformidad por la parte demandada en el recurso de apelación. Además, el Tribunal se limitó a indexar el salario base de liquidación del actor como lo ordena la ley.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En cuanto a la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, también existe ya una opinión mayoritaria al respecto. En efecto, frente a una persona que cumplió con los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación, con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1.993, se ha dicho que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993.

Se sostuvo lo siguiente: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( )desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).”.

Y al respecto expresa: “( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” (Radicación No. 13066) Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” (Rad. 13336 – 6 de julio de 2.000).

Por todo lo anterior, se concluye que el Tribunal no incurrió en las violaciones de la ley que se le atribuyen en el cargo, y en consecuencia este no prospera. “TERCER CARGO: La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 y los artículos 1º y 2º del Decreto 813 de 1.994, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1.985.” (Folio 27 del cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal condenó a unos intereses moratorios no previstos en el régimen aplicable a un trabajador oficial desvinculado con anterioridad al 1 de abril de 1.994. Y en apoyo de su tesis cita apartes de una sentencia de esta Corporación. El opositor afirma que la modalidad escogida en el cargo no era la indicada y que no se atacan todos los fundamentos del fallo.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se trata de una pensión concedida con fundamento en la Ley 33 de 1.985 y en los Decretos 3135 de 1.968 y 1848 de 1.969, y el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 consagra dicha sanción “en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, no es procedente esa condena. Al respecto basta recordar: “ Respecto del cuarto cargo se tiene que le asiste razón al recurrente en la acusación que le formula a la sentencia atacada, ya que, efectivamente, la Corte ha expresado, de un tiempo para acá, entre otros pronunciamientos, en el de 11 de Agosto de 2003 (Rad. 20242) que los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley, y la prestación aquí reconocida por el Tribunal tuvo su causación con anterioridad a la vigencia de tal norma, esto es, el 4 de julio de 1986.” (Rad. 21892 – 27 de febrero de 2.004).

En consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia del Tribunal, en cuanto condenó a la demandada al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en sede de instancia, sin otras consideraciones, se revocará la decisión del A quo en lo que a este punto se refiere y en su lugar se absolverá a la entidad demandada por ese concepto.

Costas de la segunda instancia a cargo de la demandada en un 80%. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 14 de abril de 2.004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dentro del proceso ordinario adelantado por DARIO HERNÁN MENA contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto condenó a la entidad demandada a pagar los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se REVOCA la decisión del Juez de Primera Instancia en lo que atañe a la condena de los intereses moratorios, y en su lugar se ABSUELVE por dicho concepto. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.24238 Magistrados Ponentes: EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: BANCO POPULAR S.A. VS. DARIO HERNAN MENA Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 24238 Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Partes: Banco Popular S.A. Darío Hernán Mena Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier genero está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 3-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 26 de noviembre de 1991. 4-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 6.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.